臺灣臺南地方法院民事判決 106年度訴字第755號原 告 騰泰投資股份有限公司法定代理人 林麗玉訴訟代理人 梁德莆
季佩芃律師上一人複訴訟代理人 楊承翰律師被 告 林泉豐兼上一人訴訟代理人 林泉益上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記事件，本院於民國106年10月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認如附表所示抵押權所擔保之債權不存在。
被告林泉豐應將如附表所示之抵押權設定登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序事項：按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
又所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判例參照）。查本件原告主張其為被告林泉益之債權人，被告林泉益迄未清償欠款，並於民國91年10月15日將其所有坐落臺南市○○區○○段○○○○○○○○號土地（權利範圍：各5分之1，下稱系爭土地）共同設定擔保金額新臺幣（下同）200萬元抵押權予被告林泉豐（如附表所示，下稱系爭抵押權）等情，業據其提出債權讓與證明書、存證信函、本院100司執如字第112932號債權憑證、系爭土地謄本及系爭抵押權設定契約影本為證（本院106年度補字第272號卷第9至38頁），亦為被告所不爭執，則系爭抵押權所擔保之債權是否存在，即影響原告可否強制執行系爭土地，並依普通債權人地位分配受償之可能性，足認原告就此法律上地位確有不安之狀態，且能以此確認判決將之除去，是原告提起本件訴訟請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，應有確認利益，合先敘明。
貳、實體事項：
一、原告起訴主張：㈠被告林泉益積欠訴外人萬泰商業銀行股份有限公司（下稱萬
泰銀行）借款675萬元未清償，經萬泰銀行聲請本院核發91年度促字第64729號支付命令確定在案。嗣萬泰銀行於92年7月18日將上開債權讓與訴外人臺灣恆豐第一資產管理股份有限公司，該公司於95年12月15日將上開債權轉讓訴外人兆豐資產管理股份有限公司，該兆豐資產管理股份有限公司再轉讓與馬來西亞商富析資產管理股份有限公司，馬來西亞商富析資產管理股份有限公司又轉讓與首映資產管理有限公司，首映資產管理有限公司於102年8月22日再轉讓與原告（原告原為「騰泰投資有限公司」，後於104年9月變更登記為騰泰投資股份有限公司），並通知被告林泉益。被告林泉益清償部分款項後，迄今仍積欠原告本金400萬2,738元及利息、違約金未給付。
㈡原告聲請強制執行經本院104年度司執字第48818號受理之執
行事件，依被告林泉豐聲請參與分配提出由被告林泉益於88年10月31日簽發、面額200萬元、到期日91年10月14日、票據號碼CH125251號之本票（下稱系爭本票），及系爭抵押權設定書其他特約事項第1條約定可知，系爭本票應非系爭抵押權存續期間（91年10月14日至92年10月14日）內所擔保之債權，無法證明被告間有借貸200萬之事實，並因系爭本票債權於94年10月14日已罹於時效，系爭抵押權依民法第880條規定於99年間時效完成而消滅，且系爭抵押權未約定擔保之利息、遲延利息、違約金，亦有違常情。是以，系爭抵押權所擔保之債權應不存在，被告林泉益即得請求塗銷系爭抵押權登記，惟怠於行使回復原狀之權利，已影響原告就系爭土地所能獲償之權利，為保全債權，原告自得依民法第242條及第767條第1項規定，訴請確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，並代位被告林泉益請求被告林泉豐塗銷系爭抵押權設定登記等語。
㈢並聲明：如主文第1、2項所示。
二、被告則以：㈠被告林泉益自82年間起，即因資金周轉需求，陸續向被告林
