臺灣臺南地方法院民事判決 106年度重訴字第203號原 告 國泰人壽保險股份有限公司法定代理人 劉上旗訴訟代理人 蔡淑文律師被 告 方惠平訴訟代理人 裘佩恩律師
王盛鐸律師楊志凱律師上列當事人間請求分配表異議之訴事件，經本院於民國107年2月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文本院一０五年度司執字第五００六號清償債務強制執行事件於民國一０六年六月四日製作之強制執行金額計算書分配表，其中所列次序第5項及第7項分配予被告之金額，均應更正為零元。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意。訴之撤回，被告於期日到場，未為同意與否之表示者，自該期日起；其未於期日到場或係以書狀撤回者，自前項筆錄或撤回書狀送達之日起，10日內未提出異議者，視為同意撤回。民事訴訟法第262條第1、4項定有明文。又不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條亦定有明文。本件原告起訴時聲明第1、2項原係請求：「一、確認被告所持有以訴外人方來法為發票人，發票日為民國88年7月29日，未載到期日，票面金額新臺幣（下同）5,000,000元之本票一紙，就臺灣臺南地方法院105年度司票字第1103號裁定所准予強制執行票據金額5,000,000元之本票債權不存在。二、鈞院105年度司執字第5006號清償債務強制執行事件於106年6月4日製作之強制執行金額計算書分配表，其中次序5及次序7有關被告之執行費及分配金額均應予以剔除，次序6應改列為次序5並更正原告應受分配金額為3,407,186。」嗣於106年9月12日以民事變更聲明暨聲請狀變更訴之聲明為：「鈞院105年度司執字第5006號清償債務強制執行事件於106年6月4日製作之強制執行金額計算書分配表，其中次序5及次序7有關被告之執行費及分配金額均應予以剔除。」核均與前揭規定相符，應予准許。
貳、實體方面：
一、本件原告起訴主張：㈠原告於105年1月13日持本院88年度促字第46758號支付命令
及其確定證明書所換發之本院98年度司執字第75886號債權憑證為執行名義，向本院聲請強制執行拍賣債務人即訴外人方來法所有如附表二所示之不動產（土地+建物），經本院民事執行處以105年度司執字第5006號給付借款執行事件受理在案，業已拍定並就執行所得金額於106年6月4日製作分配表（下稱系爭分配表），且定於同年7月19日為分配。詎被告持訴外人方來法所簽發、如附表一所示之本票1紙（下稱系爭本票）及本院103年度司票字第1103號本票裁定暨其確定證明書為執行名義具狀聲明參與分配，惟被告與訴外人方來法間並無系爭本票之債權債務關係存在，是依系爭分配表所載，被告受償執行費40,000元及普通票款債權3,494,873元，將致原告受償不足，分配結果影響原告權益甚鉅，爰依強制執行法第41條規定提起本件訴訟。
㈡被告對訴外人方來法無系爭本票所載之500萬元債權存在：
⒈訴外人方來法於88年8月6日將其所有如附表二所示之土地
設定第一順位普通抵押權（下稱系爭抵押權）予被告，擔保總金額500萬元。嗣原告於104年8月間對被告提起確定抵押債權不存在等之訴訟，經本院於104年11月5日以104年度訴字第1218號判決：「確認被告就坐落臺南市○○區○○段○○○○號土地，於民國88年8月6日以玉字第000000號設定登記第1次序之抵押權新臺幣500萬元所擔保之抵押債權不存在。被告應將前項所示抵押權設定登記，予以塗銷。」並確定在案（下稱前案）。而兩造就系爭本票是否係本於消費借貸關係而簽立、有無交付借款等重要爭點乙節，經前案為判斷，依前案判決理由之記載：「被告抗辯稱…與訴外人（即債務人）方來法協議雙方借貸金額為500萬元，而由訴外人方來法簽立附表所示之本票，並就系爭不動產設定抵押權等語，並提出附表所示之本票、本票裁定…為證」等語，及前案104年9月17日言詞辯論筆錄記載：「被告訴訟代理人稱：本票是本於借貸，…借貸數目無法確定，但當時協議為500萬元。（被告抗辯系爭本票之原因關係為借貸，被告應就系爭抵押權所擔保之債權存在舉證，被告有何舉證？）被告訴訟代理人稱：本票裁定…」等語，顯然被告參與分配之執行名義即系爭本票裁定，與前案認定被告與訴外人方來法間不存在之消費借貸債權，係屬同一債權。
⒉本院104年度訴字第1218號確認抵押債權不存在等（即前案）之確定判決理由，對本件有「爭點效」之適用：
⑴前案確定判決與本件當事人同一，前案訴訟標的為確認
