臺灣臺南地方法院民事判決 106年度重訴字第315號原 告 曾瑛琦訴訟代理人 洪茂松律師被 告 富聿建設股份有限公司法定代理人 王麗淑訴訟代理人 黃瓈瑩律師上列當事人間請求給付投資報酬事件，經本院於民國108年7月31日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣4,049,609元，及自民國105年11月17日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔5分之1，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分於原告以新臺幣135萬元供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣4,049,609元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。經查，本件原告起訴，原請求被告應給付原告新臺幣（下同）500萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。嗣於本院審理中，擴張請求被告應給付原告2,000萬元，及其中500萬元自起訴狀繕本送達翌日起，又其餘1.500萬元自原告準備書㈢狀繕本送達翌日起，均至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。核原告所為，係屬擴張應受判決事項之聲明，揆諸前揭規定，應予准許，先予敘明。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：㈠被告從事建築業，負責人王麗淑、總經理王守順兩人則係配
偶關係。民國100年1月間，被告公司總經理王守順與原告、訴外人莊志朗洽談購地建屋之合作投資事宜，並找到坐落臺南市○○區○○段○○○○○○○號土地，被告與原告、莊志朗同意購買，並以莊志朗之名義辦理土地所有權移轉登記，確定三方投資比例為被告占55%、原告占35%、莊志朗占10%，共同推出臺南市○○區○○○街「頂美居賢」5戶建案（下稱系爭建案），系爭建案所需資金除銀行借貸外，餘按實際支出依投資比例，約定分次匯入莊志朗之帳戶，盈利按投資比例分配，原告乃陸續分別匯款至王麗淑及莊志朗之帳戶。至104年11月間房屋已全部銷售完畢，被告雖已陸續退還原告之投資款本金，惟被告依其片面計算投資盈虧之結果，被告於104年12月間，除給付原告投資本金2,712萬5,000元外，另外給付原告投資利潤423萬0,356元，足證兩造及莊志朗三方確有共同投資興建系爭建案之事實。
㈡惟原告認為被告以盈餘12,086,732元為基礎，計算投資報酬
予原告，其計算基礎顯有錯誤，被告給付之投資利潤有所不足：
1.關於系爭建案銷售收入之爭議：關於A戶應以買賣契約書所記載房地買賣價金合計4,800萬元為收入金額；B戶應以買賣契約書所記載房地買賣價金合計5,200萬元為收入金額；C戶應以買賣契約書所記載房地買賣價金合計6,000萬元為收入金額；D戶應以買賣契約書所記載房地買賣價金合計3,800萬元為收入金額；E戶買賣契約書所記載E戶價金3,880萬元，並非真正之買賣價金，本件就E戶之收入應為4,280萬元。綜上，系爭建案中之A、B、C、D四戶，應依買賣契約所載價金認定為被告銷售收入之金額，另E戶價金應以實際收入為4,280萬元，則系爭建案之銷售金額總計應為2億4,080萬元。被告固提出被證14、15、16，證明A戶退款580萬元、B戶退款500萬元、C戶退款800萬元云云。
惟查，被告並未說明為何必須退還A、B、C戶買賣價金之法律或契約依據，未依統一發票使用辦法第20條第1項第2款之規定，取得買受人出具之銷貨退回或折讓證明單，作為憑據。被告所提出被證14、15、16，尚不足作為被告退還買賣價金之合法憑據。
2.關於系爭建案支出之爭議：⑴鑑定會計師僅係依被告提供之文件資料，查閱、過錄、歸類
與分析，再重新核對計算所得之結果，並未查閱鑑定被告所提供資料之真偽。又關於被告支出成本及付款情形，會計師鑑定工作報告附表1所列「未取得憑證及支付文件」之部分，被告既未取得任何憑證，亦無任何支付文件，純屬被告片面主張之支出金額，顯不得列為被告就系爭建案之支出。關於會計師鑑定工作報告附表1所列「已取得憑證及付款文件」、「未取得憑證但有付款文件」之所稱「憑證」及「付款文件」之具體內容為何？經鑑定會計師以107年10月22日民事陳報㈢狀函覆，略為：「本鑑定報告附表1所載『已取得憑證及付款文件』所稱『憑證』係參考商業會計法第二章規定，凡所取得給予或自行編製足以證明會計項目之發生者為會計憑證，例如取具之統一發票、免用統一發票之收據、租賃契約書或經費分攤表等；而『付款文件』則指能顯示該筆成本或費用已支付之文件等，例如銀行帳戶交易明細、對帳單或支票票根等。至於證或文件之真實性及是否合乎稅法等相關規定，則不在本項鑑定工作之範圍，亦應予以澄明。」等語。準此關於鑑定工作報告附表1「未取得憑證但有付款文件」之部分，既被告未能取得憑證，而鑑定會計師又僅係依據被告所提供之付款資料（未認定文件之真實性），就將被告之主張列入「未取得憑證但有付款文件」欄，則該欄所列被告支出之真實性，應加以存疑。再者，關於被告支付廠商款項而應向廠商取得之憑證，原則上應取得統一發票，例外情形亦應取得免用統一發票之收據、租賃契約書等為憑。又依鑑定會計師107年10月19日民事陳報㈡狀、107年10月22日陳報㈢狀載明：「本鑑定案中與富聿建設股份有限公司建築案場承作工程或銷售貨物之營業人，如屬公司組織或經核定應使用統一發票者應依前揭規定開立統一發票；如非屬營業人，或為加值型及非加值型營業稅法第32條第1項但書所稱營業人則無開立統一發票之適用」等語。準此，本件被告支付工程款或貨款之對象廠商，除①非屬於營業人、②為營業人但屬於第32條第1項但書所稱之營業人（即營業性質特殊之營業人及小規模營業人）之情形外，否則均應依法開立統一發票。
⑵關於土地成本：關於項次1之土地成本支出，原告無意見。
關於項次2「佣金支出」之部分，就「已取得心馮證及付款文件」欄所列支出536,000元，原告無意見。但就「未取得憑證但有付款文件」欄所列：2,640,000元，並無確實證據證明有支付第三人，不應列為被告之支出，因鑑定會計師僅依被告所製作之轉帳傳票，在未取得合約或印領清冊等佐證之憑據之情形下，將被告所主張之佣金264萬元，調整為未取得憑證但有付款之情形，屬於被告有付款資料但未取得憑證之情形。惟被告所提出轉帳傳票，固記載銷售房屋支出2%佣金，但核准人及請款人均為王守順，被告並未提出係委託第三人銷售之房屋仲介銷售契約，殊無法認定被告係將房屋委託第三人銷售而應支付佣金。
