臺灣臺南地方法院民事判決 106年度訴字第766號原 告 祭祀公業邱梨法定代理人 李福枝訴訟代理人 邱循真律師被 告 邱抄
邱冠銘邱其祥上三人共同訴訟代理人 陳郁芬律師
蘇文奕律師上列當事人間請求拆屋還地事件，本院於民國１０７年８月１０日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面按「祭祀公業條例已於民國九十七年七月一日施行，祭祀公業未依該條例第二十一條、第二十二條規定向主管機關登記為祭祀公業法人者……仍不失為非法人團體，自有當事人能力」（參照最高法院９７年度台上字第２０７０號民事裁定）。
貳、實體方面
一、原告主張：坐落臺南市○○區○○段000000000地號土地、臺南市○○區○○段○○○○○○○○○○號土地、臺南市○○區○○段○○○○○○○○○○號土地（以下合稱系爭土地並分別簡稱為８８８地號土地、８８９地號土地、８９０地號土地）係「祭祀公業邱梨」及「祭祀公業邱能傑」所公同共有，依地籍清理條例第３１條之１規定，應推定「祭祀公業邱梨」及「祭祀公業邱能傑」之權利範圍各為２分之１。被告邱抄、邱冠銘、邱其祥卻在系爭土地上建造地上物而無權占有之，爰依民法第８２１條準用民法第７６７條規定，請求被告邱抄、邱冠銘、邱其祥將地上物拆除後騰空返還共有人全體等語。並聲明：㈠被告邱抄應將坐落８８８地號土地及８８９地號土地上之地上物拆除，將土地遷空返還於共有人全體。㈡被告邱冠銘應將坐落８８８地號土地及８８９地號土地上之地上物拆除，將土地遷空返還於共有人全體。㈢被告邱其祥應將坐落８８８地號土地及８８９地號土地與８９０地號土地上之地上物拆除，將土地遷空返還於共有人全體。㈣願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：訴外人邱川及邱水係「祭祀公業邱能傑」之設立人，被告等人均為邱川及邱水之後代子孫，同係「祭祀公業邱能傑」之派下員。訴外人邱輝則係「祭祀公業邱梨」之設立人。邱川及邱水與邱輝於設立上開祭祀公業時，約定系爭土地除公同使用部分外，由「祭祀公業邱能傑」分管東邊土地，由「祭祀公業邱梨」分管西邊土地，故被告等人居住於系爭土地上有其根源，自非無權占有。況且，「祭祀公業邱梨」派下員不止５個，難認已合法選任李福枝為「祭祀公業邱梨」之管理人等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、本院得心證之理由㈠本件首要爭點在於祭祀公業條例第５０條應如何適用。
⒈按「祭祀公業派下全員證明書核發，經選任管理人並報公
所備查後，應於三年內依下列方式之一，處理其土地或建物：一、經派下現員過半數書面同意依本條例規定登記為祭祀公業法人，並申辦所有權更名登記為祭祀公業法人所有。二、經派下現員過半數書面同意依民法規定成立財團法人，並申辦所有權更名登記為財團法人所有。三、依規約規定申辦所有權變更登記為派下員分別共有或個別所有。本條例施行前已核發派下全員證明書之祭祀公業，應自本條例施行之日起三年內，依前項各款規定辦理。未依前二項規定辦理者，由直轄市、縣（市）主管機關依派下全員證明書之派下現員名冊，囑託該管土地登記機關均分登記為派下員分別共有」，祭祀公業條例第５０條定有明文。
⒉查「祭祀公業邱梨」派下全員證明書核發後，程序上已選
任李福枝為管理人，並報臺南市善化區公所備查等情，有臺南市善化區公所１０５年８月２２日善民字第１０５０５５５０６８號函暨附件１份、臺南市善化區公所１０５年１１月１７日善民字第１０５０７５６８７２號函１份在卷可佐（見本院新市簡易庭１０６年度新簡調字第１７６號民事簡易訴訟程序第一審卷宗〔下稱調卷〕第７頁至第１０頁、第１１頁），可知原告未依祭祀公業條例第５０條第１項規定處理系爭土地。主管機關尚未依祭祀公業條例第５０條第３項規定囑託登記為派下員分別共有，亦有土地登記第一類謄本３份在卷可佐（見調卷第１２頁至第１４頁）。由於如何適用祭祀公業條例第５０條會影響系爭土地之共有狀態(即由派下員公同共有或分別所有)，而系爭土地共有狀態會影響原告之請求有無理由，故本件首要爭點即在於祭祀公業條例第５０條應如何適用。
㈡祭祀公業條例第５０條第１項及第２項所定３年辦理期間是
否為訓示規定？⒈關於祭祀公業條例第５０條第１項及第２項所定３年辦理
