臺灣臺南地方法院民事判決 106年度重訴字第264號原 告 大都會工程有限公司法定代理人 薛世龍訴訟代理人 蘇文斌律師
鄭方穎律師許婉慧律師郭子誠律師被 告 陳英哲
陳英正共 同訴訟代理人 吳春生律師上列當事人間請求確認債權不存在等事件，本院於民國109年9月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、確認被告陳英正就被告陳英哲所有如附表一所示不動產之抵押權所擔保之新臺幣柒佰萬元債權不存在。
二、被告陳英正應將附表一所示之抵押權登記塗銷。
三、訴訟費用由被告負擔。事實及理由
壹、程序方面
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者，不在此限；被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第255條第1項第4款、第2項定有明文。
本件原告起訴時聲明第1項為：「確認被告陳英正就被告陳英哲於所有臺南市○○區○○段○○○○號土地、臺南市○○區○○段○○○號房屋（應有部分均為2分之1，下稱系爭房地）上，以105歸地他字第000077號收件，民國105年1月13日登記擔保債權總額新臺幣（下同）700萬元之抵押權所擔保之債權不存在。」，嗣抵押權於107年2月14日塗銷後，被告陳英哲另設定普通抵押權以擔保同一債權，原告因而於訴訟中變更為：「確認被告陳英正就被告陳英哲於所有臺南市○○區○○段○○○○號土地、臺南市○○區○○段○○○號房屋上，以單跨東南歸仁字第00840號收件，107年2月14日登記擔保債權總額700萬元之抵押權所擔保之債權不存在。」，核屬因情事變更而以他項聲明代最初之聲明，且被告當庭表示沒有意見，而為本案之言詞辯論，原告上開所為合於前揭規定，應予准許。
二、次按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益（最高法院52年度台上字第1240號判例意旨可參）。原告主張其為被告陳英哲之債權人，如附表一所示抵押權（下稱系爭抵押權）擔保之債權不存在，被告陳英正應將系爭抵押權設定登記塗銷，則系爭抵押權所擔保之債權是否存在自屬不明確，原告私法上之地位顯有受侵害之危險，而此種危險得藉由確認判決加以排除，揆諸前開說明，原告提起本件確認訴訟，自有即受確認判決之法律上利益。
貳、實體方面
一、原告起訴主張：㈠被告陳英哲從事建築廢棄物處理業，將其承包之清運工程，
委任原告處理，然自104年2月至105年4月其積欠原告4,737,000元。原告訴請被告陳英哲給付款項勝訴後，驚覺被告陳英哲已於105年1月間設定系爭抵押權予其胞兄即被告陳英正，然系爭房地價值不高，且已設定先順位抵押權，依常情無法再以系爭房地為擔保向他人借款，被告陳英正卻願意出借700萬元，僅設定第二順位抵押權，與一般正常借款之狀況不符。被告間通謀設定系爭抵押權擔保之債權應為虛假不實，則系爭抵押權亦不成立，爰依民法第242條前段、第767條規定，確認系爭抵押權擔保之債權不存在，並請求被告陳英正塗銷系爭抵押權設定登記等語。
㈡並聲明：
1.確認被告陳英正就被告陳英哲於所有臺南市○○區○○段○○○○號土地、臺南市○○區○○段○○○號房屋上，以單跨東南歸仁字第00840號收件，107年2月14日登記擔保債權總額700萬元之抵押權所擔保之債權不存在。
2.被告陳英正應將前項所擔保債權總額700萬元之抵押權登記塗銷。
3.訴訟費用由被告負擔。
二、被告抗辯：㈠系爭房地之第一順位抵押權係於99年間設定，擔保借款金額
600萬元，數年來被告陳英哲已清償部分借款，再以系爭房地設定抵押權，向被告陳英正借款，並未背於情理。被告2人為兄弟關係，親人間之借貸，自非如民間借貸般精打細算，且被告陳英哲自104年12月至105年8月共向被告陳英正借款本金677萬元，加計利息，即為系爭抵押權擔保之債權額等語。
㈡並聲明：
1.原告之訴駁回。
2.訴訟費用由原告負擔。
三、兩造不爭執之事項：㈠原告前以被告陳英哲委託原告處理廢棄物，未給付處理費用
，自104年2月起至105年4月間，積欠原告4,737,000元為由，起訴請求被告陳英哲給付，經本院105年度訴字第814號判決原告全部勝訴，原告供擔保後聲請假執行，被告陳英哲則提起上訴，嗣經臺灣高等法院臺南分院以106年度上字第148號民事判決及最高法院109年度台上字第870號裁定，駁回被告陳英哲上訴確定在案。