⑶關於工程成本（項次3至項次130）所列「未取得憑證但有付款文件」欄（簡稱B欄）部分：
①關於項次7、9、13、14、15、17、18、19、20、22、23、
24、32、33、34、41、47、49、50、52、53、56、57、66、91-94、103、104、118部分之廠商，既巳使用統一發票，必屬於營業人，且不再屬於加值型及非加值型營業稅法第32條第1項但書所稱之營業人（即營業性質特殊之營業人及小規模營業人）之情形，對他人銷售貨物或勞務，均必須依法開立統一發票。惟被告就前開所列「未取得憑證但有付款文件」欄之金額，既未能取得統一發票作為憑證，參以鑑定會計師於107年10月22日民事陳報狀㈢亦載明「至於憑證或文件之真實性及是否合乎稅法之相關性，則不在本項鑑定工作之範圍，亦應予以澄明。」等語，殊難認定被告「有付款文件」即認定被告確有該項支出。
②關於項次5、10、16、21、25、36、43、48、55、63、73
、74、75、76、77、81、83、89、90、97、98、99、102、107、108、109、119、120、121、126、129部分之廠商，顯非加值型及非加值型營業稅法第32條第1項但書所規定「營業性質特殊之營業人及小規模營業人」，對他人銷售貨物或勞務，均必須依法開立統一發票。上開所列「未取得憑證但有付款文件」欄之金額，均不得列為被告就系爭建案之成本支出。
③項次113鄰房損害修補：依被告提出被告與陳振華和解書
（70萬元）、簡年光和解書（35萬元）、蔡紫陽和解書（20萬4,758元）、陳玉花和解書（23萬6,670元）之全部和解金額合計149萬1,428元，和解書均約定對方自行辦理修繕。被告就鑑定工作報告附表1就項次113所列「未取得憑證但有付款文件」部分，被告既未能再提出其他和解書為憑，並無其餘佐證資料，不應列入系爭建案之成本支出。
至於項次113所列「已取得憑證及付款文件」1,508,753元，原告沒有意見。
④關於項次70、71、72、78、79、88、106、114、115、116
、117、122、127、130部分之廠商均屬個人，應非加值型及非加值型營業稅法之營業人，就上開項次列於「未取得憑證但有付款文件」欄之金額合計為137萬0,710元，原告沒有意見，⑷關於建築師費用（項次131至項次134）部分：鑑定工作報告
附表1項次131至項次134列「已取得憑證及付款文件」欄之支出1,187,780元，並列「未取得憑證但有付款文件」之支出415,000元，以上均列為曾永信建築師費用。惟被告就項次131至項次134「已取得憑證及付款文件」欄支出1,187,780元，既能取得憑證，何以就「未取得憑證但有付款文件」415,000元，未能取得「憑證」？就項次131至項次134所列「未取得憑證但有付款文件」415,000元，應予剔除，不得列為被告之支出。
⑸利息費用（項次135至項次137）部分：該利息雖為被告所支付，但是否全數使用於系爭建案，不無疑義。
⑹管銷費用（項次138至項次160）部分：其「未取得憑證但有
付款文件」欄部分，被告未提出合法憑證，殊難僅憑被告片面製作所謂付款文件，即認定確有支付之事實，應予剔除。⑺項次149「裝潢＋冷氣」部分：無從理解鑑定工作報告附表
1項次149所列「已取得憑證及付款文件：4,262,432元」、「未取得憑證但有付款文件：4,958,309元」之依據為何。
⑻項次150「廣告費」：依鑑定工作報告附表1項次150「廣告
費用」之「已取得憑證及付款文件」欄，認列10,410,609元。依鑑定會計師於107年10月19日陳報㈢狀所檢附之「工作底稿」項次150「廣告費用」，則無法理解該10,410,609元，係依據何憑證資料認定。又經比對被證十九之資料，其中僅如原告準備書㈦狀附表一所示項目、金額5,673,723元，出現於鑑定會計師「工作底稿」項次150之列；其餘如原告準備書㈦狀附表二依所示項目、金額4,898,606元，則未出現於鑑定會計師「工作底稿」項次150之列。衡諸常理，果真如原告準備書㈦狀附表二依所示項目、金額4,898,606元，屬於系爭建案之廣告費用支出，則被告於鑑定會計師查帳時，理應提出如原告準備書㈦狀附表二所列資料，供會計師審查、認列，足證被證十九之其中如原告準備書㈦狀附表二依所示項目、金額4,898,606元，顯非系爭建案之廣告費用支出。綜上，鑑定工作報告附表1項次150「廣告費用」之「已取得憑證及付款文件」欄之正確金額，應僅為5,673,723元，超出5,673,723元部分（即4,736,886元），應予剔除。
⑼項次151「薪資」支出13,623,270元：被告於答辯八狀被證
所提供之憑證，僅為公司內部之總分類帳（雖標示為頂美段）、轉帳傳票、存摺明細及薪資明細表，雖有入帳和轉出之紀錄但不足以證明確有支付薪水。另被告所提供之薪資明細，應屬於公司之全部薪資，包含負責人及總經理，且未計算系爭建案應分攤之薪資，鑑定工作報告附表1項次151「薪資」之「已取得憑證及付款文件」欄，認列13,623,270元有疑義。依被告公司「營利事業所得稅結算申報書」之「損益科目」所申報「10.薪資支出」之金額，依序為101年度1,917,978元、102年度1,509,549元、103年度1,521,349元、104年度1,541,450元合計6,490,326元。縱如被告所稱林源章因不願報勞健保而未申報薪資，則依被告於被證二十所提出林源章之薪資，共計為905,000元，再加上被告於101年度起至104年度所申報公司「全部薪資」6,490,326元，總計為7,395,326元。綜上，鑑定工作報告附表1「已取得憑證及付款文件」欄項次131「薪資」應以7,395,326元認列。㈢並聲明：
1.被告應給付原告2,000萬元，及其中500萬元自起訴狀繕本送達翌日起，又其餘1,500萬元自原告準備書㈢狀繕本送達翌日起，均至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
2.原告願供擔保，請准宣告假執行。
三、被告答辯意旨：㈠被告原找原告合作系爭建案，但原告不願承擔任何投資風險
