臺灣臺南地方法院民事判決 106年度訴字第676號原 告 第一商業銀行股份有限公司法定代理人 蔡慶年訴訟代理人 許世烜律師
楊家明律師陳玄儒律師被 告 蔡豐光訴訟代理人 朱冠榮
羅淑玲上列當事人間請求塗銷信託移轉登記等事件，經本院於民國106年9月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告蔡豐光應將附表所示不動產於民國105年8月17日以信託為原因所為之所有權移轉登記塗銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用新臺幣柒萬零柒佰玖拾伍元，由被告負擔新臺幣參仟元；餘由原告負擔。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者，或因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者，或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，此民事訴訟法第255條第1項第2款、第4款、第7款參照。本件原告之訴，其中關於請求塗銷所有權移轉登記部分，原於備位聲明訴請撤銷被告間就附表所示不動產所為之信託債權行為及所有權移轉登記之物權行為，嗣於訴訟中知悉該信託行為及所有權移轉登記之物權行為，已由本院另案判決撤銷在案，乃減縮此部分之請求，改以代位被告羅淑玲，請求被告蔡豐光將上開以信託為登記原因之所有權移轉登記塗銷。核其所為，與上開規定相符，應予准許。
二、原告起訴主張：㈠事實：
⒈被告羅淑玲於100年6月23日與原告訂立保證書（原證1），
約定於訴外人聯海企業有限公司（下稱聯海公司）對原告所負一切債務，以本金新臺幣（下同）1000萬元為限額，願與聯海公司連帶負全部清償責任。嗣聯海公司陸續於105年5月5日、5月18日、5月30日向原告借款25萬元、75萬元、25萬元、75萬元、25萬元、75萬元（參見原證2之借據6份），6筆金額合計300萬元。另於104年5月26日、105年5月18日先後與原告簽訂委任開發國內即遠期信用狀契約書各1份（原證3），分別於105年3月14日、105年7月1日申請開發國內不可撤銷信用狀110萬元、90萬元（參見原證4之申請書2份）。上開金額共計500萬元。
⒉訴外人聯海公司於105年8月間經財團法人中小企業信用保證
基金債權管理部公告為於其他銀行之授信通報發生逾期，聯海公司對原告尚有本金425萬元未償還，被告羅淑玲於1000萬元限額內擔任聯海公司對原告債務之連帶保證人，應就聯海公司積欠原告上揭425萬元債務負連帶清償責任（參見原證5之105年9月5日放款客戶授信明細查詢單）。詎被告羅淑玲為脫免其財產受強制執行，於105年8月17日先將其所有如附表所示之系爭不動產即坐落臺南市○○區○○○段0000地號土地及其上同段41建號、門牌號碼為臺南市新化區竹子腳55號之建物（權利範圍均為全部。參見原證6之土地、建物登記謄本）設定280萬元之第二順位普通抵押權予被告蔡豐光，於同日又以信託為原因，向地政事務所辦理所有權移轉登記予同一人即被告蔡豐光。
⒊因上開所有權移轉登記及抵押權設定登記不實，妨害原告債
權之行使，茲原告提起本件訴訟，請求塗銷、撤銷所有權移轉登記及確認抵押債權不存在及塗銷抵押權設定登記。
⒋按民事訴訟法第10條第2項規定：其他因不動產涉訟者，得
由不動產所在地之法院管轄。本件原告本於塗銷不動產信託登記、抵押權設定登記有所請求而涉訟，而原告據以請求塗銷信託登記、抵押權設定登記之系爭不動產坐落在臺南市，依民事訴訟法第10條第2項規定，本院就本件訴訟有管轄權。
㈡關於請求塗銷不動產所有權移轉登記部分：