「臺南市○○區○○段○○○○號土地於88年8月6日設定系爭抵押權所擔保之債權」是否存在；而就前案系爭抵押權擔保之債權性質，被告明確主張與訴外人方來法有金錢借貸（包括家產分配及現金債務等），並由方來法基於前述原因關係，於88年7月29日簽發500萬元之系爭本票作為憑據，並設定抵押。另舉證人方琴貴之證詞及稅務局函文為證，有前案言詞辯論筆錄可稽。故前案判斷系爭抵押權所擔保債權存否之爭點在於：抵押款擔保之500萬元金錢借貸是否存在？該面額500萬元之系爭本票（裁定）能否作為該筆500萬元金錢借貸關係存否之證明？則前案就被告與方來法並沒有所述金錢借貸及被告執有方來法名義之本票能否作為該筆500萬元金錢借貸之證據，已進行攻擊防禦，並為判斷，自有爭點效之適用，故被告不得再主張系爭本票之原因關係為88年7月前之金錢借貸。
⑵而觀本件被告亦係主張本院103年度司票字第1103號裁
定准予強制執行之票據之原因關係係基於88年7月之前已發生（家產分配、現金債務）之金錢借貸，並有設定抵押權，核與前案一模一樣，除非被告與方來法間有多筆500萬元之金錢債務或多紙面額相同之票據，否則同1筆已特定之金錢債務是否存在，實不容作歧異判斷。
⒊系爭本票債權不存在：
⑴本票裁定僅有形式效力，不具實體認定效力，特別是被
告與訴外人方來法為至親，通謀虛偽保全財產利益，非屬不可能。
⑵系爭本票之發票日為88年7月29日，原告於102年執行強
制執行程序，被告遲於103年6月間聲請系爭本票裁定，時隔近15年，依時序而言，顯有可疑。況以肉眼觀系爭本票，色澤如新，恐非88年開立。
⑶又被告於88年間明確知悉其胞兄方來法另有如附表二所
示之不動產，原告於105年1月13日持本院88年度促字第00000號支付命令及其確定證明書所換發之本院98年度司執字第75886號債權憑證為執行名義，向本院聲請強制執行拍賣方來法所有如附表二所示之不動產（土地+建物），被告於106年3月15日特別變賣程序前始聲請參加分配，顯有可疑。
⑷另前案被告訴訟代理人方建能為方來法之子，證人方琴
貴為方來法之女，本件持補發之本票裁定聲請參加分配者亦非被告本人，而係由方來法一造代為。足徵此全部係方來法自說自話，更坐實通謀虛偽保全財產利益之懷疑。是被告在無其他舉證之前，難為系爭本票債權存在之認定。
㈢退步言，縱被告對訴外人方來法有系爭本票債權存在，惟因
該債權之請求權已罹於時效，是原告代位訴外人方來法主張時效抗辯，為有理由：
⒈被告以系爭本票裁定為執行名義，然系爭本票之發票日為
88年7月29日，未記載到期日視為見票即付，依票據法第22條第1項現定，見票即付之本票，其票據上之權利，對於本票發票人，自發票日起算，3年間不行使，因時效而消滅。本件系爭本票債權之請求權顯已於91年7月28日起即已罹於時效，被告於103年6月11日始以系爭本票經提示未獲付款為由，向本院聲請本票裁定准許強制執行，是就已罹於時效之請求，不生中斷之效果，依最高法院99年度台上字第1107號判決意旨，原告自得代位訴外人方來法為時效抗辯。從而，系爭本票既已因時效完成而消滅，則被告據以參與分配之債權應予剔除。
⒉訴外人方來法於時效完成後並無承認系爭本票債權存在之行為：
⑴被告雖抗辯訴外人方來法承認債務之時點為97年農曆年
間及103年收受本票裁定時。惟經審判長再三確認被告舉證方式為證人方振銘（方來法之二弟）及方建能（方來法之子），僅止於此。原告並提出攻擊防禦略以：「97年縱承認債務，迄104年亦已逾消滅時效。另103年本票裁定係寄存於台北樹林警局，方來法未收受。」⑵被告見舉證內容未能得遂所願，又改易說詞，謂同一人
證可證明方來法於103年7月22日有以言詞進行債務承認。若果有此事實，時間、地點如此明確，何以未能即時提出？恐有延滯訴訟之重大過失。
⒊訴外人方來法於被告聲請本票裁定時，未為消滅時效之抗辯，應認係單純之沉默：
⑴被告於103年6月間向本院聲請系爭本票裁定准予強制執
行，訴外人方來法並未為任何抗告而確定，惟單純不行使抗辯權不得解釋為拋棄時效利益，被告將兩者混淆，謂方來法於103年6月間未抗辯即等同拋棄時效利益，為時效完成後之承認，顯不足憑採。
⑵至被告雖提出最高法院50年度台上字第2868號判例見解
，惟該實務見解之前提應為債務人明知有時效完成之事實而仍為明示或可得推定默示之承認，例如請求緩期清償等情形可推定得為默示之承認，是由此益徵訴外人方來法對於被告聲請本票裁定時，未為消滅時效之抗辯，應屬單純沉默，不能解為單純之意思表示。
⒋證人方建能之證述，不足為有利被告之證明：
⑴證人方建能為被告之姪兒、訴外人方來法之子，且其於
前案曾為被告之訴訟代理人，本已難期證詞之公正性。況證人方建能自承約有2至3年設籍於「台北市○○區○○街○○○巷○○弄○○號」，經核對該址之戶籍謄本，102年之前黃美熟（方來法前妻）曾設籍，嗣戶長改為方琴貴（方來法之女）迄105年止。被告或方來法從未設籍該址。然依本院105年司執簡字第5006號、106年司執字第00000卷證資料，被告聲請參與分配及強制執行案所留送達處所即是此址；甚至出現被告之送達證書（106年6月）係蓋用方來法印章或方琴貴前夫郭杰彰之情事。