㈡被告陳英哲於105年1月11日將坐落臺南市○○區○○段○○○
○號土地及其上83建號（應有部分均為2分之1，下稱系爭房地）設定普通抵押權與被告陳英正，擔保其對被告陳英正於105年1月8日簽立之金錢消費借貸契約所產生之債務。㈢被告陳英哲於107年2月14日將坐落臺南市○○區○○段○○ ○
○號土地及其上83建號（應有部分均為2分之1，下稱系爭房地）就上開不爭執事項㈡同一債權於塗銷㈡之抵押權登記後，另設定普通抵押權(單跨東南歸仁字第00840號)與被告陳英正，擔保其對被告陳英正於105年1月8日簽立之金錢消費借貸契約所產生之債務。
㈣被告陳英哲於105年1月8日書立本院卷第71頁之切結書給被告陳英正。
㈤104年12月28日被告陳英正以其仁德區農會帳戶匯入120萬至
被告陳英哲仁德區農會帳戶；104年12月28日、105年1月20日被告陳英正有匯款100萬、10萬入坤達工程行於台灣企銀仁德分行之帳戶；104年12月29日、30日被告陳英正分別匯入48萬、52萬至被告陳英哲台灣企銀之帳戶。
㈥105年1月5日、1月15日、1月20日、1月27日、3月3日、7月2
1日、8月31日陳英正分別匯入185萬、45萬、44萬、40萬、18萬、10萬、5萬至坤達工程行於台灣中小企銀仁德分行之甲存帳戶。
㈦系爭房地經不動產估價師估價，於106年7月12日之土地價值
為3,531,000元、房屋價值為1,239,000元，合計4,770,000元。
四、兩造爭執之事項：㈠被告陳英哲、陳英正是否通謀而虛偽設定系爭抵押權？原告
主張系爭抵押權及其所擔保債權均不存在，有無理由？㈡原告主張被告間通謀虛偽意思表示設定系爭抵押權，依民法
第242條、第767條規定，代位請求塗銷系爭抵押權登記，有無理由？
五、本院得心證之理由：㈠原告主張其對被告陳英哲有4,737,000元廢棄物清理承攬報
酬債權(下稱承攬報酬債權)，乃訴請被告陳英哲給付，經本院105年度訴字第814號判決原告全部勝訴，被告陳英哲不服提起上訴，臺灣高等法院臺南分院106年度上字第148號民事判決及最高法院109年度台上字第870號裁定，駁回被告陳英哲上訴確定在案，此有本院105年度訴字第814號及臺灣高等法院臺南分院106年度上字第148號民事判決、最高法院109年度台上字第870號裁定為證（見本院卷第33至41頁、第136至139頁、第154頁），堪認原告係被告陳英哲之債權人，且被告陳英哲對原告所負之債務已陷於遲延。
㈡被告辯稱，2人為兄弟關係，系爭房地原設定附表二所示第
二順位抵押權，因第一順位600萬元最高限額抵押債務，經6年清償，僅剩部分債務，故而設定附表二所示第二順位抵押權予被告陳英正，以擔保被告陳英正對被告陳英哲700萬元借款債權云云，並提出切結書、存款歷史交易明細查詢、活期存款交易明細、土地登記第二類謄本、存摺交易明細、支票為證(見本院卷第63至71頁、第87至92頁、第112至116頁)。經查，系爭房地為被告2人共有，權利範圍各2分之1，原告前曾以其對被告陳英哲承攬報酬債權，聲請對被告陳英哲系爭房地應有部分為假執行，系爭房地於強制執行程序中，經不動產估價師估定價值約為4,770,000元等情，為兩造所不爭執，嗣原告於上開強制執行程序指價13,100,000元請求拍賣，本院執行處仍以市價相差過大，而認無指價必要，此有原告提出之本院民事執行處函文、不動產估價報告書在卷可參(見本院卷第7、56頁)，可見被告陳英正於附表二第二順位抵押權情況下，亦應有難自抵押物受償之情形。再者，被告陳英正就同一債權，已有前開難以取償情況下，竟同意塗銷附表二抵押權，連同被告陳英正對系爭房地2分之1權利範圍，一併設定第一順位90萬元、第二順位1,110萬元之最高限額抵押權予陽信商業銀行股份有限公司，另再重新設定附表一所示之第三順位普通抵押權，如被告二人間確有借款債權存在，被告對系爭抵押權如此重新設定，將使被告陳英正債權之擔保處於更不利益的地位，被告所為顯與社會經驗有違，實屬可疑。
㈢按抵押權為不動產物權，非經登記不生效力，抵押權人僅能
依設定登記之內容行使權利，是抵押債權人及抵押債務人為何人，並所擔保之債權為何種債權，均應以設定登記之內容為準（最高法院85年度台上字第3105號判決意旨參照）。查，被告不爭執附表一、二所示之抵押權所擔保之債權，係屬同一債權，而依附表二所示系爭土地設定抵押之登記申請書記載，抵押權之種類為「普通抵押權」、（18）擔保債權總金額欄記載「新臺幣700萬元整」、（19）擔保債權種類及範圍欄位記載「擔保債務人對抵押權人於民國105年1月8日金錢消費借貸契據所發生之債務。」（見本院卷第44頁），參酌系爭房地登記公務用謄本就附表一所示「擔保種類及範圍：擔保債務人對抵押權人於民國105年1月8日金錢消費借貸契據所發生之債務。」（見本院卷第98、95頁），則依上開抵押權之登記內容，系爭抵押權所擔保者，為被告2人於105年1月8日金錢消費借貸契據記載所發生之700萬元借貸債務。