泉豐借款，此期間因被告2人為兄弟關係，且有借有還，故未於每次借款當時另行簽發借據，並因關係緊密互相信任，於雙方金錢借還往來之時多以現金給付，未留下匯款收據等憑據。嗣於88年10月間因被告林泉益已累積頗多款項尚未返還，雙方經過協商後於88年10月31日進行會算，確認被告林泉益總計尚積欠被告林泉豐200萬元，並由被告林泉益先行簽發200萬元之系爭本票交付被告林泉豐，約定該200萬元債務將於91年10月14日清償。豈料於91年10月14日到期日屆至時，被告林泉益仍無法償還200萬元，被告林泉豐為確保債權獲償，即要求被告林泉益提供系爭土地設定系爭抵押權，約定以該尚未清償之200萬元債務為系爭抵押權之擔保債權，是系爭抵押權所擔保之債權乃被告林泉益對被告林泉豐迄至91年10月14日止，尚未清償之200萬元借款，且雙方既於抵押權設定契約書上約明「債務清償日期：民國92年10月14日」，則系爭抵押權所擔保之200萬元債務請求權時效，應自92年10月14日起算15年，迄未罹於請求權時效而消滅，原告請求確認系爭抵押權債權不存在，及主張塗銷系爭抵押權設定登記，並無理由等語資為抗辯。
㈡並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項：㈠被告林泉益向萬泰銀行借貸款項未清償，萬泰銀行聲請經本
院核發91年度促字第64729號支付命令確定在案。萬泰銀行於92年7月18日將上開債權讓與訴外人臺灣恆豐第一資產管理股份有限公司，該公司於95年12月15日將上開債權再轉讓訴外人兆豐資產管理股份有限公司，該兆豐資產管理股份有限公司再轉讓與馬來西亞商富析資產管理股份有限公司，馬來西亞商富析資產管理股份有限公司再轉讓首映資產管理有限公司，首映資產管理有限公司於102年8月22日再轉讓與本件原告。
㈡被告林泉益所有之系爭土地，於91年10月15日設定第2順位
系爭抵押權予被告林泉豐，擔保債權總金額200萬元、存續期間自91年10月14日至92年10月14日、清償日期92年10月14日（如附表所示），系爭抵押權其他特約事項第1條約定：「本抵押權設定契約…所稱擔保權利，指債務人在本契約書所定之期限及本金最高限額以內，向抵押人以支票或（及）本票或借據調借現款所應支付之本金及其利息、遲延利息違約金、實行抵押權費用，以及因債務不履行而生之損害賠償。」。
㈢被告林泉豐持有被告林泉益所簽發之系爭本票。
㈣系爭土地係被告2人及訴外人林泉寶、林泉興及林泉敏共計5
人共有（每人權利範圍均5分之1)，於88年7月29日設定第1順位抵押權予臺南市臺南地區農會，擔保債權總金額1,287萬元。騰泰投資有限公司前於104年間持本院核發100年度司執字第112932號債權憑證為執行名義聲請強制執行拍賣被告林泉益所有系爭土地（權利範圍5分之1），經本院民事執行處以104年度司執字第48818號執行事件受理。臺南市臺南地區農會於上開執行事件程序中具狀表示該抵押權所擔保之債務業已清償完畢，本件被告林泉豐並於該執行事件中持系爭本票參與分配。上開執行事件因特別拍賣程序，無人買受而視為撤回。
四、本院得心證之理由：㈠被告林泉益前向萬泰銀行借貸款項未清償，萬泰銀行聲請經
本院核發91年度促字第64729號支付命令確定在案。萬泰銀行於92年7月18日將上開債權讓與訴外人臺灣恆豐第一資產管理股份有限公司，該公司於95年12月15日將上開債權再轉讓訴外人兆豐資產管理股份有限公司，該兆豐資產管理股份有限公司再轉讓與馬來西亞商富析資產管理股份有限公司，馬來西亞商富析資產管理股份有限公司再轉讓首映資產管理有限公司，首映資產管理有限公司於102年8月22日再轉讓與本件原告。原告取得上開債權後於104年間持本院核發100年度司執字第112932號債權憑證為執行名義，聲請強制執行拍賣被告林泉益所有系爭土地（權利範圍5分之1），經本院民事執行處以104年度司執字第48818號執行事件受理。系爭土地第1順位抵押權人臺南市臺南地區農會於上開執行事件程序中具狀表示該抵押權所擔保之債務業已清償完畢。該執行事件於特別拍賣程序，因無人買受而視為撤回等情，有原告提出上開迭次讓與之債權讓與證明書、存證信函、債權憑證及系爭土地謄本（本院106年度補字第272號卷第9至38頁）在卷可稽，亦為被告林泉益所不爭執，則被告林泉益尚積欠原告債務未清償，其所有之系爭土地設定第2順位系爭抵押權予被告林泉豐之事實，即堪認定。