⒈被告二人間就系爭不動產於105年8月16日所為之信託債權行
為及105年8月17日所為之所有權移轉登記之物權行為，已經本院於106年4月26日以106年度訴字第102號民事判決（原證7）撤銷，被告蔡豐光並應將系爭不動產於105年8月17日以信託為原因之所有權移轉登記塗銷，業經確定。
⒉按債務人怠於行使權利時，債權人因保全債權，得以自己名
義行使其權利，民法第242條定有明文。依本院106年度訴字第102號判決，被告蔡豐光應回復原狀，塗銷所有權移轉登記。然自另案判決確定迄今，系爭不動產所有權移轉登記仍未塗銷，未回復為被告羅淑玲所有（參見原證8之系爭不動產登記謄本）。因被告羅淑玲對原告負有債務425萬元未償，又怠於對被告蔡豐光行使民法第767條侵害排除請求權，原告茲依民法第242條、第767條規定，代位被告羅淑玲請求被告蔡豐光應將系爭不動產於105年8月17日以信託為登記原因之所有權移轉登記予以塗銷。
㈢關於請求確認抵押債權不存在及塗銷抵押權設定登記部分：
⒈按當事實為法律關係發生之特別要件者，在消極確認之訴，
應由被告就其存在負舉證之責任。又確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在者，應由被告負舉證責任，司法院30年院字第2269號解釋、最高法院42年台上字第170號判例要旨參照（附件5、附件6）。
⒉再按抵押權為擔保物權，以擔保之債權存在為前提，倘擔保
債權並未發生，抵押權即失所附麗，縱有抵押權登記，亦屬無效，抵押人得請求塗銷。而一般抵押權成立上之從屬性，僅關乎該抵押權之效力，且當事人為借款債務設定一般抵押時，先為設定登記，再交付金錢之情形，所在多有，自不得因已為設定登記，即反推已交付金錢或指已交付金錢為常態事實。故抵押人主張借款債權未發生，而抵押權人予以否認者，依首開說明，仍應由抵押權人負舉證責任，最高法院103年度台上字第393號裁判要旨參照（附件3）。
⒊本件被告羅淑玲先於105年8月9日將系爭不動產設定第一順
位抵押權予中國信託商業銀行股份有限公司，嗣於同月17日短短期間內，再設定第二順位、擔保債權總金額280萬元之普通抵押權（下稱系爭抵押權）予被告蔡豐光（參見原證6之土地、建物登記謄本之他項權利部記載：抵押權設定債務人暨設定義務人為被告羅淑玲，擔保債權總類及範圍為105年8月16日消費借貸），並於同日（原因發生日期：105年8月16日）旋即再將系爭不動產信託予被告蔡豐光。除被告間設定系爭抵押權之時間即不合常理外，再參酌被告間於同時就系爭不動產所為信託移轉登記行為已為本院判決撤銷及塗銷登記，可證被告二人間並無設定抵押之真意，系爭抵押權實際上無所擔保債權之存在。系爭抵押權設定登記實為被告羅淑玲為脫免其財產受強制執行，與被告蔡豐光通謀虛偽設定或損害原告債權之行為。
⒋綜上，原告否認系爭抵押權所擔保債權存在，依前揭司法院
解釋與最高法院判例意旨，應由抵押權人即被告蔡豐光舉證抵押權所擔保之債權存在。
㈣原告方面並出庭陳述：另案原告臺灣中小企業銀行尚未依本
院106年度訴字第102號確定判決辦理塗銷被告間的信託登記（參見原告提出本案卷第70至71頁於106年9月5日列印之系爭土地、建物登記謄本）。原告方面就第二項聲明部分，希望能夠一次處理。原告就被告羅淑玲庭呈本案卷第62至63頁其於合作金庫銀行雙連分行帳號0000000000000存摺，於第五頁行次24於105年8月16日有被告蔡豐光匯款280萬元之紀錄，沒有意見，但被告羅淑玲在翌日就把帳戶內的400餘萬元的存款全數領出。被告尚未提出足夠的借據及其他相關的證明證明抵押權債權存在，所以原告否認。本件有向中小企業信用保證基金辦理授信保證，所以針對被告間借貸之事，我們還是認為被告提出的不足。
㈤聲明：
⒈關於請求塗銷所有權移轉登記部分請判決：被告蔡豐光應將