㈣又查，依被告提出之105年1月8日書立之切結書記載：「本
人陳英哲因為生意上的需求及週轉須向大哥陳英正借錢數目新臺幣700萬元，借款期限10年，但大哥匯款以後如果自已有須要用錢，只要對我表示還錢，我願在一個月努力還錢，利息我願意銀行抵押借款的利率計算，絕無意見。以上借款數目連同上月份合併計算。借款人：陳英哲(簽名、蓋印)。
債權人：陳英正(簽名、蓋印)。中華民國105年1月8日。」等語(見本院卷第71頁)，依上開切結書末尾記載「以上借款數目連同上月份合併計算。」之文義觀之，被告陳英正應係自切結書簽立前1個月即104年12月起至105年1月8日止，已合計借款700萬元予被告陳英哲，故於105年1月11日申請抵押權登記之擔保債權記載為105年1月8日所成立之700萬元借款債務。然查，依被告提出之資金流向，縱將被告陳英正匯入坤達工程行帳戶款項，一併算入借款範圍，亦僅有505萬元，與系爭普通抵押權登記擔保之債權債務成立日期及總額，顯有不同。再者，匯款之原因多端，被告亦未舉證證明被告陳英正匯入坤達工程行之款項，亦屬被告2人間借款，且匯入坤達工程行之款項，多為附表二所示抵押權登記後所為之匯款，被告並未證明係屬渠等間之消費借款關係，實難逕以認定附表三所示匯款，均係被告陳英哲向被告陳英正之借貸款，且為系爭抵押權擔保之對象。
㈤次按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示
無效；又無效法律行為之當事人，於行為當時知其無效，或可得而知者，應負回復原狀或損害賠償之責任；另債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，民法第87條第1項前段、第113條、第242條前段分別定有明文。又債務人欲免其財產被強制執行，與第三人通謀而為虛偽意思表示，將其所有不動產為第三人設定抵押權，債權人可依侵權行為之法則，請求第三人塗銷登記，亦可行使代位權，請求塗銷登記，兩者任其選擇行使之(最高法院73年台抗字第472號判例及最高法院67年度第5次民事庭庭長推總會議決議㈡意旨參照)。查，被告2人間並未於105年1月8日借貸700萬元之事實，系爭抵押權所擔保之債權不存在乙事，業經本院認定如前，則原告主張，被告2人通謀虛偽意思表示，而就系爭房地設定系爭抵押權，堪以認定。基此，被告設定系爭抵押權之意思表示，即屬無效。原告主張確認被告陳英正就被告陳英哲所有如附表一所示不動產之抵押權所擔保之700萬元債權不存在，為有理由，應予准許。
㈥再按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第76
7條第1項中段定有明文。又抵押權為擔保物權，具有從屬性，係為擔保債權而存在。普通抵押權需先有債權存在，為擔保債權始得設定抵押權，苟於設定抵押權之際尚未有債權存在，則抵押權設定契約因未有債權存在，即屬無效。查本件系爭抵押權設定所擔保之債權700萬元不存在，且系爭抵押權之設定行為係出於被告間之通謀虛偽意思表示等情，已如前述，則依上開說明，原告主張代位被告陳英哲請求被告陳英正塗銷系爭抵押權，亦屬有據，應予准許。
六、綜上所述，系爭抵押權所擔保之債權不存在，又被告陳英哲積欠原告前揭債務後，怠於對被告陳英正行使其權利，原告為保全債權之必要，代位被告陳英哲為本件請求。從而，原告依民法第87條、第767條第1項中段、第242條之法律關係，請求判決⑴確認被告陳英正就被告陳英哲所有如附表一所示不動產之抵押權所擔保之700萬元債權不存在；⑵被告陳英正應將附表一所示之抵押權登記塗銷，為有理由，應予准許。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌後，認與判決結果不生影響，自無逐一詳予論駁之必要，附此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1項前段。
中 華 民 國 109 年 10 月 16 日