㈡按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條前段定有明文。而確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任。又抵押權為擔保物權之一種，於該抵押權擔保期間，須有擔保之債權存在，倘擔保債權並未發生，其抵押權即失所附麗；事實為法律關係發生之特別要件者，在消極確認之訴，應由被告就其存在負舉證之責任；當事人主張有金錢借貸關係存在，須就其發生所須具備之特別要件，亦即就借貸合意及金錢交付之事實，應負證明之責。準此，因抵押權之成立以主債權存在為前提，主債權如不存在，抵押權即不成立，故抵押人（或抵押人之債權人）主張抵押權所擔保之主債權不存在，對抵押權人提起塗銷抵押權登記之訴，自應由抵押權人就主債權存在之積極事實，負舉證責任。本件原告既主張系爭抵押權擔保之債權不存在，揆諸上開說明，即應由被告就系爭抵押債權存在之事實舉證證明之。
㈢被告林泉豐固以系爭本票為據，抗辯被告林泉益確實向其借
貸200萬元未清償，並以此金額設定系爭抵押權云云。惟查，系爭本票僅可形式上認定被告林泉益有簽發票據與被告林泉豐之情，被告2人間有無本票所載金額之消費借貸事實，被告自應提出其他積極證據予以證明。雖被告林泉豐提出其銀行帳戶交易明細表（本院卷第49、50頁），欲藉由帳戶內之金額證明其有資力可借貸與被告林泉益之事實，然被告林泉豐於82年間銀行帳戶內有無存款及金額之多寡，與其是否借貸與被告林泉益之事實，係屬二事，且觀諸上開銀行帳戶交易明細表，並未記載金額流向，無法判斷何筆提、存款項與借貸被告林泉益之情有關，自難據此帳戶明細認定被告間於82年間有消費借貸之事實。又被告林泉豐之配偶即黃春燕經本院傳喚後雖到庭具結證稱：82年左右林泉益有跟林泉豐借錢，陸陸續續借貸約2、3年，大部分都是跟我先生林泉豐借，如林泉豐出差不在，會交付給我由我拿錢給林泉益；林泉益於88年簽發本票，約定91年還，但是還不出來，所以林泉豐就要求林泉益用不動產來抵押以保障我們的權利等語（本院卷第74頁），惟其亦證述其經手借貸與林泉益之金額約100萬元，該金額林泉益有借有還，其他的是林泉豐經手，所以不清楚林泉益實際借貸及未清償之金額為多少，91年的時候有要償還，後來還是無法清償，所以用不動產來抵押，並延緩償還時間，但是這些都是我先生林泉豐跟我講的等情明確（本院卷第74頁反面），由此可見證人經手借貸部分縱認屬實，此部分金額依證人上開證述，被告林泉益應已清償完畢，另有關被告林泉益親自向林泉豐借貸取得、簽發票據及設定抵押權乙節，證人乃片面經由其配偶即被告林泉豐所告知，實際有無借貸、金額多寡、有無清償等情，均非因實際參與而知悉，且證人係被告林泉豐之配偶，與被告林泉益亦為旁系姻親關係，系爭抵押權擔保債權存在與否，攸關可否實施抵押權之問題，顯然與證人間之利害關係甚鉅，自難排除有偏頗之虞，是證人上開證述內容，難可全部逕予採認。此外，觀諸系爭抵押權其他特約事項第1條：「本抵押權設定契約…所稱擔保權利，指債務人在『本契約書所定之期限』及本金最高限額以內，向抵押人以支票或（及）本票或借據調借現款所應支付之本金及其利息、遲延利息違約金、實行抵押權費用，以及因債務不履行而生之損害賠償。」約定內容，及權利存續期間係自「91年10月14日起至92年10月14日止」可知，系爭抵押權所擔保者乃上開特約事項第1條所明文拘限於被告2人自「91年10月14日起至92年10月14日止」所發生之金錢債權，並不包括其他期限外之債權。