⑵又被告用以強制執行之執行名義，為104年補發之本票
裁定，該裁定亦係寄送至方建能、方琴貴前述台北市○○街之戶籍地，則證人方建能實為主導被告強制執行分配者，立場偏頗。
⑶另依奇美醫療財團法人柳營奇美醫院（下稱柳營奇美醫
院）病歷，訴外人方來法於96年12月2日及103年6月9日係由台南市六甲家中由救護車送至柳營奇美醫院急診室，並於97年1月25日起迄103年5月止，每2~3月至柳營神經內科等門診追蹤，103年6月9日至7月22日住院期間，亦均由配偶阮氏娥照顧，顯然夫妻長期以台南六甲為住居所，證人方建能亦自承，兩次出院後方來法曾住台北復健一段時間外，大部份方來法均住在六甲老家，經核對戶籍資料，六甲鄉王爺宮19號應係被告與方來法兩兄弟、父親方老喜舊居，兩人後來才遷址南化256-15號。
則被告既與方來法為兄弟，豈有不知方來法長期實際住所是在台南六甲鄉老家？證人方建能證稱不知道被告是否知悉方來法住在台南六甲，悖於事理。被告更狀稱於97年農曆年，大費周章委由方建能從台北南下轉達緩期清償之意，更不合常情。
⑷更有進者，103年6月9日方來法由六甲送至柳營奇美醫
院急診後，方來法於加護病房時，被告曾以親屬身份於103年6月17日至院區簽立方來法之醫療同意書，更映證被告與方來法相當親近，隨時應可連繫。詎證人方建能卻證稱被告專程利用103年7月探病時，告知已申請本票裁定，悖於情理，不可盡信。且由當時之護理記錄，亦無被告及方振銘同時探病記錄，難以考據真實性。
⑸況被告係具狀主張「至醫院探視方來法，被告了解方來
法身體狀況後，當場向方來法說明日前聲請本票裁定獲准…」云云，惟依本票裁定送達被告之時間為103年7月21日上午11時05分，而方來法係於103年7月22日上午因病情穩定而出院，當日半天被告與方振銘未曾至醫院，故不可能發生探病時說「日前」本票裁定獲准云云之可能。
⑹另方來法於103年7月22日上午自柳營奇美醫院出院後，
係轉往台大診治，依國立台灣大學醫學院附設醫院（下稱台大醫院）函覆，方來法於103年8月13日正住院治療，當時之意識狀態呈現「認知功能障礙、反應遲鈍、動機差」，顯見方來法於103年6月之腦創傷後遺症嚴重。
被告主張方來法於103年7月間在病榻有「拋棄時效利益」之認知，並於時效完成後承認之表示，依病人之病情及意識狀態，顯屬不可能。
⑺此外，證人方建能證稱：「他（被告）跟我父親說他已
經做了本票裁定，我父親就說好。我父親說目前只能這樣」等語，縱果有此對話過程，應是無力清償之意，亦不能證明有拋棄時效利益為時效完成後承認之意。
㈣並聲明：本院105年度司執字第5006號清償債務強制執行事
件於106年6月4日製作之強制執行金額計算書分配表，其中次序5及次序7有關被告之執行費及分配金額均應予以剔除。
二、被告則以：㈠被告對訴外人方來法有系爭本票所載之500萬元債權存在：
⒈被告與訴外人方來法為兄弟關係，原皆於父親方老喜所經
營建材行工作，工作多年被告皆未支薪。嗣被告自行創業，另經營自己之建材行事業。而方來法於88年間臨時有資金需求，故向被告表達借貸之意，因被告當時手邊亦無高額現金，僅得將當時其所有坐落臺南市○○區○○段○○○○○○○號土地交由方來法出售，並同意方來法直接受領土地出售價款約300萬元，作為借貸予方法來。而該消費借貸關係成立後，因被告與方來法間10多年來尚有薪資債權、家產分配等債務關係存在，雖親屬間感情尚佳不急於追討，惟考量到親兄弟間仍應明算帳以免多年後法律關係無法釐清，且為保障被告之各項債權，故方來法始簽立如附表一所示之同額本票交予被告，並就方來法所有坐落如附表二所示之土地設定抵押權予被告作為上開諸多債權之擔保。嗣原告向本院聲請就方來法所有如附表二所示之不動產（土地＋建物）為強制執行，並經本院受理且已拍定，並就執行所得金額製作系爭分配表，詎被告以系爭本票裁定聲明參與分配，原告竟認被告與方來法間並無系爭本票債權存在，分配結果影響原告權益，始引發本件爭議。惟由被告確實有出售當時名下之六甲段1295之2地號土地作為借貸資金來源可證被告與方來法間確實有系爭本票所在之500萬元債權存在，不容原告任意否認。
⒉本院104年度訴字第1218號確認抵押債權不存在等（即前案）之確定判決理由，對本件並無「爭點效」之適用：
⑴原告曾向本院對被告及訴外人方來法間因上開債務所設
定之抵押權提起確認抵押債權不存在之訴，經前案判決確定在案，然該案之唯一爭點即為系爭抵押權所擔保債權是否存在，故前案縱已判決確定，亦僅就該案「系爭抵押權所擔保債權是否存在」一事有爭點效之適用。而被告於前案中所提出之本票與本票裁定，僅係作為前案中欲證明系爭抵押權所擔保債權存在之證據方法。前案法院最終雖認定系爭抵押權所擔保債權不存在，然其理由僅係認交付系爭本票原因甚多，無法僅以簽發本票即推斷有系爭抵押債權存在之事實，此部分詳觀該前案判決書理由即明。