，亦不願向銀行貸款負債購買土地，原告建議被告找訴外人莊志朗合作，經與莊志朗協談後，莊志朗願意與被告合作，原告私下投資莊志朗，係原告與莊志朗之合作關係，與被告無關。莊志朗購買土地，款項不足要辦理貸款，需保證人，銀行才願意借款，但原告不願意幫忙莊志朗擔任保證人，莊志朗拜託被告幫忙，被告及負責人王麗淑、總經理王守順均出面幫忙莊志朗擔任保證人，故於100年8月間由莊志朗、王麗淑、王守順、被告共同連帶向京城銀行設定債權額1億8百萬元之抵押權。102年6月間因資金不足，由莊志朗、王麗淑、王守順、被告再共同簽發本票向京城銀行連帶借款2千5百萬元。103年5月間再因資金不足，由莊志朗、王麗淑、王守順、被告向京城銀行連帶借款1億2千萬元，原告顯非被告直接之合作對象。至於莊志朗要向何人借調款項，被告無權干涉。莊志朗為會計事務之專業人士，如被告與莊志朗合作關係，有任何虧欠或不實，莊志朗必定可清楚指出，惟莊志朗稱其與被告間合作關係，已經結算清楚，被告並無積欠其任何款項。是以，被告與原告間無合作關係，如原告對於其與莊志朗間合作關係，有何不滿，應由其二人自行處理，不應強行要被告提供帳冊資料等，讓原告藉機探得被告之財務狀況，為不合理之要求。再者，國稅局申報資料大部分僅為建築成本費用，原告未慮及建物銷售有裝潢、廣告等銷售成本（管銷費用），土地亦有融資利息成本，系爭建案向京城銀行融資，銀行收取融資帳戶管理費用亦是合理支出，均為必要支出費用。又工地動工難免影響鄰居，敦親睦鄰及鄰、里長之交際費用，甚至開挖地基，影響鄰地造成鄰損所需之修復、賠償，均應屬必要開支，原告有何依據事後反悔，違反被告與莊志朗間、原告與莊志朗間之結算協議內容，而不同意上述開支。
㈡關於鑑定會計師之鑑定意見：
1.依鑑定會計師108年4月19日陳報狀結論，系爭建案盈餘可能之範圍為19,758,635元至78,650,615元。上述鑑定報告結論，與被告、合作對象莊志朗結算之盈餘金額1,655萬5,832元相近，二者差別主要在於總表第2頁、項次三：項次158費用分攤89萬0401元，鑑定會計師認定缺乏客觀佐證資料，故予以排除未列入管銷費用，部分公關費用難以提出證明，但當初與合作對象對帳討論後，巳達成協議，以總銷金額222,000,000元，總成本費用205,424,168元。結算1,655萬5,832元。另再扣除保固款保留稅款等等。被告與合作象莊志朗結算盈餘為1,655萬5,832元，再扣除同意給付銷售人員之12%績效獎金1,989,100元、五戶建物每戶40萬元共200萬元之保固款、預留稅款50萬元等，最後結算金額為1,208萬6732元（原告提出之證物一、二、三）。又銷售人員績效獎金12%部分係公司管理費用，為一般慣例，其他建設公司亦是依此辦理，同時該項費用已得到系爭建案合作對象莊志朗先生同意給付，原告並非被告之合作對象，被告無須取得原告同意。
2.關於系爭建案ABCDE戶銷售金額部分：⑴A戶退還價金金額580萬元，B戶退款500萬元，C戶退款800萬
元，已提出憑證（被證十四至十六）。而E戶金額契約記載3,880萬元，是因應政府政策，銀行限縮豪宅貸款成數，4,000萬元以上豪宅貸款成數僅能達到五至六成，4,000萬元以下住宅貸款成數可以達八成，為避開該豪宅4,000萬元門檻標準，所以契約約定金額為3,880萬元。
⑵銷售金額退款部分，係由土地買賣價金內退還，由於土地買
賣出賣人為莊志朗，個人依法無須開立發票等，自無原告所稱須按統一發票使用辦法處理之情事。被告已提出相關退款證明，並經鑑定會計師核准認列，應依鑑定報告內容認定。
3.關於各項成本與費用部分：⑴鑑定報告表1項次2之金額264萬元調整改列為「未取得憑證
但有付款文件」部分，原告質疑結算之佣金列在土地成本金額53萬6,000元，就是5,360萬元之1%，惟該53萬6,000元係指建案之初購買土地之佣金。而上述264萬元是全部建物興建完成，銷售房地之佣金，二者並不相同。又出售編號ABE戶建物土地，買賣金額1億3,200萬元之2%佣金，共264萬元（被證九至十），按一般交易慣例，給付2%佣金並無過當。
⑵表1項次113之鄰房損害費用149萬1,428元，調整為「已取得
憑證及支付文件」，及項次138其他費用等，被告均已將付款文件交付鑑定人審查，由鑑定人判斷後，記錄鑑定結果於鑑定工作表，請求引用鑑定工作報告表記載。
⑶表1項次136之利息495萬6,299元，調整為「已取得憑證及支
付文件」。又本件向銀行辦理土地融資用以購買建築基地，另向銀行辦理建築融資，銀行係按照建物興建進度撥款，貸款均為系爭建案之土地及建物融資貸款，豈能稱與系爭建案無關（被證六至八）。
⑷鑑定工作報告附表1項次151薪資支出1,362萬3,270元：①系
爭建案員工李昱萱（38000元/月）、吳進源（5萬元/月）、林源章（6萬5000元/月）等，不願意申報薪資。②現場銷售人員許子容、郭靜宜，屬於跑單人員，未申報薪資。③前後二位看守工寮人員，屬於短期不固定聘僱人員，表示不願意申報薪資。④員工薪資給付情形如被證二十，薪資金額共1,421萬5,908元。鑑定工作表同意認列金額1,362萬3,270元，鑑定會計師依其專業判斷，認列薪資費用，並列入「已取得憑證及支付文件」並無不當。且被告於答辯八狀並提出詳細證據資料供審酌（包括銀行存摺明細），而依107年8月31日鑑定工作報告第10頁以記載本案薪資、辦公室租金…，係採按月依當月進行中之工地興建戶數比例分攤方式認列，故薪資部分鑑定會計師已有計算分攤之方法，原告質疑薪資未計算分攤，實屬無據。
⑸表1項次155部分，華爾滋舞廳上方看板費用增列72萬元，「
已取得憑證及支付文件」調整金額為195萬9,660元。又廣告看板租金部分，該租約對外雖以負責人王麗淑個人名義承租，但提供系爭建案廣告使用，並由被告負擔租金，被告已經提出付款給承租人之付款證明。又廣告看板承租位置在華爾滋大舞廳上方，廣告看板有「居賢」「頂美一街65巷3號」等字樣（被證二十一），該廣告刊看板為系爭建案無誤。
⑹原告爭執鑑定工作報告附表1「未取得憑證但有付款文件」
支出，惟部分支出被告雖未取得憑證，但有提出付款證明文件，經鑑定會計師審核後判定是否得認列費用，請求引用鑑定工作報告表內容。
㈢並聲明：
1.原告之訴駁回。
2.如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
四、兩造不爭執事項：㈠被告公司負責人係王麗淑，總經理為王守順，二人係配偶關係。
㈡被告於100年間推出位在臺南市○○區○○○街之「頂美居
賢」之系爭建案，坐落土地分別為臺南市○○區○○段154-
7、154-8、154-9、818、818-10地號土地（下稱系爭土地），系爭建案於104年11月底銷售完畢。
㈢系爭土地係於100年8月26日，以買賣之名義，移轉登記在訴
外人莊志朗名下，並同時設定最高限額抵押權予京城銀行，擔保債權金額為1億800萬元，債務人為被告、王麗淑、王守順及莊志朗。
㈣原告曾匯款給王麗淑、莊志朗之明細如下：
