臺灣臺南地方法院民事判決 106年度訴字第735號原 告 杜政道訴訟代理人 王炳人律師被 告 黃旭輝
黃靖雅黃文星上 三 人訴訟代理人 黃國峰被 告 黃文沛訴訟代理人 張文嘉律師上列當事人間請求給付租金等事件，本院於民國107 年3 月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文核定被告所共有如附圖編碼Ａ１、Ａ２、Ａ３、Ａ４、Ｂ１、Ｂ
２、Ｂ３所示建物占有原告所有坐落臺南市○○區○○段六九七之二七、六九七之三八、六九七之四○地號土地部分，自民國一百零五年十一月二日起，每月應付地租為新臺幣玖萬零伍佰肆拾參元。
被告應各給付原告新臺幣壹拾壹萬參仟壹佰柒拾玖元。
被告應自民國一百零六年五月二日起至對第一項所示建物喪失事實上處分權或該建物不堪使用之日止，按月於每月二日各給付原告新臺幣貳萬貳仟陸佰參拾陸元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告負擔。
本判決第二項、第三項得假執行。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 款、第3 款分別定有明文。查本件原告原起訴時係依據民法第425 條之1 規定聲明請求：㈠核定被告就共有臺南市○○區○○路○段000 巷00
0 號建物（下稱系爭建物）占用原告所有坐落臺南市○○區○○段○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○號土地（下稱系爭土地），每月租金為新臺幣（下同）231,870 元；㈡被告應連帶給付原告1,159,350 元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；㈢被告應自民國10
6 年5 月2 日起至系爭建物不堪使用之日或喪失所有權之日止，按月於每月2 日連帶給付原告231,870 元，及按月於每月3 日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。嗣原告於本院審理中，變更請求權基礎，改以民法第838 條之1規定之法律關係變更聲明如後述（見本院卷二第44頁正面至同頁反面），就變更請求權基礎部分，與原起訴部分係基於同一基礎事實，其餘部分則屬減縮應受判決事項之聲明，揆諸前開規定，應予准許。
二、被告黃文星未於言詞辯論期日到場；被告黃旭輝、黃靖雅未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，應依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
三、原告主張：系爭土地及其上未辦理保存登記之系爭建物均為訴外人即被繼承人黃進成所有，被繼承人黃進成於92年1 月19日死亡，被告為其繼承人，系爭土地及系爭建物之所有權均由被告繼承，應有部分各4 分之1 。系爭土地嗣經被繼承人黃進成之債權人臺灣金聯資產管理股份有限公司聲請強制執行，經本院103 年度司執字第96545 號強制執行程序拍定與原告，惟其上有被告共有之系爭建物存在，依民法第838條之1 規定，視為已有地上權之設定，兩造無法協議該地上權之地租、期間及範圍，依法得請求法院以判決定之，又系爭土地位於市區，鄰近臺南市○○區○○○路，交通便利，商家林立，商業繁榮，系爭建物現作為樂成市場使用，由被告出租與他人作為商業攤販營業，周邊租金行情為每平方公尺53元至208 元，且系爭建物係供營業用，其租金不受土地法第97條規定之限制，其地租應以系爭建物占用系爭土地面積按申報總價年息百分之三十計算，爰請求核定被告共有之系爭建物占有系爭土地每月地租為455,271 元，並請求被告各給付原告自105年11月2日起至106年4月1日止共5個月之地租226,356元及法定遲延利息，並自106年5月2日起至系爭建物不堪使用之日或被告就系爭建物喪失所有權之日止，按月於每月2日各給付原告45,271元等語，並聲明：
