臺灣臺南地方法院民事判決 106年度重訴字第253號原 告 余家濟訴訟代理人 賴鴻鳴律師
黃俊達律師陳妍蓁律師鄭淵基律師陳思紐律師被 告 余奇鴻訴訟代理人 林國明律師上列當事人間請求返還所有物事件，本院於民國107 年8 月9 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將如附表一所示之不動產所有權移轉登記予原告。
確認原告就如附表二所示建物之事實上處分權存在，被告應將如附表二所示建物之稅籍變更為原告。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文。
所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不妥之狀態存在，且此種不妥之狀態能以確認判決將之除去者而言。次按違章建築之讓與，雖因不能為移轉登記而不能為不動產所有權之讓與，但受讓人與讓與人間如無相反之約定，應認為讓與人已將該違章建築之事實上處分權讓與受讓人（最高法院67年度第2 次民事庭庭長會議決定㈠參照），可見事實上處分權，乃目前普遍承認之權利。經查，原告主張其為附表二所示建物之實際所有權人，僅借用被告名義購買及登記為房屋納稅義務人，其已終止兩造間之借名登記契約，然為被告所否認，是原告私法上地位確有危殆，且此危殆可以本院之確認判決除去之，應認原告有即受確認判決之法律上利益，合先敘明。
貳、實體部分：
一、原告主張：兩造為父子關係，原告於民國77年10月22日向訴外人謝榮木購買其所有坐落臺南市○○區○○○段00000 地號土地（下稱461-4 地號土地）及其上門牌號碼臺南市○○區○○路○○○ 號未辦理保存登記房屋（下稱514 號房屋），復於同年12月間向訴外人蕭清正購買坐落臺南市○○區○○○段○○○ ○號土地（下稱463 地號土地）及其上同段1919建號即門牌號碼臺南市○○區○○路○○○ 號房屋（下稱516 號房屋），再於81年1 月間向訴外人葉宗明、陳源河購買坐落臺南市○○區○○段○○○○○ ○號土地（下稱46-11 地號土地）、向陳源河購買同段46-3地號土地（下稱46-3地號土地），並於46-3、46-11 地號土地上出資興建門牌號碼臺南市○○區○○路○○○ 號未辦理保存登記房屋（下稱386 號房屋，與前開土地、房屋合稱系爭房地），原告因身體狀況不佳、長子即訴外人余宗熹（原名余奇璋）好飲酒，恐余宗熹揮霍財產，為將財產傳之子孫，遂將46-3、46-11 、461-4 、46
3 地號土地、516 號房屋（下合稱系爭不動產）借名登記予次子即被告，並將386 、514 、516 號房屋以被告名義分別出租訴外人羅梨君、李文正及黃輝斌，然系爭房地仍由原告管理使用，並負責繳納相關稅賦、保管系爭房地之買賣契約、租賃契約、所有權狀及被告之印鑑證明與所有第一商業銀行股份有限公司金城分行帳戶（帳號00000000000 號，下稱系爭帳戶）存摺。詎被告巧立名目將原告在美國投資之資金全數借走，原告始提起本件訴訟，並以起訴狀繕本之送達為終止借名登記契約之意思表示，為此，爰類推適用民法第54
1 條第2 項、適用民法第179 條、第767 條及第962 條規定為選擇合併，請求法院擇一判決被告將系爭不動產所有權移轉登記予原告，並確認原告就386 、514 號房屋之事實上處分權存在，被告應將386 、514 號房屋之稅籍變更為原告等語，並聲明：如主文第1 、2 項所示。
二、被告則以：余宗熹及其配偶翁琬甯（原名翁富珍）於91年間竊取系爭不動產之所有權狀、被告之身分證及印鑑章，持向訴外人臺南區中小企業銀行股份有限公司（下稱臺南企銀）辦理抵押借款，經被告提起民刑事訴訟，原告於該民刑事訴訟中均證稱系爭不動產為被告所有；又386 、514 、516 號房屋之出租、修繕均由被告親自處理，所得租金交由原告作生活費及繳納稅捐使用；原告復多次口頭、書面表示將系爭房地贈與被告，被告實係以贈與為原因而自原告處取得系爭房地之所有權等語，以資抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項（見本院卷第264頁至第266 頁）：㈠原告與訴外人余吳仙琴間，育有長子余宗熹（原名余奇璋，