┌──┬───────┬─────┬──────┬───┬────────┬──────┐│編號│日 期 │匯款人 │金 額 │收款人│銀行帳戶 │備註 │├──┼───────┼─────┼──────┼───┼────────┼──────┤│1 │100年6月30日 │原告 │100萬元 │王麗淑│臺南三信 │本院卷1第51 ││ │ │ │ │ │0000000000號 │頁 │├──┼───────┼─────┼──────┼───┼────────┼──────┤│2 │100年7月6日 │原告 │100萬元 │王麗淑│同上 │同上 │├──┼───────┼─────┼──────┼───┼────────┼──────┤│3 │100年7月29日 │曾助雄（原│850萬元 │莊志朗│土地銀行青年分行│本院卷1第52 ││ │ │告之父） │ │ │000000000000號 │、120頁 │├──┼───────┼─────┼──────┼───┼────────┼──────┤│4 │101年7月12日 │原告 │700萬元 │莊志朗│京城銀行臺南分行│本院卷1第52 ││ │ │ │ │ │000000000000號 │、84頁 │├──┼───────┼─────┼──────┼───┼────────┼──────┤│5 │102年11月20日 │原告 │525萬元 │王麗淑│京城銀行臺南分行│本院卷1第117││ │ │ │ │ │000000000000號 │、121頁 │├──┼───────┼─────┼──────┼───┼────────┼──────┤│6 │103年4月24日 │原告 │437萬5千元 │莊志朗│京城銀行臺南分行│本院卷1第68 ││ │ │ │ │ │000000000000號 │頁 │├──┼───────┼─────┼──────┼───┼────────┼──────┤│合計│ │ │2,712萬5千元│ │ │ │└──┴───────┴─────┴──────┴───┴────────┴──────┘㈤莊志朗曾匯款至原告帳戶之明細：
┌──┬───────┬────────┬──────┬────────┬──────┐│編號│日 期 │莊志朗之匯款帳戶│金 額 │原告之銀行帳戶 │備註 │├──┼───────┼────────┼──────┼────────┼──────┤│1 │104年8月17日 │京城銀行臺南分行│500萬元 │合作金庫佳里分行│本院卷1第87 ││ │ │000000000000號 │ │0000000000000號 │頁背面、第11││ │ │ │ │ │7頁 │├──┼───────┼────────┼──────┼────────┼──────┤│2 │104年8月21日 │同上 │712萬5千元 │同上 │同上 │├──┼───────┼────────┼──────┼────────┼──────┤│3 │104年8月24日 │同上 │143萬7,500元│同上 │同上 │├──┼───────┼────────┼──────┼────────┼──────┤│4 │104年9月25日 │同上 │500萬元 │同上 │同上 │├──┼───────┼────────┼──────┼────────┼──────┤│5 │104年12月2日 │同上 │856萬2,500元│同上 │本院卷1第88 ││ │ │ │ │ │頁、第117頁 ││ │ │ │ │ │背面 │├──┼───────┼────────┼──────┼────────┼──────┤│6 │104年12月28日 │同上 │423萬356元 │同上 │同上 │├──┼───────┼────────┼──────┼────────┼──────┤│合計│ │ │3,135萬5,356│ │ ││ │ │ │元 │ │ │└──┴───────┴────────┴──────┴────────┴──────┘
㈥上開事實，為兩造所不爭執（本院卷2第29至30頁），且有
匯款申請書代收入傳票、合作金庫活期存款存摺、京城商業銀行台南分行106年1月12日（106）京城台分字第004號函附交易明細及106年2月8日（106）京城台分字第008號函、臺灣土地銀行青年分行106年2月10日青年存字第1065000367號函附交易明細表、合作金庫商業銀行佳里分行106年2月14日合金佳存字第1060000541號函及系爭土地登記謄本在卷足憑（本院卷1第51至53、82至89、117、118至120、121頁、本院卷2第8至19頁），堪信為真實。
五、本院之判斷：㈠原告主張兩造與訴外人莊志朗共同投資系爭建案，投資比例
為被告55%、原告35%、莊志朗10%乙情；雖為被告所否認，並辯稱：被告原本找原告合作投資系爭建案，但原告不願承擔任何投資風險，亦不願向銀行貸款負債購買系爭土地，原告乃建議被告找莊志朗合作，故兩造間無任何合作投資關係，被告僅與莊志朗有合作關係。又前揭兩造不爭執事項㈣編號1至3之款項為莊志朗交付之土地款，編號4至6為被告向莊志朗借貸之工程款云云。惟查：
1.依據證人莊志朗於本院審理時證述：京城銀行臺南分行由莊志朗開立之000000000000帳戶是被告公司使用，其帳戶內出入之款項是被告公司所操作，我有同意被告公司使用京城銀行帳戶。我在開設京城銀行臺南分行之帳戶之前，也曾經提供土地銀行青年分行之帳戶供被告使用。被告公司於臺南市○○區○○段有買一塊地興建五戶透天厝之建物「頂美居賢」，我是該建案之投資人，投資比例為10%，原告亦是此案之投資人，原告投資比例為35%。王守順是被告公司總經理，起訴狀證物一至三之損益表、廠商請領明細等資料，是104年12月間我與原告、王守順於湖美地區另一個建案（非本案），由王守順提供這些資料供我們核算，本院卷1第22頁其上手寫所載之「銷售明細、總銷金額、總成本費用」等數字是王守順拿出資料時已經填寫完畢，本院卷1第28頁證物二損益表亦為王守順拿出資料時已經填寫完畢，其上所載00000000元，王守順表示最後要以這個金額來分配盈餘，故我的盈餘是上開金額的10%。當時是原告跟王守順來找我投資，我才知悉本件投資案，「頂美居賢」是由我出面購買土地，土地是登記在我名下。以我的名字匯入京城銀行臺南分行證人莊志朗帳戶明細表的，應該都是我的投資款，我投資金額確實為775萬元，我沒有申報投資所得。以我名義購買之土地是跟京城銀行臺南分行貸款，才會在京城銀行臺南分行開設帳戶，我要匯款要匯至何帳戶及金額，均由王守順或被告公司會計告知我的等語（本院卷1第91至94頁）；對照證人即被告公司總經理王守順於本院審理時證稱：莊志朗有提供莊志朗京城銀行帳戶給被告公司使用，公司在使用這個帳戶所有的金額都有跟莊志朗做說明及報告，並經過他的同意。上開帳戶的錢是供被告公司使用，起訴狀證一至證三是我們公司的資料等語（本院卷1第126頁背面至第127頁），以及勾稽原告提出其與被告公司總經理王守順於104年12月1日之電話錄音及其譯文內容，略以：王守順對原告請求退還8百多萬元本金，表示其詢問會計後，會將原告與莊志朗的算一算，隔日會將原告之本金8百多萬元一次先退還給原告（本院卷1第68至70頁）；足認證人莊志朗前揭所證其與原告均是系爭建案之投資人，其投資比例為10%，原告之投資比例為35%，被告於104年12月間將起訴狀證物一至三之損益表、廠商請領明細等資料提供其與原告，以核算盈餘分配之金額等情，信而有徵，顯非虛妄。