系爭不動產於105年8月17日所為以信託為原因之所有權移轉登記塗銷。
⒉關於請求確認抵押債權不存在暨塗銷抵押權設定登記部分請判決：
⑴確認被告二人間就系爭不動產於105年8月17日所登記（收件
年期：105年、收件字號：新地普字第072980號）、登記原因：設定、擔保債權總金額280萬元普通抵押權所擔保之債權不存在。
⑵被告蔡豐光應將附表所示不動產於105年8月17日所登記（收
件年期：105年、收件字號：新地普字第072980號）、登記原因：設定、擔保債權總金額280萬元普通抵押權塗銷。
二、被告答辯如下：㈠被告蔡豐光出庭陳述：
⒈伊與被告羅淑玲間確實有借貸關係。伊提出匯款280萬元申
請書、有被告羅淑玲簽章之105年8月15日借貸280萬元備忘錄各1紙（本案卷第60、61頁），證明被告間有借貸關係。
被告羅淑玲是伊前妻的嫂嫂。上開匯款申請書右上方日期欄未載日期，應該是伊當時沒有填寫日期，但是下方有兆豐國際商業銀行永康分行105年8月16日的戳章。伊確實有借出280萬元，伊不了解為何伊的債權會不存在。
⒉被告訴訟代理人到庭陳述略以：
被告蔡豐光是伊妹妹的前夫，今天本來要到庭，因為他的外商主管來，所以無法到庭，伊對本件借貸很清楚，可以說明，所以他叫伊來。被告蔡豐光當時雖跟伊妹妹離婚，但是我們私交不錯，伊跟被告羅淑玲之前是夫妻關係，那時是伊帶著被告羅淑玲去找被告蔡豐光借錢，系爭房地以前是伊爸爸所有，當時伊爸爸是200萬元賣給被告羅淑玲，後來伊住院住了800多天，被告羅淑玲一方面照顧伊，一方面因為開設的公司被倒了好幾百萬元，需要資金，才去向被告蔡豐光借錢，當時房子已經設定第一順位抵押權給中國信託銀行，房子的價值大概是250萬元，房子已經沒有價值，被告蔡豐光完全是站在幫助我們的立場，借錢給我們，代書辦理時建議我們用信託，說這樣子如果被告羅淑玲沒有還錢，被告蔡豐光可以去處分這個房子。伊覺得銀行因為懷疑就提起訴訟，並不是很公平。被告蔡豐光曾經到美國紐約唸書，一直在外商公司任職，是全世界第二大公司，他是主管階級，他在紐約上班兩三年，回來臺灣分公司當主管，伊知道他的薪水很高，生活也蠻節儉，所以有能力借錢給伊前妻等語。
⒊聲明：請求駁回原告之訴。
㈡被告羅淑玲出庭陳述：
⒈當初確實有需要，才跟被告蔡豐光借錢，伊讓被告蔡豐光全
權處理。伊有簽一張借貸備忘錄，備忘錄由被告蔡豐光持有。伊庭呈伊於合作金庫銀行雙連分行帳號0000000000000存摺，於第五頁行次24於105年8月16日有被告蔡豐光匯款280萬元之紀錄（本案卷第62至63頁）。伊對於第一順位抵押權人臺灣中小企業銀行的債務金額大概500多萬元（惟查被告羅淑玲此言與原證6之系爭土地、建物登記謄本記載第一順位抵押權人為中國信託商業銀行，設定最高限額抵押權，擔保債權總金額為230萬元等情不符），第一順位大概沒有辦法全數受償。伊當初確實有向被告蔡豐光借錢，所以才會有那張備忘錄。
⒉聲明：請求駁回原告之訴。
三、得心證之理由：㈠原告代位被告羅淑玲請求被告蔡豐光塗銷信託登記：
⒈所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對
於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。又債務人怠於行使權利時，債權人因保全債權，得以自己名義行使其權利，為民法第767條第1項及第242條定有明文。
⒉本件原告主張訴外人聯海公司對原告尚有本金425萬元債務