㈠核定被告所有之系爭建物占用原告所有之系爭土地，每月應付地租為181,085 元；㈡被告應各給付原告226,356 元，及自更正起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；㈢被告應於106 年5 月2 日起至系爭建物不堪使用之日或喪失所有權之日止，按月於每月2 日各給付原告45,271元。
四、被告方面：
（一）被告黃文沛則以：被繼承人黃進成於76年興建未保存登記之系爭建物，並將系爭建物分為72個攤位，以賣斷方式將攤位使用收益權出售予攤商，從未收取租金，而係由攤商組成市場管理委員會，自行管理系爭建物，故被繼承人黃進成雖原始取得系爭建物之所有權，惟系爭建物之事實上處分權人實為72名攤商，原告應向攤商請求給付地租；況原告請求核定之地租亦屬過高，應以系爭建物占用系爭土地面積按申報總價年息百分之三計算為宜等語資為抗辯，並聲明：原告之訴駁回。
（二）被告黃旭輝、黃靖雅、黃文星未於最後言詞辯論期日到場，據其之前到場所為之陳述或提出之書狀則以：被告黃旭輝、黃靖雅、黃文星業已將系爭建物應有部分合計4 分之
3 之事實上處分權轉讓與訴外人陳育德，系爭建物之課稅名義人亦為陳育德；且系爭房建物由被告黃文沛出租與他人使用，被告黃旭輝、黃靖雅、黃文星未收取任何利益，無需負擔原告請求之地租等語資為抗辯，並聲明：原告之訴駁回。
五、得心證之理由：原告主張系爭土地及之系爭建物均為被繼承人黃進成所有，被繼承人黃進成於92年1 月19日死亡，被告為其繼承人，系爭土地及系爭建物之所有權均由被告繼承，應有部分各4 分之1 ，系爭土地嗣經被繼承人黃進成之債權人臺灣金聯資產管理股份有限公司聲請強制執行，經本院103 年度司執字第96545 號強制執行程序拍定與原告之事實，業據原告提出系爭土地登記第二類謄本、本院104 年度重訴字第106 號（下稱另案）判決、確定證明書各1 件為證（見本院卷一第11至19頁），且為被告所不爭執，復經本院調取另案卷核閱屬實，自堪信為真實。惟就被告所有之系爭建物就原告所有之系爭土地有法定地上權存在，原告得請求本院以判決核定被告應付之地租部分，則為被告所否認，並以前詞抗辯，故本件兩造有爭執之處厥為：被告所有之系爭建物就原告所有之系爭土地是否有法定地上權存在？茲敘述如下：
（一）按土地及其土地上之建築物，同屬於一人所有，因強制執行之拍賣，其土地與建築物之拍定人各異時，視為已有地上權之設定，其地租、期間及範圍由當事人協議定之；不能協議者，得請求法院以判決定之。其僅以土地或建築物為拍賣時，亦同，民法第838 條之1 第1 項定有明文。又所謂建築物，參酌建築法第4 條規定，係指定著於土地上或地面下具有頂蓋、梁柱或牆壁，供個人或公眾使用之構造物或雜項工作物。
（二）查系爭建物現供作為樂成市場使用，且具有頂蓋、梁柱，業據本院勘驗屬實，有本院測量勘驗筆錄、現場略圖各1件及現場照片9 張在卷可按（見本院卷一第152 至154 、
156 至160 頁），揆諸上開說明，自屬建築物，若符合民法第838 條之1 第1 項之要件，被告所有之系爭建物就原告所有之系爭土地自應有法定地上權，兩造既無法就其地租、期間及範圍協議，原告自得請求法院核定。
（三）被告雖分別以前詞抗辯渠等已就系爭建物喪失事實上處分權，就系爭土地無法定地上權存在等語，而按民法第838條之1 建築物所有人之概念，不僅指因登記而取得所有權之人，併應包括不能辦理所有權第一次登記，但已取得房屋事實上處分權之人，以貫徹該條立法目的係為調和土地、建築物不同所有人間之權益，庶符社會正義之要求，並維護社會整體之經濟利益之意旨。故若被告確實就系爭建物喪失事實上處分權，依上開說明，自無從依民法第838條之1 第1 項規定就原告所有之系爭土地成立法定地上權關係。惟查：
⒈被告黃文沛固抗辯：被繼承人黃進成於76年興建未保存登