2.至於證人王守順雖證稱：被告公司合作夥伴是莊志朗，不是原告，原告跟被告公司沒有關係。102年我的資金有部分是我跟莊志朗借貸的工程款，我與莊志朗資金往來都是由莊志朗指定要匯到何帳戶，因當時我有提到我們的工程款我需要向他借貸，至於原告為何會將款項匯到被告法定代理人王麗淑京城銀行臺南分行，應該是莊志朗指定的，我可以確定的是原告與莊志朗有合作關係，但不能因為我與莊志朗有合作關係，就表示我與原告有合作關係。原告於100年6月30日匯100萬元到被告法定代理人王麗淑臺南三信的帳號，應該是還款，因為當時莊志朗購買土地的款項是由被告公司向第三者借支票去支付的土地款項，我的印象中有一筆或是二筆是屬於還土地款的費用金額。莊志朗與被告公司的合作是按照一般的合作，並無所謂之比例，我也不知道為何會有該比例，我可以確定原告與莊志朗有合作關係及資金往來，至於比例為何我不清楚。這個投資案我本來是找原告，但原告不願意購買土地承擔風險，也不願意去銀行作借款擔保，是原告建議我找莊志朗，後來莊志朗也同意了。莊志朗是專業的會計主管，我與莊志朗間之合作關係，我們二人非常清楚，帳已經結清，且自始也沒有任何的問題，我不知道原告為何如此，原告應該要找莊志朗。我跟莊志朗的合作，我必須要將我們之間的進度、狀況作報告及說明，我有提供資料給莊志朗，原告為何會在場，我不清楚，因為莊志朗與原告有合作關係，我沒有提供上開資料給原告，會計的部分我不是很清楚。我提供的對象是莊志朗，我不能請原告迴避，自始我都知道證人莊志朗與原告確實有合作關係、有資金往來，原告與證人莊志朗就本案有合作關係，故原告在場我沒有意見，但我是提供給證人莊志朗，被告公司所有的合作都與原告無關。有關錄音譯文「你那條先退給你」，因為在我們的工程期間，我有跟莊志朗借貸，莊志朗有告訴我，他的資金部分來自於原告，那原告打電話，自始我都知道他們二人的關係及往來資金，那他要退，他告訴我，在這之前，莊志朗已經有跟我講過這件事，所以都是由莊志朗的匯給原告，所有的資金，莊志朗的帳戶都是經過他的同意跟指示，他都非常清楚匯給原告，如果原告跟我們是有合作股東關係，應該由被告匯給原告，為何要由莊志朗匯給原告。有關錄音譯文「你的跟志朗的，我今天算一算明天之前馬上匯給你」，因莊志朗之前就已經有跟我說過這件事，詳細金額我不是很確定，所以他有說要分別匯給莊志朗及原告，由莊志朗的帳戶分別匯給莊志朗及原告，所以我當然請我們的會計算，而且我後面有說我不是很清楚，我後面就有說明，我說「不是啦，曾瑛琦，我跟你講一下，因為我早上你跟我講的時候，我沒有很清楚，我就去問會計，我不清楚。」那這個部分莊志朗跟原告有資金關係，所以我們就會把那個原告的金額由莊志朗的帳入經過他的同意及指示匯給原告等語（本院卷1第124至127頁），而與證人莊志朗前揭所述其與原告、被告均為系爭建案之共同投資人之證詞有所歧異。
3.惟衡諸原告提出其與證人即被告公司總經理王守順於104年12月1日之電話錄音及其譯文內容，顯示王守順對原告請求退還8百多萬元本金，表示其詢問會計後，會將原告與莊志朗的算一算，隔日會將原告之本金8百多萬元一次先退還給原告等情（本院卷1第68至70頁），且被告嗣亦另依其計算原證一至三所示盈餘12,086,732元（本院卷1第19至34頁），於104年12月28日自其所使用之莊志朗京城銀行帳戶，將款項4,230,356元匯予原告（本院卷1第117頁背面），而該金額核與證人莊志朗所述原告之投資比例35%（計算式：12,086,732元×35%＝4,230,356元，元以下四捨五入）相符；再者，參諸京城商業銀行台南分行106年1月12日（106）京城台分字第004號函附交易明細（本院卷1第82至89頁），原告與訴外人莊志朗均係以其個人名義分別將款項匯至被告使用之莊志朗京城銀行帳戶（原告部分如前揭兩造不爭執事項㈣所示），且被告亦係自其使用之莊志朗京城銀行帳戶，將如前揭兩造不爭執事項㈤所示款項匯予原告等情；是綜合系爭建案之投資款投入、返還及盈餘分配之資金流動過程以觀，證人莊志朗所述上情，較為可信。從而，原告主張兩造與訴外人莊志朗共同投資系爭建案，投資比例為被告55%、原告35%、莊志朗10%乙節，堪信屬實。被告辯稱：兩造間無任何合作投資事宜，被告僅與訴外人莊志朗有合作關係，前述兩造不爭執事項㈣所示編號1至3之款項為莊志朗交付之土地款，編號4至6為被告向莊志朗借貸之工程款，原告取得之款項係莊志朗所匯，與被告無關云云，為不足採。
4.被告雖另辯稱：被告原本找原告合作投資系爭建案，但原告不願承擔任何投資風險，亦不願向銀行貸款負債購買土地，原告建議被告找莊志朗合作，嗣莊志朗、王守順、王麗淑及被告共同向銀行借貸1億多元，使個人資產曝於借貸債務本息能否清償之風險等語，並提出系爭土地登記謄本（記載土地所有權人為莊志朗，抵押債務人為莊志朗、王守順、王麗淑及被告）及莊志朗、王守順、王麗淑、被告共同簽發交付京城銀行之本票影本為憑（本院卷2第8至21頁），固非全然無據。惟其所辯縱認屬實，亦係兩造何以邀約訴外人莊志朗共同投資之緣由，尚不足以推翻其三人均為系爭合資契約當事人之認定。被告雖又辯稱被告僅與訴外人莊志朗簽訂書面合作契約書，並未與原告簽訂合作契約書云云；惟查，參諸證人莊志朗證稱：被告與我的合作關係，被告應該給我的款項均已結算完畢，並無積欠任何款項。我與被告後來有簽立書面的合作契約書，應該是看了原證一至原證三的資料之後，當時被告已經先給我錢之後才簽立合作契約書等語（本院卷1第92頁背面至第93頁），亦可認被告係至系爭合資契約之盈餘分配階段，始與證人莊志朗簽訂書面之合作契約書，並非三方合意共同投資系爭建案之初即為簽訂，自難以原告事後未與被告簽訂書面之合作契約書，而遽予否認原告為系爭合資契約之當事人。至於莊志朗對於被告結算系爭合資契約之盈餘分配雖無異議，然基於債之相對性原則，並無拘束原告之效力。被告前揭所辯，難謂可採。
㈡原告又主張系爭建案共興建五戶，其中A、B、C、D四戶，合