⑵換言之，前案法院從未就系爭本票債權是否存在，或前
案抵押權所擔保債權與系爭本票所擔保債權是否同一為實質認定，依上說明，就系爭本票債權是否存在，自不受前案判決理由之拘束，彰彰甚明。原告就此主張本件有前案判決爭點效之適用云云，即有誤會，尚不足採。㈡系爭本票債權之請求權並未罹於時效，是原告代位訴外人方來法主張時效抗辯，顯無理由：
⒈訴外人方來法於時效完成後有承認系爭本票債權存在之行為：
⑴被告與訴外人方來法間確實有系爭本票之債務關係存在
，且方來法曾於97年農曆年節期間，於當時方來法台北三重租屋處囑託其子方建能向被告表達請求緩期清償之意，方建能嗣後過年期間返還臺南老家後，即前往方振銘（方來法二弟）之家中向被告表達方來法因健康因素，欲請求緩期清償之意，並經被告同意。
⑵嗣訴外人方來法於103年6月9日因急診入柳營奇美醫院
緊急行開顱手術取出血塊，被告擔心系爭本票所擔保之500萬元債權可能會因方來法遭逢不測而求償無門，故先於103年6月11日向本院聲請本票裁定准許強制執行。
而方來法於103年7月8月轉入一般病房，至同年月22日之住院期間，被告與方振銘至醫院探視方來法，被告了解方來法身體狀況後，即當場向方來法說明已於日前聲請本票裁定獲准。方來法自知幾無東山再起機會，惟仍須向被告表達願意負責之意，遂表示倘將來仍無法清償，同意被告直接以強制執行或參與分配方式滿足其債權，方振銘與方建能當時皆在現場經歷此事，是由此足徵方來法確有於103年7月間承認系爭債權存在之事實。
⒉訴外人方來法於被告聲請本票裁定時，未為消滅時效之抗辯，應認係拋棄時效利益之默示意思表示：
⑴按債權人代位行使之權利，原為債務人之權利，必於債
務人有怠於行使其權利情事時，始得為之，若債務人對於第三人已無權利之存在，或經行使而無效果時，即無代位行使權利之餘地（最高法院50年度台上字第408號判例參照）。又債務人於時效完成後所為之承認，固無中斷時效之可言，然既明知時效完成之事實而仍為承認行為，自屬拋棄時效利益之默示意思表示，且時效完成之利益，一經拋棄，即恢復時效完成前狀態，債務人顯不得再以時效業經完成拒絕給付（最高法院50年度台上字第2868號判例）。綜上說明，本票之時效期間為3年，如債權人於消滅時效尚未完成時為請求清償，即屬民法第129條第1項第2款所規定之「承認」，而生中斷時效之效力，時效均須重行起算；如時效業已完成，債務人就請求權人強制執行之請求怠於行使時效抗辯，且未為提起任何確認債權不存在之訴以為救濟，應可認為有拋棄時效利益之默示意思表示，而恢復完成前之狀態，不得再拒絕給付。
⑵本件被告所持有之系爭本票，於被告向本院聲請本票裁
定後，並未主張系爭本票債權已罹於時效而提起確認債權不存在之訴以為救濟，可認訴外人方來法即有拋棄時效利益之默示意思表示，不得再行使其時效抗辯權而拒絕給付，是方來法既已拋棄時效抗辯權，依上說明，原告亦不得再代位方來法行使時效抗辯。
⒊依證人方建能證述可證，訴外人方來法確已知悉被告已向
法院對其聲請本票裁定，並表示同意以該方式處理其間之債務關係，是方來法確有於103年7月間承認系爭本票債權存在之事實，而屬拋棄時效利益之意思表示：
⑴由證人方建能之證述顯見方來法與被告間，有金錢債務
存在，方來法更於97年農曆年節期間，囑託其子方建能向被告表達緩期清償意思表示之事實，且不論方來法是否知悉被告已於103年6月11日聲請本票裁定，至遲於103年7月間，被告亦已口頭告知方來法，方來法亦表示無意見而承認其間之系爭本票債務存在無疑。
⑵原告就證人方建能之證述，雖以被告與方來法為兄弟，
豈有不知方來法長期實際住所是在台南六甲老家，並認證人方建能證述不知道被告是否知悉方來法住在台南六甲，背於事理；並認被告狀稱97年農曆年間大費周章委由方建能南下轉達緩期清償之意不合常情云云。然方來法既因97年與103年發生2次重大意外，且證人方建能亦明確證述：「（103年7月22日到目前為止，你父親是否都住在台北？）沒有，中間有一段時間有回到六甲，不是一直都在台北，只有復健的時間會在台北。（方惠平會知道你父親住在南部或北部嗎？）我不知道。」等語，顯見方來法因復健關係需要南北兩地居住，則被告除非主動聯繫方來法，或方來法及其子女主動告知被告，否則怎會知悉方來法實際居住地點何在？況97年農曆年間，方來法剛手術完畢，術後前往北部居住於新北市○○○○路租屋處以便至台大復健，此時其身體應尚不堪舟車勞頓，但又心繫被告可能會擔心自己是否還有償債能力，故始於農曆期間委由兒子方建能○○○鄉○○○○○道向居住於南部之被告表達緩期清償之意，何來與常情不符？原告僅以證人方建能部分證述即斷章取義，推認被告不清楚方來法實際住所，且委由證人方建能轉達緩期清償之意不合常情云云，顯係昧於實際情況之臆測，委不足採。
⑶又原告主張被告曾於103年6月17日簽署方來法之醫療同