期間是否為訓示規定，臺北高等行政法院於１０２年度訴字第６８１號祭祀公業事件中，固依內政部函釋（內政部１００年６月１７日內授中民字第１０００７２０１４１號函釋及內政部１０１年１１月１６日內授中民字第１０１５７００６０８號函釋）採取肯定見解而認該３年辦理期間係訓示規定，最高行政法院亦於１０２年度裁字第１８５９號裁定中表示：「祭祀公業條例第５０條第２項規定所定之３年辦理期間，當屬訓示規定」。
⒉然觀祭祀公業條例第５０條之立法理由：「祭祀公業於本
條例施行前已核發派下全員證明書或依本條例申報後核發派下全員證明書者，經選任管理人並報公所備查後，應於三年內由其自行選擇存續之方式或解散，以達土地利用及管理之目的。」及立法紀錄（按：立法院於二讀廣泛討論及逐條討論時之意見大致與委員會審查時相同）：「目前臺灣地區祭祀公業土地約有６萬餘筆，面積逾１萬３千９百公頃，部分主體不明，土地權屬認定不易，致土地無法有效利用，稅賦無法徵收，實有需要予以解決……本草案重點如下：……二、限期申報及處理土地或建物：明確規範尚未申報之祭祀公業應於３年內申報，並於申報完成後３年內依下列方式處理其土地或建物。⒈登記為祭祀公業法人。⒉登記為財團法人。⒊祭祀公業解散土地登記為派下員分別共有或個別所有。⒋逾期未依上述規定辦理則由主管機關將祭祀公業土地囑託土地登記機關登記為派下員分別共有」（見立法院公報第９６卷第１４期第１２７頁至第１２８頁）、「林次長中森：……原來的祭祀公業就是一種公同共有的狀態，等於是不解散的意思，現在既然不要登記為法人，就應該讓它分別共有或是個別所有……至於期限三年的問題，由於是在已經核發派下員證書後，所以應該不用拖那麼久，換言之，三年應該足夠了。主席：第五十條除將第一項後段『應於三年內依下列方式』修正為『應於三年內依下列方式之一』其餘均照行政院草案條文通過……修正通過」（見立法院公報第９６卷第１４期第１７１頁），可知該條文立法目的在於消滅祭祀公業土地之公同共有狀態，並規定未依法處理其土地時由主管機關囑託登記為分別共有，故祭祀公業條例第５０條第１項及第２項所定３年辦理期間應非訓示規定。蓋因訓示規定與強制規定或禁止規定有所不同，訓示規定不具有強制遵守之法律效力，倘若認為上開３年辦理期間僅係訓示規定，則於未依法處理祭祀公業土地時，其土地仍應保持公同共有狀態，而非得由主管機關囑託登記為派下員分別共有，故祭祀公業條例第５０條第１項及第２項所定３年辦理期間應非訓示規定。
㈢祭祀公業土地共有狀態依祭祀公業條例第５０條規定改為派
下員分別共有之時點為何？⒈原告雖主張：「祭祀公業條例第５０條……為訓示規定…
…祭祀公業若尚未登記為法人或將所有權登記為派下員分別共有或個別所有，仍得以『祭祀公業』之型態存在」（見本院１０６年度訴字第７６６號民事卷宗第２宗〔下稱院卷２〕第８頁）等語。
⒉然依土地登記規則第三章登記之申請及處理第一節登記之
申請第２９條：「政府機關遇有下列各款情形之一時，得囑託登記機關登記之：一、因土地徵收或撥用之登記。二、照價收買土地之登記。三、因土地重測或重劃確定之登記。四、依土地法第五十二條規定公有土地之登記。五、依土地法第五十七條、第六十三條第二項、第七十三條之一第五項或地籍清理條例第十八條第二項規定國有土地之登記。六、依強制執行法第十一條或行政執行法第二十六條準用強制執行法第十一條規定之登記。七、依破產法第六十六條規定之登記。八、依稅捐稽徵法第二十四條第一項規定之登記。九、依國民住宅條例施行細則第二十三條第三項規定法定抵押權之設定及塗銷登記。十、依第一百四十七條但書規定之塗銷登記。十一、依第一百五十一條規定之公有土地管理機關變更登記。十二、其他依法規得囑託登記機關登記者」，並參以該條文於１００年１２月１２日修正之立法理由：「囑託辦理登記多為程序上的規定，屬執行法律有關之細節性、技術性事項」，可知囑託登記為土地登記申請之方式而非私權變動之原因（內政部１０２年５月３日內授中民字第１０２５７６００９４號函釋：「囑託登記為土地登記申請方式之一，乃政府機關為執行公務，本於權責函囑登記機關辦理登記之方式，並非申請登記之事由或原因」同此見解）。其次，祭祀公業條例第５０條之立法目的，在於消滅祭祀公業土地之公同共有狀態，並無使主管機關裁量決定祭祀公業土地何時改為分別共有之意思。若認祭祀公業土地之共有狀態於主管機關囑託登記後才能確定，無異肯認利害關係人得利用行政程序阻止或延緩私權變化，顯與該條文立法理由：「應於三年內由其自行選擇存續之方式或解散，以達土地利用及管理之目的。」