約金額依序為4,800萬元、5,200萬元、6,000萬元、3,800萬元，應依買賣契約所載價金認定為被告銷售收入之金額，另E戶價金應以實際收入4,280萬元認定為被告銷售收入之金額，則系爭建案之銷售金額總計應為24,080萬元乙節；惟經被告辯稱：系爭建案之五戶建物，其中A、B、C三戶給予優惠折扣，但為維持房價，避免低總價影響後續餘屋出售價格，以折扣退款方式辦理。又E戶實際成交價4,280萬元，為避開房價逾4千萬元銀行貸款僅能60%門檻之政府政策，故E戶以3,880萬元簽訂書面契約，使承購戶可貸款房價7至8成等語。經查：系爭建案共興建A、B、C、D、E五戶，買賣契約金額依序為4,800萬元、5,200萬元、6,000萬元、3,800萬元、3,880萬元，為兩造所不爭執，堪信為真實。又被告辯稱其為維持房價，選擇採取簽約後退還A戶價金金額580萬元，退還B戶價金金額500萬元，退還C戶800萬元之銷售策略，已據被告提出支票存根0000000、0000000之付款憑證、轉帳傳票00000000000及存摺明細影本為證（本院卷2第190至192頁、本院卷3第299至301頁），顯非無據。又觀諸前揭E戶買賣契約金額僅記載3,880萬元，惟被告亦實報E戶銷售收入實際為4,280萬元，可見被告前揭所述有關銷售系爭建案不動產之市場運作模式及因應維持房價之銷售策略，應非虛妄，而可採信。準此，系爭建案之銷售收入金額總計應為222,000,000元（計算式：4,220萬元＋4,700萬元＋5,200萬元＋3,800萬元＋4,280萬元＝22,200萬元）。是以原告就系爭建案銷售收入總金額逾222,000,000元範圍之主張，尚難採憑。
㈢原告再主張系爭建案如附表所示之土地成本、工程成本、建
築師費用、利息費用、管銷費用有如民事準備書㈧狀之問題（見本院卷3第175至229頁），不應全部認列為成本費用之支出等節；然經被告辯稱：原告藉由訴訟程序調查被告公司會計帳目及稅務內容，窺視被告公司財務狀況，有關鑑定會計師所列「未取得憑證但有付款文件」之金額是否應予剔除，請參酌鑑定會計師鑑定報告意見認列。又會計科目細項金額可能會因為編列項目不同而有變動，但不影響鑑定報告記載成本費用結論金額等語。經查：
1.本院依聲請囑託懋鋒會計師事務所黃鋒榮會計師（下稱鑑定會計師）鑑定系爭建案之銷售收入及成本費用（含土地成本、工程成本、建築師費用、利息費用、管銷費用）為何，經鑑定會計師多次依兩造之爭議事項及所提資料，作成最終之鑑定結論詳如附表所示（本院卷3第271至275頁）。由於被告之系爭建案，係以被告與地主莊志朗為名義之合建分售形式，向稅捐稽徵機關申報被告之營利事業所得稅（下稱營所稅），是其各項收入與支出並非全列入被告公司帳冊中，被告100年至104年之財務報表及營所稅申報資料，尚無法提供系爭建案之全部收入與支出之資訊，而需採由被告提供系爭建案相關之傳票（含原始憑證及收付款項文件）、合約及各項證照等文件予以彙集整理，此有鑑定會計師107年8月31日鑑定工作報告（下稱鑑定報告）及108年4月26日民事陳報狀㈣在卷可參（本院卷3第263至277頁、鑑定報告外放）。由是觀之，被告100年至104年度之營所稅申報資料（本院卷1第170至181頁），係以被告與地主莊志朗為名義之合建分售形式申報營所稅，並非以被告實際從事系爭建案營業活動之全貌申報營所稅，故尚難僅憑被告營所稅結算申報書（損益及稅額計算表）之申報資料，據以論斷系爭建案營業活動之損益結果。又被告對其營業活動固應履行設置帳簿文據之義務，惟如依高密度會計帳簿憑證之控管規定（如加值型及非加值型營業稅法、營利事業所得稅查核準則），要求營利事業就其營業活動一一檢具統一發票等原始憑證，未必能真實反映營利事業從事經濟活動之具體成果，因此稽查帳證及營業活動，應以符合比例原則，於可呈現被告日常營業活動之規模、特性及遵從成本考量之相當程度範圍內，審認判斷系爭建案營業活動之損益結果，較為適當。
2.參酌鑑定會計師依據被告所提供系爭建案相關傳票（含原始憑證及收付款項文件）及合約、各項證照等文件，將各項成本與費用等支出金額區分為「已取得憑證及付款文件」、「未取得憑證但有付款文件」、「未取得憑證及支付文件」等三部分，而「已取得憑證及付款文件」者金額，屬可合理確信之支出部分；「未取得憑證但有付款文件」者金額，雖未取得交易對象之客觀憑證以供核對，惟考慮此行業之特殊情形，將此部分亦列入可能之支出範圍；「未取得憑證及支付文件」者金額，缺乏客觀合理確信之基礎，故予以排除不列入成本與費用中，綜合上述核算後，系爭建案之各項成本與費用支出介於158,149,385元至202,241,365元之間。又有關一般盈餘之計算以各項收入減去各項支出（含稅款）所得之淨額為之，至於各項收入與各項支出組成內容之分類方式，依商業會計法與企業會計準則雖有原則性之分類與規範，但仍允許企業依實務需要作適度之調整或增減會計項目，而在稅務申報時亦有不同之科目名稱或歸類，故不需拘泥於分類名稱，只要合乎基本原則之邏輯之計算方式，其計算結果並無不同，有上開鑑定會計師之鑑定報告及108年4月26日民事陳報狀㈣在卷可考。是故，被告辯稱：會計科目金額可能會因編列項目不同而有變動，各項成本費用之支出建議以結論金額為據等語，應可採憑。
3.次依鑑定會計師陳明：「本鑑定報告附表1所載『已取得憑證及付款文件』所稱『憑證』係參考商業會計法第二章規定，凡所取得給予或自行編製足以證明會計項目之發生者為會計憑證，例如取具之統一發票、免用統一發票之收據、租賃契約書或經費分攤表等；而『付款文件』則指能顯示該筆成本或費用已支付之文件等，例如銀行帳戶交易明細、對帳單或支票票根等。至於憑證或文件之真實性及是否合乎稅法等相關規定，則不在本項鑑定工作之範圍，亦應予以澄明。」、「本鑑定案中與富聿建設股份有限公司建築案場承作工程或銷售貨物之營業人，如屬公司組織或經核定應使用統一發票者應依前揭規定開立統一發票；如非屬營業人，或為加值型及非加值型營業稅法第32條第1項但書所稱營業人則無開立統一發票之適用」等語，有鑑定會計師107年10月22日陳報㈢狀（本院收文日期）在卷可稽（本院卷2第146頁），可認原告主張鑑定會計師並未就被告所提供憑證或文件之真實性，向各供應商進行發函查證，雖非無據。惟斟酌本件原告、被告與訴外人莊志朗共同投資系爭建案，依其籌資購買土地、興建建物並自行銷售之營業型態（不動產投資開發），及其三方於104年度結算盈餘之淨利率標準而言，其淨利率為10%，此有財政部南區國稅局108年7月8日南區國稅審一字第1081004583號函在卷可按（本院卷3第311至319頁）。而鑑定會計師依照被告所提供系爭建案相關傳票（含原始憑證及收付款項文件）及合約、各項證照等文件，鑑定系爭建案之成本費用（含稅捐365,535元）支出介於158,149,385元至202,241,365元之間，符合前述不動產投資開發之成本費用標準（不含稅捐）19,980,000元【計算式：222,000,000元×（1－10%）（成本費用比例）＝19,980,000元】之常態。