意書，被告與方來法相當親近，方建能證述被告專程於103年7月探病時告知已聲請本票裁定，悖於情理。且依當時護理記錄，亦無被告與方振銘同時探病記錄，難以考據真實性；又以系爭本票裁定送達被告日期為103年7月21日，方來法係於103年7月22日出院，故被告不可能於探病時說出「日前」本票裁定獲准之可能；且認依方建能之證述，其父方來法僅有無力清償之意，不能證明有拋棄時效利益完成後承認之意云云。惟：
①因原告並未提出所謂被告於103年6月17日簽立醫療同
意書之紙本為證，是否確有此事，被告先予否認。而縱確有其事，當時方來法人在加護病房急救觀察，即使被告與方來法相當親近，事實上亦無法、亦不能於此時向方來法表示已聲請本票裁定，僅得於方來法轉入一般病房，情況穩定後，始於此時向方來法表達已聲請本票裁定之事，兼顧兄弟間情誼與自身債權之保障，甚為合情合理。再者，原告亦未提出所謂當時之護理記錄，無法證明是否真無被告與方振銘探病記錄，且原告此部分主張縱使為真，依一般經驗法則，可能是加護病房並無被告與方振銘同時探病記錄，因為加護病房本有探病時間與人數之管制，而被告一再主張，其向方來法表示已聲請本票裁定是於一般病房時為之，則加護病房之探病記錄，亦與被告是否曾向方來法表示聲請本票裁定一事毫無相關。故原告僅以探病記錄欲否認訴外人方來法確有向被告承認本票債務之事實，推論恐已速斷，亦有違一般經驗法則，尚不足信。
②又系爭本票裁定係被告於103年6月11日聲請，103年7
月16日即經本院以103年司票字第1103號裁定獲准，姑不論未見原告提出系爭本票送達證書可證被告確切收受裁定之日期時間是否正確，然被告收受裁定送達之時間與其實際知悉聲請裁定已獲准許之時間，並非勢必同一，故原告僅以被告收受裁定送達之時間與方來法出院時間接近，即推論被告不可能於探病時說「日前」聲請裁定已獲准云云，實屬誤會，亦與方來法確實已向被告表達承認系爭本票債務之事實無涉，並不足採。
③訴外人方來法既已認知到被告已聲請本票裁定，並表
示同意被告此一行使債權保全之動作，則方來法就被告前開債權保全之行為，自非僅係單純沈默，而是於明確表示承認系爭債務之前提下，同意並瞭解被告之行為，自屬有拋棄時效利益為時效完成後承認之意無疑。原告就此仍空言方來法前開表示僅係表達無力清償之意云云，顯已扭曲方來法承認債務之意思，亦與當事人真意不符，尚不足採。
⑷至台大醫院雖函覆稱方來法於103年8月13日接受病症暨
失能之評估時正於台大醫院住院治療，意識狀態呈現「認知功能障礙、反應遲鈍、動機差」，惟方來法縱有認知功能障礙等狀況，並不等同有監護宣告之效果，且只是生活功能受損，亦不等同於無法理解時效完成、承認債務之能力或辨識法律行為有不足之狀況，是被告仍主張方來法於103年7月間有為承認債務之意思表示。㈢並聲明：原告之訴駁回。
三、本件經本院依民事訴訟法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議兩造不爭執事項暨簡化爭點為：
㈠兩造不爭執之事項：
⒈被告與訴外人方來法為兄弟關係。
⒉被告執有訴外人方來法所簽發、如附表一所示之本票乙紙
，嗣被告於103年6月11日以系爭本票經提示未獲付款為由，向本院聲請本票裁定准許強制執行，經本院於103年7月16日以103年度司票字第1103號裁定准予強制執行，並已確定在案。
⒊訴外人方來法於86年11月26日邀同訴外人方黃美熟為連帶
保證人，並以其所有坐落臺南市○○區○○段○○○○號土地及其上建物為擔保設定抵押權予原告，向原告貸款600萬元，嗣訴外人方來法自88年5月27日起逾期未繳納貸款，經原告聲請拍賣上開抵押物取償後，尚積欠原告本金1,349,786元、利息及違約金等未清償。
⒋訴外人方來法於88年8月6日將其所有如附表二所示之土地
設定第一順位普通抵押權（即系爭抵押權）予被告，擔保總金額500萬元。
⒌原告於104年8月間對被告提起確定抵押債權不存在等之訴
訟，被告於訴訟中抗辯系爭抵押權所擔保之債權為借款債權，並提出系爭本票影本1紙為證，嗣經本院於104年11月5日以104年度訴字第1218號判決：「確認被告就坐落臺南市○○區○○段○○○○號土地，於民國88年8月6日以玉字第020930號設定登記第1次序之抵押權新臺幣500萬元所擔保之抵押債權不存在。被告應將前項所示抵押權設定登記，予以塗銷。」並確定在案（即前案）。
⒍本院於102年6月14日以102年執全簡字第404號命令查封系
爭不動產，債權人為原告。原告於105年1月13日持本院88年度促字第46758號支付命令及其確定證明書所換發之本院98年度司執字第75886號債權憑證為執行名義，向本院聲請強制執行拍賣債務人方來法所有如附表二所示之不動產（土地+建物），經本院民事執行處以105年度司執字第5006號給付借款執行事件受理後，被告於106年3月15日以郵寄方式提出系爭本票正本及補發之本票裁定（含確定證明書）為執行名義，並以普通債權人之身分具狀聲明參與分配；嗣本院於106年6月4日製作分配表，然原告對該分配表聲明異議，並於106年7月13日提起本件訴訟。