已歿）、長女余佳玲（已歿）及次子被告。余宗熹及余佳玲各育有二子。
㈡原告於77年10月22日向謝榮木購買461-4 地號土地及其上51
4 號房屋，被告於77年12月15日以買賣為原因登記為461-4地號土地之所有權人。514 號房屋自106 年4 月20日起至10
8 年4 月19日以被告名義出租予李文正，原告持有461-4 地號土地、514 號房屋之買賣契約（即私契）、461-4 地號土地之買賣契約（公契）、所有權狀、461- 4地號土地買賣時之土地增值稅繳款書及514 號房屋之106 年房屋稅繳款書、租賃契約書。
㈢原告於77年12月間向蕭清正購買463 地號土地及其上516 號
房屋，被告於78年1 月26日以買賣為原因登記為463 地號土地之所有權人。516 號房屋自106 年3 月20日起至112 年3月19日以被告名義出租予黃輝斌，原告持有516 號房屋之所有權狀、買賣契約（公契）、租賃契約書、106 年房屋稅繳款書。
㈣原告於81年1 月間，透過訴外人陳葉玉雲向葉宗明、陳源河
購買46-11 地號土地、向陳源河購買46-3地號土地。被告於81年4 月20日以買賣為原因登記為46-11 、46-3地號土地之所有權人。原告於46-3、46-11 地號土地上興建386 號房屋，並於84年8 月31日取得使用執照。386 號房屋自105 年8月1 日起至106 年7 月31日，以被告名義出租予羅梨君，原告持有46-3、46-11 地號土地之所有權狀、買賣時之土地增值稅繳款書、買賣契約（公契）、386 號房屋之使用執照、
106 年房屋稅繳款書。㈤被告出入境臺灣日期，如下：
┌───────┬───────┐│被告出境日期 │被告入境日期 │├───────┼───────┤│78年9月29日 │82年1月15日 │├───────┼───────┤│82年2月19日 │82年6月27日 │├───────┼───────┤│82年7月17日 │83年6月3日 │├───────┼───────┤│83年7月5日 │86年5月15日 │├───────┼───────┤│86年5月29日 │86年12月27日 │├───────┼───────┤│87年1月1日 │88年6月8日 │├───────┼───────┤│88年6月8日 │89年11月22日 │├───────┼───────┤│89年11月30日 │90年5月17日 │├───────┼───────┤│90年5月29日 │97年1月24日 │├───────┼───────┤│97年1月30日 │102年11月3日 │├───────┼───────┤│102年11月9日 │104 年10月15日│├───────┼───────┤│104年10月22日 │105年4月6日 │├───────┼───────┤│105年4月17日 │106年2月17日 │├───────┼───────┤│106年3月18日 │106年10月5日 │└───────┴───────┘㈥原告持有被告之印鑑證明及系爭帳戶之存摺。
㈦被告因余宗熹及其配偶翁琬甯假冒被告名義以系爭不動產向
臺南企銀設定抵押權貸款，故被告向臺南企銀提起請求塗銷抵押權登記等事件民事訴訟，經本院以92年度重訴字第182號、臺灣高等法院臺南分院以93年度重上字第12號民事判決確認系爭不動產所示抵押權所擔保之債權不存在，臺南企銀應將系爭不動產抵押權登記予以塗銷。翁富珍並經本院以10
2 年度訴字第849 號刑事判決共同連續犯行使偽造私文書罪，處有期徒刑2 年，緩刑2 年。
㈧原告於106 年10月9 日至同年月26日在訴外人奇美醫療財團法人柳營奇美醫院住院。