未償還，被告羅淑玲為上開債務之連帶保證人，負有連帶清償責任。而系爭不動產原為被告羅淑玲所有，先於105年8月9日設定第一順位、擔保債權總金額230萬元之最高限額抵押權予中國信託商業銀行，嗣於105年8月17日再設定第二順位、擔保債權總金額280萬元之普通抵押權予被告蔡豐光，及以信託為原因（發生日期：105年8月16日），於105年8月17日移轉登記予被告蔡豐光所有。嗣因上開信託登記已有礙債權人之請求，另一債權人臺灣中小企業銀行業已提起撤銷信託登記等訴訟，經本院以106年度訴字第102號審理，業已判決撤銷被告間之信託債權行為及所有權移轉之物權行為，併命被告蔡豐光應塗銷以信託為原因所為之所有權移轉登記，惟另案判決確定迄今，系爭不動產所有權移轉登記仍未塗銷乙節，已據提出保證書、借據、及第一商業銀行委任開發國內即遠期信用狀契約書、借款申請書、土地登記第一類謄本建物登記第一類謄本等件為憑，復為被告羅淑玲所不爭執，及經本院依職權調閱106年度訴字第102號請求撤銷信託等事件之卷宗核閱無誤，可信為真正。
⒊依上開之調查，系爭不動產經本院前案判決確定後，應回復
登記為被告羅淑玲所有，惟被告羅淑玲怠於行使權利，迄未將系爭不動產回復登記為其所有，被告蔡豐光於本件言詞辯論終結前，亦未依該判決辦理塗銷登記，原告為被告羅淑玲之債權人，其依據民法第242條及第767條第1項之規定，代位被告羅淑玲請求被告蔡豐光塗銷系爭不動產以信託為原因所為之所有權移轉登記，於法相符，應予准許。
㈡原告訴請確認被告間之抵押債權不存在及塗銷抵押權登記：
⒈按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益
者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項定有明文；而所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起。本件承上，原告主張應回復為被告羅淑玲所有之系爭不動產因有被告間系爭第二順位普通抵押權之設定登記不實，妨害原告債權之行使，爰訴請確認被告間就系爭抵押權之擔保債權不存在，是依原告之主張，系爭抵押權所擔保之債權是否存在，顯足使原告私法上之地位有受侵害之危險，而有即受確認判決之法律上利益，原告提起本件訴訟，應有即受確認判決之利益，合先敘明。
⒉本件原告質疑被告間有設定抵押之真意，主張系爭抵押權實
際上並無擔保債權存在，並請求被告提出債權存在之事證。茲據被告蔡豐光到庭陳稱：被告羅淑玲是其前妻的嫂嫂，二人間有借貸關係，被告羅淑玲向其借貸280萬元，並提供系爭抵押權設定予伊，至於辦理信託登記則是代書的建議乙節，已據提出被告羅淑玲簽章之105年8月15日借貸280萬元備忘錄、蓋有兆豐國際商業銀行永康分行105年8月16日戳章之匯款280萬元申請書各1紙（本案卷第60、61頁）為證，核與被告羅淑玲陳述：有向被告蔡豐光借錢等語，及提出其於合作金庫銀行雙連分行帳號0000000000000存摺，於第五頁行次24於105年8月16日有被告蔡豐光匯款280萬元之紀錄（本案卷第62至63頁）等情相符。可信，被告蔡豐光交付280萬元予被告羅淑玲之事實，及被告羅淑玲有書立備忘錄以為被告間借款之憑據之事實。
⒊雖原告以被告蔡豐光之款項匯入後，被告羅淑玲隨即提領出
之動作，質疑上開借貸之真正。惟另據參與本件借貸過程之被告訴訟代理人到庭陳稱：羅淑玲是伊前妻，被告蔡豐光是妹妹的前夫，伊與被告蔡豐光私交不錯，是伊帶被告羅淑玲去找被告蔡豐光借錢，…伊住院住了800多天，被告羅淑玲一方面照顧伊，一方面因為開設的公司被倒了好幾百萬元，需要資金，才去向被告蔡豐光借錢，當時房子已經設定第一順位抵押權給中國信託銀行，房子價值大概是250萬元，房子已經沒有價值，被告蔡豐光完全是站在幫助我們的立場，借錢給我們，是代書建議辦理信託，說這樣子如果被告羅淑玲沒有還錢，被告蔡豐光可以去處分這個房子。伊覺得銀行因為懷疑就提起訴訟，並不是很公平。蔡豐光一直在外商公司擔任主管職位，薪資很高，…有能力借錢給伊前妻等語，業已詳述本件借貸之緣由，且與被告提出之上開事證相符。及其陳述系爭不動產當時已設定第一順位抵押權予金融機構，設定第二順位抵押權予被告蔡豐光時已無價值，被告蔡豐光完全是基於幫忙而借款乙節，亦與系爭不動產設定抵押權之情狀相符，堪認被告間確有借貸關係之合意，及有交付借款280萬元之事實，二人間有借貸關係之成立，應可採信。