而被告林泉益於本院言詞辯論期日到庭自承88年間林泉豐要結清借貸，結清後就是系爭本票之金額，所以才於88年10月簽發系爭本票給他一語，且於本院詢問系爭本票是否為系爭抵押權所擔保之債權後，又陳稱系爭本票算是一個借錢的證明，證明之前「88年前」有欠本票所載之金額等語明確（本院卷第42頁反面），則被告林泉益上開自承內容縱認屬實，應可推認系爭本票乃被告林泉益於88年前積欠被告林泉豐款項，經結算後所簽發，顯然並非於系爭抵押權設定後「自91年10月14日起至92年10月14日止」所發生之金錢借貸債權，足見原告主張系爭本票應非系爭抵押權存續期間（91年10月14日至92年10月14日）內所擔保之債權，無法證明被告間有借貸200萬元乙節，要非無據，被告上開所辯，並無可採，原告主張被告間就系爭抵押權所擔保之債權不存在之事實，洵屬有據，堪可憑採。
㈣次按抵押權為擔保物權，具有從屬性，倘無所擔保之債權存
在，抵押權即無由成立，自應許抵押人請求塗銷該抵押權之設定登記（最高法院84年度台上字第167號裁判意旨參照）。再按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之；債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，民法第767條第1項中段、第242條分別定有明文。查系爭抵押權係屬一般抵押權性質，其擔保之債權不存在之事實，既經本院認定如前，則依前揭裁判意旨，系爭抵押權即失其依附無由成立，被告林泉益依民法第767條第1項規定應可請求被告林泉豐塗銷系爭抵押權設定登記，而原告為被告林泉益之債權人，被告林泉益卻怠於行使權利請求塗銷系爭抵押權，致影響原告強制執行系爭土地而受償，為保全債權，原告依民法第242條規定以債權人地位代位訴請被告林泉豐塗銷系爭抵押權設定登記，即屬有據，亦堪憑取。
五、綜上所述，被告林泉益所有系爭土地，其上設定第2順位系爭抵押權與被告林泉豐，因被告並未積極舉證證明擔保之債權存在，原告請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，即堪可取。又系爭抵押權因擔保債權不存在而應塗銷，被告林泉益卻怠於行使權利未請求被告林泉豐辦理塗銷登記，原告為被告林泉益之債權人，代位請求被告林泉豐塗銷登記，亦屬有據。從而，原告請求確認被告間就系爭抵押權所擔保之債權不存在，並依民法第242條、第767條第1項規定，代位被告林泉益訴請被告林泉豐塗銷系爭抵押權登記，為有理由，均應准許。
六、末按訴訟費用，由敗訴之當事人負擔；共同訴訟人，按其人數，平均分擔訴訟費用，民事訴訟法第78條、第85條第1項前段分別定有明文。本件原告之訴為有理由，已如前述，本件訴訟費用依上開規定即應由被告2人共同負擔，爰判決如
主文第3項所示。
七、據上論結，本件原告之訴為有理由。依民事訴訟法第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 11 月 13 日
民事第四庭 法 官 林勳煜上開判決正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 11 月 14 日
書記官 吳佩芬【附表】┌───────┬─────┬────┬─────┬────┬──────┬───────┬─────┐│ 抵押不動產 │設定義務人│抵押權人│ 登記日期 │收件字號│設定權利範圍│擔保債權總金額│ 清償日期 ││ │ │ │ （民國） │ │ │ （新臺幣） │ （民國） │├───────┼─────┼────┼─────┼────┼──────┼───────┼─────┤│臺南市安南區四│林泉益 │林泉豐 │91年10月15│安南土字│5分之1 │200萬元 │92年10月14││草段223、224地│ │ │日 │第137290│ │ │日 ││號土地 │ │ │ │號 │ │ │ │└───────┴─────┴────┴─────┴────┴──────┴───────┴─────┘