民事第三庭 法 官 田幸艷以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後廿日內補提上訴理由書（須附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 10 月 23 日
書記官 駱映庭附表一：
┌─┬────────┬───┬──────┬──────┬───┬──────┐│編│土地及建物 │設定權│收件字號 │登記日期 │權利人│擔保債權金額││號│ │利範圍│ │（民國） │ │（新臺幣） │├─┼────────┼───┼──────┼──────┼───┼──────┤│1 │臺南市仁德區長興│2分之1│單跨(東南歸 │107年2月14日│陳英正│7,000,000元 ││ │段806地號土地 │ │仁)字第00084│ │ │ ││ │ │ │0號 │ │ │ │├─┼────────┼───┼──────┼──────┼───┼──────┤│2 │臺南市仁德區長興│2分之1│單跨(東南歸 │107年2月14日│陳英正│7,000,000元 ││ │段83建號房屋 │ │仁)字第00084│ │ │ ││ │ │ │0號 │ │ │ │└─┴────────┴───┴──────┴──────┴───┴──────┘附表二：
┌─┬────────┬───┬──────┬──────┬───┬──────┐│編│土地及建物 │設定權│收件字號 │登記日期 │權利人│擔保債權金額││號│ │利範圍│ │（民國） │ │（新臺幣） │├─┼────────┼───┼──────┼──────┼───┼──────┤│1 │臺南市仁德區長興│2分之1│一般跨所(歸 │105年1月13日│陳英正│7,000,000元 ││ │段806地號土地 │ │仁)字第00019│ │ │ ││ │ │ │0號 │ │ │ │├─┼────────┼───┼──────┼──────┼───┼──────┤│2 │臺南市仁德區長興│2分之1│一般跨所(歸 │105年1月13日│陳英正│7,000,000元 ││ │段83建號房屋 │ │仁)字第00019│ │ │ ││ │ │ │0號 │ │ │ │└─┴────────┴───┴──────┴──────┴───┴──────┘附表三：【以下依為兩造不爭執事項㈤㈥】┌───────┬───────┬────────┬────────┐│日期（民國） │匯款人 │受款人 │金額（新臺幣） │├───────┼───────┼────────┼────────┤│104年12月28日 │陳英正 │陳英哲 │120萬元 │├───────┼───────┼────────┼────────┤│104年12月28日 │陳英正 │坤達工程行 │100萬元 │├───────┼───────┼────────┼────────┤│105年1月20日 │陳英正 │坤達工程行 │10萬元 │├───────┼───────┼────────┼────────┤│104年12月29日 │陳英正 │陳英哲 │48萬元 │├───────┼───────┼────────┼────────┤│104年12月30日 │陳英正 │陳英哲 │52萬元 │├───────┼───────┼────────┼────────┤│105年1月5日 │陳英正 │坤達工程行 │185萬元 │├───────┼───────┼────────┼────────┤│105年1月15日 │陳英正 │坤達工程行 │45萬元 │├───────┼───────┼────────┼────────┤│105年1月20日 │陳英正 │坤達工程行 │44萬元 │├───────┼───────┼────────┼────────┤│105年1月27日 │陳英正 │坤達工程行 │40萬元 │├───────┼───────┼────────┼────────┤│105年3月3日 │陳英正 │坤達工程行 │18萬元 │├───────┼───────┼────────┼────────┤│105年7月21日 │陳英正 │坤達工程行 │10萬元 │├───────┼───────┼────────┼────────┤│105年8月31日 │陳英正 │坤達工程行 │5萬元 │└───────┴───────┴────────┴────────┘