⒎本院就105年度司執字第5006號強制執行事件於106年6月4
日製作之分配表，其中系爭分配表次序5記載被告之執行費40,000元、分配金額40,000元、不足額0元；次序7普通票款債權記載被告之債權原本為5,000,000元、分配金額3,494,873元、不足額為6,816,360元。
㈡兩造之爭執事項：原告主張本院105年度司執字第5006號給
付借款強制執行事件於106年6月4日作成之分配表，其中次序5、次序7所列被告之執行費40,000元、受分配債權3,494,873，均應予剔除，是否有理由？⒈被告對訴外人方來法有無系爭本票所載之500萬元債權存
在？⑴前案系爭抵押權所擔保之借款債權與本案系爭本票所載
之債權，是否屬同一債權？⑵本院104年度訴字第1218號確認抵押債權不存在等（即
前案）之確定判決理由，對本件是否有「爭點效」之適用？⒉若被告對訴外人方來法有系爭本票債權存在，則該債權之
請求權是否已罹於時效？⒊若系爭本票債權之請求權已罹於時效，則原告代位訴外人
方來法主張時效抗辯，有無理由？⑴訴外人方來法於時效完成後有無承認系爭本票債權存在
之行為？⑵訴外人方來法於被告聲請本票裁定時，未為消滅時效之
抗辯，究應認係單純之沉默？抑或應認係拋棄時效利益之默示意思表示？
四、本院得心證之理由：㈠被告對訴外人方來法並無系爭本票所載之500萬元債權存在：
⒈前案系爭抵押權所擔保之借款債權與本案系爭本票所載之
債權，係屬同一債權：查被告就系爭本票債權之緣由係說明如下：「被告與訴外人方來法為兄弟關係，原皆於父親方老喜所經營建材行工作，工作多年被告皆未支薪。嗣被告自行創業，另經營自己之建材行事業。而方來法於88年間臨時有資金需求，故向被告表達借貸之意，因被告當時手邊亦無高額現金，僅得將當時其所有坐落臺南市○○區○○段○○○○○○○號土地交由方來法出售，並同意方來法直接受領土地出售價款約300萬元，作為借貸予方法來。而該消費借貸關係成立後，因被告與方來法間10多年來尚有薪資債權、家產分配等債務關係存在，雖親屬間感情尚佳不急於追討，惟考量到親兄弟間仍應明算帳以免多年後法律關係無法釐清，且為保障被告之各項債權，故方來法始簽立如附表一所示之同額本票交予被告，並就方來法所有坐落如附表二所示之土地設定抵押權予被告作為上開諸多債權之擔保。」（本院卷第21-22頁），則依被告所自陳，系爭抵押權所擔保之借款債權與系爭本票所載之債權，顯屬同一債權無訛，先予敘明。
⒉本院104年度訴字第1218號確認抵押債權不存在等（即前案）之確定判決理由，對本件有無「爭點效」之適用：
⑴按民事訴訟法第400條第1項規定確定判決之既判力，惟
於判決主文所判斷之訴訟標的，始可發生。若訴訟標的以外之事項，縱令與為訴訟標的之法律關係有影響，因而於判決理由中對之有所判斷，除同條第2項所定關於抵銷之情形外，尚不能因該判決已經確定而認此項判斷為有既判力。又學說上所謂之爭點效，係指法院於確定判決理由中，就訴訟標的以外當事人所主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為判斷時，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人就與該重要爭點有關所提起之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相反之判斷，以符民事訴訟法上之誠信原則而言。是爭點效之適用，必須前後兩訴訟當事人同一，且前案就重要爭點之判斷非顯然違背法令，及當事人未提出新訴訟資料足以推翻原判斷等情形始足當之（最高法院97年度台上字第2688號判決參照）。本件兩造間之系爭本票債權既與系爭抵押權所擔保之借款債權同一，而系爭抵押權所擔保之借款債權業經本院以104年度訴字第1218號確認抵押債權不存在等事件判決確定，則該前案確定判決就重要爭點所為之判斷，若無顯然違背法令或當事人未提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情況下，於兩造間自有爭點效原則之適用。
⑵而前案就系爭本票部分係認定：「至於，被告另提附表
本票以為系爭借款之證明。惟按交付票據之原因甚多，或為贈與、或為買賣、或為確保當事人間已存在之法律關係、或為消滅已存在之法律關係，非僅囿於金錢借貸一端而已，故除別有證據外，僅為支票之簽發、授受或轉讓，自不足以證明其原因事實。而不能僅以票面之簽發及交付，證明有借貸之事實（最高法院89年度台上字第1082號、82年度台上字第1061號判決意旨參照）。準此，票據關係與票據之原因關係屬二事，而發票人交付票據之原因關係多端，要難以方來法有簽發系爭本票交付與被告，遽以推斷被告與方來法間確有系爭抵押債權存在之事實。」則前案就系爭本票之債權是否存在並未為認定，而僅係認定系爭本票並不能證明「被告與方來法間確有系爭抵押債權存在之事實。」是以，前案確定判決就系爭本票之債權是否存在既未為認定，就此部分於本件自無爭點效原則之適用。