是以被告提供鑑定會計師鑑定之系爭建案相關傳票（含原始憑證及收付款項文件）及合約、各項證照等文件，應得為各項成本費用支出之證據方法，至其證明力則得根據系爭建案之營業規模及特性為判斷。
4.原告主張附表項次2「未取得憑證但有付款文件」欄所列佣金支出264萬元部分，並無確實證據證明有支付第三人，不應列為被告之支出乙節；雖經被告辯稱其已將委託第三人銷售房屋之佣金支出合計264萬元，由王守順交付銷售人員云云，並提出轉帳傳票、存摺明細及莊志朗京城銀行客戶存提紀錄單影本為證（本院卷2第59至66頁）。惟查，根據被告提出之轉帳傳票，僅可知被告公司總經理王守順於104年2月5日向被告請款「E戶銷售佣金2%即856,000元」，並經被告公司總經理王守順於同年月8日核准；被告公司總經理王守順又於104年9月10日向被告請款「A戶、B戶銷售佣金2%即合計1,784,000元」，並經被告公司總經理王守順於同年月15日核准。而上開請領款項之轉帳傳票，對照被告提出之存摺明細及莊志朗京城銀行客戶存提紀錄單影本，可認被告於104年2月10日、104年2月12日、104年8月19日雖各提領現金381,000元、475,000元、350萬元，惟並無從勾稽其所稱王守順曾交付其中之264萬元予銷售人員之事實為真實。且觀諸被告於104年8月19日提領現金350萬元後，係存入王守順之花旗銀行永福分行帳戶，又審究王守順該帳戶其後之存提款紀錄，顯示其係將資金運用於轉存綜幣之用途（本院卷2第66頁），要難採認被告所辯王守順有交付264萬元佣金予銷售人員為真實。從而，原告主張應將附表項次2「未取得憑證但有付款文件」欄所列佣金支出264萬元部分予以剔除乙節，要屬可採。
5.原告主張附表項次113工程成本「鄰房損壞修補費」所列「未取得憑證但有付款文件」欄部分，不應列入系爭建案之成本支出乙節，雖經被告以前揭情詞置辯。惟查，審酌鄰房損壞事件應有特定主體，且其事件性質，未若營建工程具有持續性及繁雜性之特徵，是被告就「鄰房損壞修補費」之支出，應可提出支付損壞修補費予特定對象之相關資料。參諸被告嗣雖提出轉帳傳票、支票存根、和解書、臺灣省土木技師公會修復費用計算表等影本（本院卷2第67至74頁），可認其有支出修復費用予鄰房所有人陳振華（70萬元）、簡年光（35萬元）、蔡紫陽（20萬4,758元）、陳玉花（23萬6,670元），合計149萬1,428元。惟上開金額，對照鑑定會計師工作底稿項次113之記載，前9項金額依序為：⑴204,758、⑵236,670、⑶320,660、⑷29,340、⑸270,218、⑹624,777、⑺75,223、⑻233,686、⑼16,314，並均載明「附和解書」（本院卷2第171頁）。衡諸其中⑴204,758元，係蔡紫陽和解書之賠償金額；⑵236,670元，係陳玉花和解書之賠償金額；⑶320,660元、⑷29,340元，係簡年光和解書之賠償金額；⑹624,777元、⑺75,223元合計70萬元，係陳振華和解書之賠償金額。另⑸270,218元、⑻233,686元、⑼16,314元，則為其他和解書之金額。準此而言，鑑定會計師作成最終之鑑定結論，有關「已取得憑證及付款文件」之1,508,753元（即原鑑定報告所列17,325元＋上述1,491,428元＝1,508,753元）部分（本院卷3第273頁），已審酌被告嗣所提本院卷2第67至74頁之資料。至於鑑定會計師工作底稿之⑸270,218元、⑻233,686元、⑼16,314元（其他和解書金額），合計520,218元則不在其列，而仍列於「未取得憑證但有付款文件」1,778,627元金額範圍內（原告誤載為1,900,327元），考量被告就此部分已提供和解書及支票付款文件供鑑定會計師查核，難謂無佐證資料，應可採認。則原告主張就項次113所列「未取得憑證但有付款文件」金額1,778,627元中之1,258,409元（計算式：1,778,627元－520,218元＝1,258,409元），因無鄰房損害賠償之積極佐證資料，不應列入系爭建案之成本支出，尚非無據。至逾此範圍之主張，難謂可採。
6.原告主張附表項次3至130工程成本所列「已取得憑證及付款文件」欄部分，有關項次31所列支出金額661,500元應予剔除；項次54所列支出金額至多為13,785元；項次104所列金額已在項次149重複計算，應予剔除云云；惟查：鑑定報告項次31「天花板工程」，原分列「已取得憑證及付款文件」金額130,000元、「未取得憑證但有付款文件」金額661,500元，嗣已經鑑定會計師將原告爭執之661,500元予以剔除（本院卷3第271頁）；又鑑定報告項次54「玻璃工程」，原分列「已取得憑證及付款文件」金額13,785元、「未取得憑證但有付款文件」金額462,144元，嗣已經鑑定會計師將原告爭執之462,144元予以剔除（本院卷3第272頁）；另項次104、149部分，因有拆帳而共用憑證文件之情形，嗣經鑑定會計師以支票號碼比對複查結果，已將重複計算金額剔除，而將項次104「已取得憑證及付款文件」部分調減金額740,754元，項次149「未取得憑證但有付款文件」部分調減金額207,320元，有鑑定會計師民事陳報狀㈣在卷可參（本院卷3第263頁）；是原告前揭所述，應有誤會。
7.原告又主張附表項次131至134「建築師費用」所列「未取得憑證但有付款文件」金額415,000元，並無相關憑證，應予剔除。附表項次135至137「利息費用」之銀行融資，是否全數使用於系爭建案，非無疑義云云；惟查，依鑑定會計師之工作底稿，可知附表項次131至134「建築師費用」所列「未取得憑證但有付款文件」金額415,000元部分，係有關排水聯審費用、結構設計費、設計費等項目費用，且有支票付款文件證明（本院卷2第170頁背面），而與系爭建案具有客觀合理關聯性之可信基礎，鑑定會計師予以認列，應可採憑。又附表項次135至137「利息費用」之土融利息、建融利息部分，觀諸被告提出被證六系爭土地登記謄本顯示系爭土地於100年8月26日設定登記擔保債權10,800萬元之最高限額抵押權（本院卷2第8至19頁），被證十二支付建築融資利息明細，最後一筆建築融資本金487萬元係於104年11月17日償還（本院卷2第75至76頁），及鑑定會計師鑑定報告附表8系爭建案繳納稅金（含土地房屋）一覽表所示，系爭建案五戶以C戶最晚於104年11月11日交屋等情互核，時間上大致吻合，是以鑑定報告附表5有關土地融資利息總計3,083,574元、及鑑定會計師民事陳報狀㈡附表6有關建築融資利息總計6,089,627元（本院卷2第140至141頁），應認與系爭建案具有客觀合理關聯性之可信基礎，則鑑定會計師予以認列於附表項次135、136之利息費用，應可採憑。