記之系爭建物，並將系爭建物分為72個攤位，以賣斷方式將攤位使用收益權出售予攤商，從未收取租金，而係由攤商組成市場管理委員會，自行管理系爭建物，故被繼承人黃進成雖原始取得系爭建物之所有權，惟系爭建物之事實上處分權人實為72名攤商，原告應向攤商請求給付地租云云，惟依被告提出之樂成市場攤位使用收益權買賣契約書第1 條記載：「買賣標示：臺南市○○段○○○○號土地上樂成市場內如另紙配置圖所示第A37 號地面層攤位面積38 8坪壹處之使用收益權，不包括建物及土地所有權及公共設施」（見本院卷一第40至47頁），可知被繼承人黃進成僅出售系爭建物內攤位之使用收益權，並明文保留對系爭建物及所附屬公共設施之所有權，據此探求此契約之真意，應認被繼承人黃進成係保留就系爭建物完全處分之權能，自無將系爭建物之事實上處分權讓與攤商之意思，被告黃文沛據此主張系爭建物之事實上處分權已讓與攤商云云，自無足採。
⒉被告黃旭輝、黃靖雅、黃文星則抗辯：渠等業已將系爭建
物應有部分合計4 分之3 之事實上處分權轉讓與陳育德云云，惟經證人陳育德到庭具結證稱：伊係受原告委託與被告商談取得系爭建物之事，為方便協商，被告黃旭輝、黃靖雅、黃文星乃將系爭建物之稅籍借名登記於伊名下等語（見本院卷二第86頁正面至第87頁反面），佐以被告黃旭輝、黃靖雅固表示係以買賣之方式將系爭房屋之事實上處分權讓與陳育德（見本院卷二第56頁反面至第57頁正面），惟並未提出任何證據以實其說，而經本院調取此部分稅籍移轉資料，卻均記載移轉原因係「贈與」，有臺南市政府財政稅務局安南分局107 年3 月5 日南市財安字第1072302885號函暨檢送之資料1 份在卷可按（見本院卷二第71至78頁），可知被告黃旭輝、黃靖雅所述並非實情，應認證人陳育德所述較為可採，故渠等抗辯就系爭建物之事實上處分權已轉讓與陳育德部分，亦屬無據。
⒊綜合上述，應認系爭建物之事實上處分權並未移轉與他人
，則被告既原為系爭建物及系爭土地之所有人，因強制執行之拍賣，使系爭土地拍定與原告，揆諸上開說明，被告所有之系爭建物就占用原告所有之系爭土地，依民法第83
8 條之1 第1 項規定，自應有法定地上權存在，兩造既不能協議以定其地租、期間及範圍，原告自得請求本院以判決定之。
（四）按於城市地方租用房屋之租金，以不超過土地及建物申報總價額年息百分之10為限，而前開規定於租用基地建築房屋之情形準用之，土地法第97條第1 項、第105 條定有明文。本院審酌本件核定地租與租用基地建築房屋之情形相類似，若無特殊情形，核定之地租固應類推適用而受上開規定之限制。惟按城市地方供營業用之房屋，承租人得以營商而享受商業上之特殊利益，非一般供住宅用之房屋可比，所約定之租金，自不受土地法第97條規定之限制，最高法院94年度第2 次民事庭會議決議意旨參照。查系爭建物係作為樂成市場使用，業於前述，系爭建物占用系爭土地得以營商而享受商業上之特殊利益，揆諸上開說明，本件核定地租，應不受土地法第97條規定之限制。而：
⒈被告黃文沛雖以：最高法院94年度第2 次民事庭會議決議
僅係就土地法第97條第1 項之規定為闡述，不及於民法第
425 條之1 或第838 條之1 云云，惟民法第425 條之1 或第838 條之1 受土地法第97條租金上限規定之限制，均係就此情形類推適用土地法第97條規定而來，則在推定租賃或法定地上權關係時，於同樣享受商業上之特殊利益之情形下，自亦應不受土地法第97條租金上限規定之限制，被告黃文沛此部分所辯，亦屬無據。
⒉被告黃文沛雖另辯稱：系爭建物內之攤位係由攤販享有使
用權，被告黃文沛並未享受商業上之特殊利益云云，被告黃旭輝、黃靖雅、黃文星則辯稱：系爭房建物由被告黃文沛出租與他人使用，被告黃旭輝、黃靖雅、黃文星未收取任何利益，無需負擔原告請求之地租云云，惟此均屬被告黃文沛與攤商，或被告黃文沛與被告黃旭輝、黃靖雅、黃文星間之內部關係，與原告請求給付地租無涉，併此指明。
（五）本院審酌系爭土地往南接台19線道路，經由台1 線道路可通行至國道一號永康交流道，方圓1 公里內有私立瀛海中學、2 公里內有家樂福中正店、南台科技大學、大橋火車站，業據本院勘驗在卷，有測量勘驗筆錄及鄰近地標圖各