⒊然按為訴訟標的之法律關係，於確定之終局判決中經裁判
者，當事人之一造以該確定判決之結果為基礎，於新訴訟用作攻擊防禦方法時，他造應受其既判力之拘束（既判力之「遮斷效」、「失權效」或「排除效」），不得以該確定判決言詞辯論終結前，所提出或得提出而未提出之其他攻擊防禦方法為與確定判決意旨相反之主張，法院亦不得為反於確定判決意旨之裁判，此就民事訴訟法第400條第1項規定趣旨觀之尤明（最高法院96年度台上字第1850號民事裁判參照）。查前案確定判決就系爭本票之債權是否存在乙節雖未為認定而無爭點效原則之適用，然前案確定判決既已確認系爭抵押權所擔保之借款債權不存在，揆諸前開說明，本院自應受該前案確定判決之既判力所拘束，而前案系爭抵押權所擔保之借款債權與本案系爭本票所載之債權，係屬同一債權，已如前述，則原告主張系爭本票之債權亦不存在，自為有理由。
㈡縱被告對訴外人方來法有系爭本票債權存在，該債權之請求
權亦已罹於時效，且原告代位方來法為時效抗辯，為有理由：
⒈再按票據上之權利，對本票發票人自發票日起算，3年間
不行使，因時效而消滅，已為票據法第22條第1項所明定。且債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己名義行使其權利，為民法第242條前段所明定。此項代位權行使之範圍，就同法第243條但書規定旨趣推之，並不以保存行為為限，凡以權利之保存或實行為目的之一切審判上或審判外之行為，諸如假扣押、假處分、聲請強制執行、實行擔保權、催告、提起訴訟等，債權人皆得代位行使（最高法院69年台抗字第242號判例要旨參照）。
又消滅時效完成之抗辯即拒絕給付之抗辯，乃保存權利之行為，如債務人對於債權人怠於行使此項抗辯時，非不得由他債權人代位，並以提起分配表異議之訴方式行使（最高法院民事判決105年度台上字第1520號判決參照）。
⒉查系爭本票並未記載到期日，依票據法第120條之第2項之
規定，應視為見票即付，而依票據法第22條第1項，見票即付之本票，自發票日起，3年間不行使，因時效而消滅，是被告對方來法之系爭本票之債權請求權，應自發票日即88年7月29日起算，至91年7月29日期間屆滿時，即因時效完成而消滅，而被告遲至103年6月11日始向本院聲請本票裁定，且方法來就被告聲請本票裁定時並未為時效抗辯，是方來法既怠於行使其權利，原告為方來法之債權人，於本件訴訟中代位方法來為時效之抗辯，依前開說明，於法自屬有據，是以，原告主張系爭本票之債權請求權已罹於時效而消滅，亦有理由。
㈢方來法並未拋棄時效利益：
⒈按民法第129條第1項第2款所謂之承認，為認識他方請求
權存在之觀念表示，僅因債務人一方行為而成立，此與民法第144條第2項後段所謂之承認，須以契約為之者，性質迥不相同。又債務人於時效完成後所為之承認，固無中斷時效之可言，然既明知時效完成之事實而仍為承認行為，自屬拋棄時效利益之默示意思表示，且時效完成之利益，一經拋棄，即恢復時效完成前狀態，債務人顯不得再以時效業經完成拒絕給付（最高法院50年台上字第2868號民事判例參照）。
⒉方來法於被告聲請本票裁定時，未為消滅時效之抗辯，應
認係單純之沉默，不能認係拋棄時效利益之默示意思表示：按所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言，若單純之沈默，除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示（最高法院29年度上字第762號判例參照）。本件被告雖以其聲請本票裁定時，方來法並未為時效消滅之抗辯，而主張方來法有拋棄時效利益之默示意思表示，然依前開說明，被告並未舉證證明方法來有何舉動或其他情事得以推知其有默示之意思表示，自尚難僅以方來法單純之沈默即遽認方法來有拋棄時效利益之默示意思表示。
⒊方來法於時效完成後並無承認系爭本票債權存在之行為：
⑴被告雖辯稱於時效完成後，方來法曾於97、103年間承
認系爭本票債權之存在云云，然被告於106年11年16日言詞辯論期日曾當庭自陳：「除了97年間方來法請求緩期清償及收受本票裁定時未為抗辯之中斷時效事由以外，沒有其他時效中斷事由。」則被告嗣後另主張方來法於103年間曾承認系爭本票債權存在乙節，其真實性自非無疑。
⑵況按時效完成後，債務人所為之承認，不生中斷時效之