不符，亦與法安定性有違且會影響派下員權利。故若祭祀公業未依祭祀公業條例第５０條第１項或第２項規定處理其土地，本院認於主管機關依祭祀公業條例第５０條第３項規定囑託登記前，祭祀公業土地已由公同共有型態改變為分別共有型態。亦即，當３年辦理期間屆滿即會發生共有型態變化之法律效果，祭祀公業條例第５０條第３項規定：「未依前二項規定辦理者，由直轄市、縣（市）主管機關依派下全員證明書之派下現員名冊，囑託該管土地登記機關均分登記為派下員分別共有」，僅係政府機關為執行公務而囑託登記以符分別共有之實際共有型態，非謂祭祀公業土地於主管機關囑託登記後才變更為分別共有。
㈣原告於祭祀公業土地共有型態改為分別共有後，得否請求被
告拆屋還地及返還所受不當得利？⒈按「祭祀公業管理人之選任契約，性質上屬委任之契約關
係」（參照最高法院９９年度台抗字第９９０號民事裁定），委任事務處理完畢或履行不能等均為委任契約消滅之原因。又依祭祀公業條例第３條第１款規定，祭祀公業乃是「由設立人捐助財產，以祭祀祖先或其他享祀人為目的之團體」。所謂捐助財產通常係指將土地或建物交由祭祀公業管理，祭祀公業再將管理土地或建物之收益用於祭祀祖先（或其他享祀人）。若派下員仍願意捐助土地或建物以用於祭祀，得依祭祀公業條例第５０條第１項第１款或第２款或第２項規定，將土地或建物更名登記為祭祀公業法人或財團法人所有。若派下員不願再將土地或建物交由祭祀公業管理，得依祭祀公業條例第５０條第１項第３款或第２項規定，按規約規定申辦所有權變更登記為派下員分別共有或個別所有。不論選擇何種存續方式或解散，原先委任契約存在基礎（即土地或建物維持公同共有而登記祭祀公業為所有權人，再由祭祀公業管理人依規約管理土地或建物）均已經發生變化，應可認原先委任契約已因事務無法繼續履行而消滅。若係更名登記為祭祀公業法人或財團法人，新任管理人應依法令及章程規定管理土地或建物。若係將土地或建物變更登記為派下員分別共有，相關法律關係當應適用民法關於分別共有之規定，祭祀公業管理人無從再依規約為派下員管理土地或建物，當亦不能逕自為全體派下員起訴行使土地或建物相關權利。本件雖非依上開規定直接將土地變更登記為分別共有之情形，但該條文已規範未依其規定處理土地或建物之法律效果（即祭祀公業土地由公同共有變更為分別共有之型態），故原先委任契約消滅之原因於本件同樣存在，土地法律關係仍應回歸適用民法關於分別共有之規定。
⒉從而，原告雖請求被告等人拆除地上物並騰空返還給共有
人全體。然系爭土地實際共有狀態，關於「祭祀公業邱梨」及「祭祀公業邱能傑」部分，業經各自變更為其派下員分別共有，委任契約存在基礎已發生變化致委任事務無法繼續履行，應由分別共有人依民法第８２１條及第１７９條行使上開權利。原告僅稱「共有人全體」而未具體表明共有人姓名年籍等資料，亦難謂其聲明已特定明確。故原告逕自請求拆除地上物並騰空返還給共有人全體，為無理由，應予駁回。原告之訴既經本院駁回，其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回。
⒊原告雖請求本院囑託測量地上物占用面積以釐清實際占用
情形，惟本院既認原告所為請求於法律上為無理由，自無再予調查之必要，附此敘明。
四、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第７８條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 8 月 31 日
民事第六庭 法 官 陳谷鴻以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後２０日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後２０日內補提上訴理由書（須附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費（參照民事訴訟法施行法第９條：上訴人有律師為訴訟代理人，或依書狀上之記載可認其明知上訴要件有欠缺者，法院得不行民事訴訟法第４４２條第２項及第４４４條第１項但書之程序）。
中 華 民 國 107 年 8 月 31 日
書記官 曾盈靜