⒋承上調查，被告間確有借貸關係成立，並由被告羅淑玲提供
系爭不動產供擔保，設定第二順位抵押權予被告蔡豐光，被告於105年8月17日設定登記之系爭擔保債權總金額280萬元之普通抵押權所擔保債權應係存在。原告片面否認系爭抵押權所擔保債權不存在，又未提出事證供本院調查審認，自非可採。
四、綜上所述，本件原告依民法第242條、第767條規定，代位請求被告蔡豐光應將上開以信託為原因所為之所有權移轉登記塗銷，為有理由，應予准許。至原告另主張系爭抵押權所擔保債權不存在，請求確認抵押債權不存在及塗銷抵押權設定登記部分，則無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造關於本件爭執事項所為其餘主張、答辯或舉證，核與判決結果無足影響，爰不再論述，附此敘明。
六、按各當事人一部勝訴、一部敗訴者，其訴訟費用，由法院酌量情形，命兩造以比例分擔；法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判，有民事訴訟法第79條前段及第87條第1項可資參照。本件訴訟除據原告繳付第一審裁判費70,795元外，兩造無其餘費用支出，是本件訴訟費用確定為70,795元。及本件所為被告敗訴之判決，僅為被告未踐行塗銷信託登記之行為，其餘則為原告敗訴之判決，依兩造勝訴之比例，認應由被告負擔訴訟費用3,000元，餘由原告負擔。
七、據上論結，本件原告之訴為有一部理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第87條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 9 月 26 日
民事第二庭 法 官 許蕙蘭以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 9 月 26 日
書記官 吳鸝稻┌─────────────────────────────────────┐│附表： │├──┬──────────┬────┬───┬───────┬──────┤│編號│ 土地坐落 │地 號 │使用地│ 面 積 │權利範圍 ││ │ │ │類別 │（平方公尺） │ │├──┼──────────┼────┼───┼───────┼──────┤│ 1 │臺南市○○區○○○段│1746 │乙種建│204 │全部 ││ │ │ │築用地│ │ │├──┼──┬───────┴────┼───┼───────┼──────┤│ 2 │建號│ 基 地 座 落 │主要用│ 建物面積 │權利範圍 ││ │ ├────────────┤途、建│（平方公尺） │ ││ │ │ 門 牌 號 碼 │材、層│ │ ││ │ │ │數 │ │ ││ ├──┼────────────┼───┼───────┼──────┤│ │41 │臺南市○○區○○○段1746│住家用│總面積：141.89│全部 ││ │ │地號 │、加強│一層：73.39 │ ││ │ ├────────────┤磚造、│二層：63.92 │ ││ │ │臺南市新化區竹子腳55號 │2層 │走廊：4.58 │ │└──┴──┴────────────┴───┴───────┴──────┘