四、兩造爭執事項（見本院卷第267 頁）：㈠附表一、二所示不動產之出租、修繕是否由被告親自處理？㈡附表一、二所示不動產係原告借名登記或贈與被告？㈢原告終止借名登記，並請求被告將附表一所示不動產返還登
記給原告，有無理由？㈣原告終止借名登記，並請求確認附表二所示不動產事實上處
分權屬於原告，被告應變更稅籍登記予原告，有無理由？
五、本院得心證之理由：㈠按稱「借名登記」者，謂當事人約定一方將自己之財產以他
方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，在性質上應與委任契約同視，倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，固應賦予無名契約之法律上效力，並類推適用民法委任之相關規定；又不動產登記當事人名義之法律關係原屬多端，主張借名登記者，自應就該借名登記之事實負舉證責任（最高法院98年台上字第76號、102 年台上字第1833號判決意旨參照）。本件原告主張兩造間就系爭房地有借名登記契約存在，依前開說明，自應由原告就此事實負舉證責任。
㈡原告主張461-4 地號土地及其上514 號房屋係其於77年10月
22日向謝榮木購買取得、463 地號土地及其上516 號房屋係其於77年12月間向蕭清正購買取得、46-3、46-11 地號土地係其於81年1 月間向葉宗明、陳源河購買取得，其於46-3、46-11 地號土地上出資興建386 號房屋；被告分別於77年12月15日、78年1 月26日及81年4 月20日以買賣為原因登記為461-4 地號土地、463 地號土地及其上516 號房屋、46-3、46-11 地號土地之所有權人；386 、514 、516 號房屋以被告名義分別出租予羅梨君、李文正及黃輝斌，惟系爭房地之不動產買賣契約書、所有權狀、房屋租賃契約書、被告之印鑑證明及所有系爭帳戶存摺均由原告持有並負責繳納相關稅賦等情，業據提出系爭房地之不動產買賣契約書、所有權狀、登記謄本、土地增值稅繳款通知書、土地增值稅繳款書、土地增值稅免稅證明書、房屋租賃契約書、房屋稅繳款書、使用執照、系爭帳戶存摺封面、內頁及印鑑章印文、被告印鑑證明在卷可稽（見調字卷第12頁至第49頁、第21頁至第72頁），是原告主張系爭房地確由其出資購買，並始終由其管理使用收益等情屬實，應堪採信。
㈢被告辯稱：原告係將系爭房地贈與而非借名登記予被告，原
告曾於本院92年度重訴字第182 號塗銷抵押權登記等事件中證稱系爭不動產為被告所有，並多次向被告配偶莊淑媚及岳母陳麗花表示將系爭房地贈與被告，復書立原告所有不動產分配明細交予被告，是系爭房地確係原告為分配其財產而贈與被告，兩造間無借名登記關係等語，雖據提出本院92年度重訴字第182 號、臺灣高等法院臺南分院93年度重上字第12號民事判決、本院102 年度訴字第849 號刑事判決、不動產明細影本及證人莊淑媚、陳麗花為證（見本院卷第32頁至第46頁、第140 頁至第148 頁），然查：
⒈原告於本院92年度重訴字第182 號塗銷抵押權登記等事件曾
證稱：被告之身分證、房地所有權狀、印鑑章均由伊保管等語（見本院卷第122 頁），並未證述系爭房地為被告所有；再參以證人林華生於本院審理時證稱：原告曾委託伊辦理塗銷抵押權登記之案件，系爭不動產名義上係被告所有，伊不清楚實際上係何人所有，印象中原告兒子之財產均由原告掌管，都是原告處理，像是不動產所有權狀、印鑑證明等重要表示所有權之文件均為原告掌管等語（見本院卷第215 頁至第216 頁），足認系爭不動產登記所有權人為被告，原告長期持有系爭不動產之所有權狀、被告之身分證及印鑑證明。然衡諸常情，倘原告事實上非系爭不動產之所有權人，則其應無長期持有系爭不動產所有權狀之必要，又原告若將系爭房地贈與予被告，被告既為真正所有權人，豈有不向原告請求交還所有權狀，由其自己持有保管，以保障自身權益？被告上開辯稱實與常情有違，自難採信。