1 件附卷可按，交通尚稱便利，惟係坐落在巷弄中，觀諸現場照片甚明，有現場照片9 張在卷可佐，繁榮程度尚可（見本院卷一第152 至153 、155 至160 頁），認本件之地租數額，應以被告所共有之系爭建物占用系爭土地之面積，以申報地價年息百分之十五計算為適當。
（六）查系爭土地自105 年1 月起之申報地價均為每平方公尺3,
040 元，有原告提出之系爭土地登記第二類謄本及申報地價查詢各1 份在卷可參（見本院卷一第11至13頁、卷二第22至24頁），而系爭建物占用系爭土地之部分為如附圖所示編碼A1、A2、A3、A4、合計面積2195.05 平方公尺；如附圖所示編碼B1、B2、B3、合計面積187.62平方公尺，有臺南市安南地政事務所106 年8 月31日安南地所二字第1060091163號函檢送之複丈成果圖1 件存卷可考（見本院卷一第175 至176 頁）依此計算，爰核定被告所共有之系爭建物占有原告所有系爭土地如附圖編碼A1、A2、A3、A4、B1、B2、B3部分，自105 年11月2 日起，每月應付地租為90,543元【計算式：｛〔3,040 ×（2,195.08＋187.62）〕×15% ｝÷12＝90,543，小數點以下四捨五入】，原告主張核定每月地租為181,085 元，核屬過高。
（七）系爭建物占用系爭土地之每月地租既核定如上，則原告依據民法第838 條之1 第1 項之法定地上權關係請求被告各給付自105 年11月2 日起至106 年4 月1 日止共5 個月之地租113,179 元【計算式：（90,542÷4 ）×5 ＝113,17
9 ，小數點以下四捨五入】；自106 年5 月2 日起至被告就系爭建物喪失事實上處分權或該建物不堪使用之日止，按月於每月2 日各給付原告地租22,636元【計算式：90,543÷4 ＝22,636，小數點以下四捨五入】，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求為無理由，應予駁回。
（八）末按關於請求法院核定地租，其訴之性質，為形成之訴，未經法院核定地租數額前，土地所有人無直接請求給付地租之權利，故當事人就地租協議不成時，必先經法院核定其地租數額後，土地所有人始得據以請求如數給付（最高法院84年度台上字第2707號判決意旨參照），本件原告既須經法院核定地租數額後，始得據以請求被告給付地租，則在法院核定地租前，原告無請求被告給付地租之權利，，被告於原告起訴催告給付後縱未為給付，難謂已陷於給付遲延，而原告須待法院核定租金數額後，始合於民法第
229 條第2 項所謂「得請求給付時」之要件，依該條項之規定，又須再經催告而未獲給付時，始得請求遲延利息。是本件被告應給付之地租數額，既仍有待法院確定，原告於本訴訟中一併請求被告給付遲延利息，尚屬無據，應予駁回。
六、綜上所述，被告所共有之系爭建物就占有原告所有系爭土地如附圖編碼A1、A2、A3、A4、B1、B2、B3部分，有民法第83
8 條之1 第1 項之法定地上權存在，兩造既無法就其地租、期間及範圍協議，原告自得請求本院核定，爰判決如主文第
1 項所示，原告併依此請求被告給付如主文第2 、3 項所示之金額，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。
七、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經斟酌後，核與本件之結論，不生影響，爰不一一論列，附此敘明。
八、本件主文第1 項部分為形成之訴之判決，性質上不得為強制執行；至原告主文第2 項、第3 項原告勝訴部分，均未逾500,000 元，依民事訴訟法第389 條第1 項第5 款規定，應依職權宣告假執行。
九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第85條第1 項前段。
中 華 民 國 107 年 5 月 3 日
民事第一庭 法 官 游育倫以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 5 月 4 日
書記官 徐晨芳