問題，而最高法院50年台上字第2868號判例所稱債務人明知時效完成之事實而仍為承認行為，應屬拋棄時效利益之默示意思表示云云，係指債務人就請求權時效之完成有所認知，而仍為承認行為而言（最高法院88年度台上字第190號民事裁判參照）。被告雖聲請傳喚證人即方來法之子方建能為證，而證人方建能到庭亦證稱：方法來曾於97年間曾要求其向被告請求緩期清償，於103年間被告曾向方來法表示系爭債權已聲請本票裁定及拍賣抵押物裁定，方來法表示目前僅能這樣子等語（本院卷第100頁），暫不論證人方建能證詞之憑信性高低，然證人方建能就方來法是否認知系爭本票債權之時效已完成乙節，並未能為積極之證明，是被告主張方來法於時效完成後曾承認系爭本票債權之存在而為拋棄時效利益之意思表示云云，尚難憑採。
五、綜上所述，被告並未能舉證證明系爭本票之債權存在，且系爭本票之請求權，又已罹於時效，原告亦已代位方來法為拒絕給付之意思表示，從而，原告提起分配表異議之訴，請求將系爭分配表所列次序第5項、第7項分配予被告之金額，均應更正為0元，為有理由，應予准許，爰判決如主文第1項所示。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘爭點，核與判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
七、據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 3 月 13 日
民事第二庭 法 官 洪碧雀以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 3 月 13 日
書記官 林政良附表一：
┌──┬──────┬──────┬───┬──────┬─────┐│編號│發 票 日│ 票面金額 │到期日│利息起算日 │票據號碼 ││ │ │ （新臺幣） │ │ │ │├──┼──────┼──────┼───┼──────┼─────┤│001 │88年7月29日 │5,000,000元 │ 未載 │88年7月29日 │TH0000000 │└──┴──────┴──────┴───┴──────┴─────┘附表二：
┌────────────────────────────────────┐│（土地） │├──┬──────────────────┬─┬──────┬─────┤│ │土 地 坐 落 │地│面 積 │ ││編號├───┬────┬───┬──┬──┤ ├──────┤ 權利範圍 ││ │縣 市○鄉鎮市區○ 段 ○○段│地號│目│平方公尺 │ │├──┼───┼────┼───┼──┼──┼─┼──────┼─────┤│ 1 │臺南市○ ○○區 ○○○段│ │554 │建│328.76 │ 全部 ││ ├───┼────┴───┴──┴──┴─┴──────┴─────┤│ │備考 │商業區。重測前為楠西段273-3地號。 │└──┴───┴─────────────────────────────┘┌────────────────────────────────────┐│（建物）︰ │├──┬──┬─────┬─────┬──────────────┬───┤│ │ │基地坐落 │建築式樣主│ 建物面積（平方公尺） │ ││編號│建號│----------│要建築材料├────────┬─────┤ 權利 ││ │ │ 建物門牌 │及房屋層數│ 樓層面積合計 │附屬建物主│ ││ │ │ │ │ │要建築材料│ 範圍 ││ │ │ │ │ │及用途 │ │├──┼──┼─────┼─────┼────────┼─────┼───┤│ 1 │335 │臺南市楠西│加強磚造、│1層：199.11 │ │ 全部 │○ ○ ○區○○段55│鋼筋混凝土│2層：167.72 │ │ ││ │ │4地號 │造、住家用│屋頂突出物：9.79│ │ ││ │ │----------│ │合計：376.62 │ │ ││ │ │臺南市楠西│ │ │ │ │○ ○ ○區○○路41│ │ │ │ ││ │ │、43號 │ │ │ │ ││ ├──┼─────┴─────┴────────┴─────┴───┤│ │備考│未辦建物所有權第一次登記 │├──┼──┼─────┬─────┬────────┬─────┬───┤│ 2 │337 │臺南市楠西│1層樓房 │1 層：33.32 │ │ 全部 │○ ○ ○區○○段55│ │合計：33.32 │ │ ││ │ │4地號 │ │ │ │ ││ │ │----------│ │ │ │ ││ │ │無門牌 │ │ │ │ │├──┼──┼─────┴─────┴────────┴─────┴───┤│ │備考│未辦建物所有權第一次登記 │└──┴──┴──────────────────────────────┘