⒉另觀諸卷附不動產明細影本記載：「⒈……富蘭克林母金…
…將來長大成家分給余鑑勳3/5 余尚叡2/5 。⒊賢南街81號及路竹段佃地做地分給余鑑勳. 大同路31號分給余尚叡……」之內容，惟查，原告雖對上開不動產明細影本為其親自書立乙節並不爭執，然主張僅係條列其所有財產、研擬應如何分配，實際上富蘭克林母金係借予被告、賢南街81號房屋分別於105 年12月8 日以贈與為原因將所有權移轉登記予訴外人余尚叡（權利範圍100 分之33）、於106 年3 月20日以買賣為原因將所有權移轉登記予訴外人余鑑勳（權利範圍100000分之67000 ）等語，並以卷附土地及建物登記第一類謄本為證（見本院卷第161 頁），倘上開不動產明細影本確為原告為終局分配其所有財產而以手寫方式書立，並交予被告以電腦繕打，原告理應於電腦繕打完畢後親自簽章後再交予被告收執以示慎重，但卻未如此，現實上亦未依照上開不動產明細影本所述分配富蘭克林母金、賢南街81號房屋，益徵原告主張上開不動產明細影本僅係商討所有財產如何處理，並非完整文件乙情屬實，則被告辯稱原告書立上開不動產明細影本欲將系爭房地贈與原告云云，顯不可採。
⒊被告又舉莊淑媚及岳母陳麗花為證人，欲證明原告有將系爭
房地贈與予被告之事實，然證人莊淑媚於本院審理時證稱：系爭房地係原告贈與予被告，原告有手寫一張表，上面記載要給被告的財產，我自己有電腦存檔留存等語（見本院卷第
205 頁），依證人莊淑媚所述，其認定系爭房地為原告贈與予被告之依據為上開不動產明細影本，然上開不動產明細影本業經本院認定係原告為研擬所有財產如何分配所書立，目的係在條例所有財產，而非終局分配財產歸屬，則證人所述無法證明被告確係基於贈與而取得系爭房地所有權；另證人陳麗花於本院審理時就系爭房地為何人所有乙節，先證稱：伊不知道系爭房地為何人所有，復證稱：386 、514 、516號房屋為被告所有，經本院詢問為何前後所述不同時，旋證稱：你要問伊原因，伊才會講，後改稱伊聽不懂，經被告訴訟代理人詢問為何知悉386 、514 、516 號房屋為被告所有之原因，始證稱：原告常打電話給伊，炫耀說要把386 、51
4 、516 號房屋贈與被告等語（見本院卷第211 頁至第214頁），足認證人對386 、514 、516 號房屋究為何人所有，前後證述矛盾，更何況，證人與原告間雖為親家關係，但一般人縱親如父母子女，尚有因感情親疏、婚姻嫁娶而互不知對方生活情形之可能，更遑論證人長期旅居美國未與原告共同生活，則證人對原告實際上如何處分、安排其所有財產、系爭房地是否係基於贈與或其他法律關係而移轉登記予被告乙節並不知悉，亦屬自然。是上開證人證述，均不足以認定原告有將系爭房地贈與與被告之事實。
㈣被告另辯稱：386 、514 、516 號房屋均由被告親自出租予
房客，所得租金交予原告作為生活費及繳納稅金；386 號房屋屋頂漏水、516 號房屋之地下室淹水，被告分別於106 年
6 月間及同年10月22日僱工修繕，是系爭房地確為被告管理處分等語。經查，兩造均不爭執386 、514 、516 號房屋之房屋租賃契約由原告持有、原告並負責繳納房屋相關稅捐，
514 號房屋每月租金17,000元，按月匯入原告外孫即訴外人黃冠融所有帳戶，倘系爭房地確為被告所有並將所得租金交予原告作生活費，租金理當匯至原告所有帳戶以供原告使用，豈有匯入黃冠融所有帳戶之理？又被告提出之修繕單據，至多僅能證明386 、516 號房屋曾於106 年間進行外牆鋼板防漏、清理地下室前後廢棄物之事實，不能證明係何人所僱工修繕，縱認為被告所修繕，因兩造為父子關係，被告於返國之際協助原告修繕386 、516 號房屋，本即合於常理之事，尚難以此逕認被告為系爭房地之實際所有權人。被告復未提出其他證據足以證明其係因贈與而取得系爭房地所有權之事實，難認已盡舉證之責。故被告辯稱其為系爭房地實際所有權人，兩造間無借名登記關係，顯無可採。從而，原告主張系爭房地為其所購買，並由其管理使用收益，惟借名登記於被告名下等情，當可採信。
㈤復稱委任者，謂當事人約定，一方委託他方處理事務，他方
允為處理之契約；受任人以自己之名義，為委任人取得之權利，應移轉於委任人；當事人之任何一方得隨時終止委任契約，民法第528 條、第541 條第2 項、第549 條第1 項分別定有明文。復委任契約不論有無報酬，或有無正當理由，均得隨時終止（最高法院86年度台上字第2230號判決意旨參照）。查兩造間就系爭房地確存有借名登記契約，業經本院認定如前，原告以起訴狀繕本送達被告為終止上開借名登記契約之意思表示，該起訴狀繕本已於106 年9 月16日送達被告（見調字卷第100 頁），於斯時起，兩造間之借名登記契約即為原告合法終止，應堪認定。原告於終止借名登記契約後，自得類推適用民法第541 條第2 項，請求被告將借名登記之系爭不動產，移轉登記予原告。
㈥再按未辦所有權第一次登記之建物，其買賣事所常見，無從
辦理所有權移轉登記，稅籍變更亦不生變動產權之效力，但某種程度仍可作為買賣、占有等事實之佐證，私法上仍具意義，似可解為契約之附隨義務，得以訴請協同辦理變更納稅義務人名義（臺灣高等法院暨所屬法院96年法律座談會民事類提案第16號參照）。稅籍變更既具有私法上之意義，則原告訴請被告辦理變更納稅義務人名義，應有權利保護必要。經查：514 號房屋為原告出資向謝榮木購得、386 號房屋為原告出資興建，僅借用被告名義購買及登記為房屋納稅義務人，原告其已終止兩造間之借名登記契約等情，業如前述，則原告就386 、514 號房屋確有事實上處分權存在，自不待言，且原告請求被告向稅捐稽徵機關將386 、514 號房屋之房屋稅籍變更為原告，即屬有據。
六、綜上所述，原告主張類推適用民法第541 條第2 項規定，請求被告將系爭不動產所有權移轉登記予原告，並確認原告就
386 、514 號房屋之事實上處分權存在，被告應將386 、51
4 號房屋之稅籍變更為原告，均為有理由，應予准許。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經本院斟酌後，認為與本件判決結果不生影響，爰不予逐一論列，附此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 107 年 8 月 23 日
民事第四庭審判長法 官 李杭倫
法 官 陳谷鴻法 官 王鍾湄以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 8 月 23 日
書記官 蘇嬿合附表一：
┌──┬───────────────┬────┬───────┐│編號│ 不動產標的 │權利範圍│ 面積 │├──┼───────────────┼────┼───────┤│ 1 │臺南市○○區○○○段○○○○○ ○號│ 全部 │145 平方公尺 │├──┼───────────────┼────┼───────┤│ 2 │臺南市○○區○○○段○○○ ○號 │ 全部 │155 平方公尺 │├──┼───────────────┼────┼───────┤│ 3 │臺南市○○區○○段○○○○○號 │ 全部 │147 平方公尺 │├──┼───────────────┼────┼───────┤│ 4 │臺南市○○區○○段○○○○○ ○號 │ 全部 │148 平方公尺 │├──┼───────────────┼────┼───────┤│ 5 │臺南市○○區○○○段○○○○○號 │ 全部 │334.63平方公尺│└──┴───────────────┴────┴───────┘附表二：
┌──┬─────────────┐│編號│房屋門牌號碼 │├──┼─────────────┤│ 1 │臺南市○○區○○路○○○ 號 │├──┼─────────────┤│ 2 │臺南市○○區○○路○○○ 號 │└──┴─────────────┘