8.原告再主張項次149「裝潢＋冷氣」部分，分列「已取得憑證及付款文件：4,262,432元」、「未取得憑證但有付款文件：4,750,989元（原告誤載為4,958,309元）」，依鑑定會計師工作底稿之紀錄，無從理解鑑定報告上開事項之依據；又項次150「廣告費」，依被告提供被證十九僅能認列「已取得憑證及付款文件」之5,673,723元，超過部分應予剔除；又項次151「薪資」支出，依被告公司「營利事業所得稅結算申報書」之「損益科目」所申報「10.薪資支出」之金額，依序為101年度1,917,978元、102年度1,509,549元、103年度1,521,349元、104年度1,541,450元合計6,490,326元（本院卷1第171至175頁），再加被告所稱林源章因不願報勞健保而未申報薪資共計905,000元，應以7,395,326元認列云云；惟查：
⑴鑑定會計師就附表項次149裝潢費用「裝潢＋冷氣」之項目
名稱，係原送資料所列分類項目，該項次259項支出中所列廣告費（工作底稿第9頁）內含有玻璃工程與扶手欄杆等實品屋裝潢支出項目，而此部分僅為名稱用法或歸類之差異，並不影響鑑定核算之結果。又依被告提供系爭建案相關資料，項次149所列「已取得憑證及付款文件」4,262,432元，係依據查得之統一發票、收據（小規模營業人或執律師、公會、廟宇等免用統一發票之單位）及其自製之零用金明細表（屬交易金額小之數項雜支彙總）金額加總而來。復依被告所提供銀行帳戶交易明細、支票票根或零用金（以現金）支出等付款文件，彙整加總其實際支出（含應付24,700元）為9,220,741元，扣除前述「已取得憑證及付款文件」4,262,432元後餘額調減後為4,750,989元，為「未取得憑證但有付款文件」之金額，有鑑定會計師民事陳報狀㈣在卷可查（本院卷3第263至266頁），是以原告主張依鑑定會計師工作底稿之紀錄，無從理解鑑定上開事項之依據，尚有誤會。
⑵關於附表項次150「廣告費」部分，參酌被告抗辯：其承租
看板位置均在系爭建案附近，而其公司內部傳票亦註明是頂美案場，且系爭建案現場銷售人員為李昱萱，故覆核費用簽名為李昱萱的單據為頂美案場。後期現場改由賴瓊樺負責，公司傳票覆核人員改為賴瓊樺簽名。部分廠商請款單亦記載「頂美居賢」建案名稱，鑑定報告認列其中廣告費用支出1,041萬0,609元，並列入「已取得憑證及付款文件」，並無不當等語，勾稽被告提出被證十九之轉帳傳票、支票影本、統一發票、廣告支出憑證及租賃契約書等資料（本院卷2第200至272頁），核與會計師鑑定報告工作底稿項次150廣告費部分相符，且依費用支出之內部傳票、外部憑證、金流軌跡及第三人簽收文件等證據，應可採信。則原告主張項次150「廣告費」有關「已取得憑證及付款文件」部分，依被告提供被證十九僅能認列其中之5,673,723元，超過部分顯非系爭建案之廣告費用支出云云，尚非可採。
⑶關於附表項次151「薪資」部分，衡諸被告抗辯系爭建案員
工李昱萱（38,000元/月）、吳進源（5萬元/月）、林源章（6萬5,000元/月）等，不願意申報薪資，現場銷售人員許子容、郭靜宜，屬於跑單人員，未申報薪資，前後二位看守工寮人員，屬於短期不固定聘僱人員，表示不願意申報薪資等項，鑑定會計師依其專業判斷，認列薪資費用1,362萬3,270元，並列入「已取得憑證及支付文件」並無不當等語，已據提出被證二十之總分類帳、轉帳傳票、存摺明細及薪資明細表等影本為憑（本院卷2第273至355頁）。而原告對於其介紹任職於被告公司之員工林源章不願申報勞健保，亦未向國稅局申報薪資費用乙節並不爭執（本院卷2第120頁），足徵被告所辯其僱用之部分員工有不願申報薪資所得之情事，尚非無稽。又依被證二十之被告公司內部總分類帳會計科目為薪工津貼，並註記部門為J頂美段之科目明細帳、各筆薪資支出之轉帳傳票、及各筆轉帳傳票所附之存摺明細影本及薪資明細表等文件，根據傳票號碼對照傳票摘要及其後附薪資明細、存摺明細影本等資料，經逐筆核對轉帳傳票、存摺明細影本及薪資明細表，其金額均可勾稽對應。再者，系爭建案銷售係由被告自行銷售，工地現場及整個建案業務為被告管理，是以鑑定會計師已將被告相關人員薪資（包含負責人及總經理），採用按月依當月進行中之工地興建戶數比例分攤方式，認列為薪資費用（見鑑定報告第10頁執行結果說明1.），亦符合收入與成本費用配合原則。綜此可認，被告前揭所辯及鑑定會計師之鑑定意見，應可採憑。原告主張鑑定工作報告附表1「已取得憑證及付款文件」欄項次151「薪資」，鑑定會計師未予分攤薪資，且其金額應以林源章之薪資905,000元，再加上被告於101年度起至104年度所申報公司「全部薪資」6,490,326元，總計為7,395,326元認列云云，難謂可採。
9.原告復主張附表項次3至130工程成本所列「未取得憑證但有付款文件」欄部分，有關項次7、9、13、14、15、17、18、
19、20、22、23、24、32、33、34、41、47、49、50、52、
53、56、57、66、91至94、103、104、118之金額（本院卷3第213至217頁紅色部分），及項次5、10、16、21、25、36、43、48、55、63、73、74、75、76、77、81、83、89、90、97、98、99、102、107、108、109、119、120、121、126、129之金額（本院卷3第219至223頁藍色部分），被告並未取得統一發票作為付款憑證，均不得列為系爭建案之成本支出。又項次138至160管銷費用，其中項次138、139、140、1
42、144、146、149、150、153至155所列「未取得憑證但有付款文件」部分之金額，被告並未提出合法憑證，應予剔除云云；然經被告以前揭情詞置辯。經查：
⑴揆諸商業會計法第19條規定：「對外會計事項應有外來或對
外憑證；內部會計事項應有內部憑證以資證明。原始憑證因事實上限制無法取得，或因意外事故毀損、缺少或滅失者，除依法令規定程序辦理外，應根據事實及金額作成憑證，由商業負責人或其指定人員簽名或蓋章，憑以記帳。無法取得原始憑證之會計事項，商業負責人得令經辦及主管該事項之人員，分別或共同證明。」、營利事業所得稅查核準則第67條規定：「費用及損失，未經取得原始憑證，或經取得而記載事項不符者，不予認定。但因交易相對人應給與而未給與統一發票，致無法取得合法憑證，其已誠實入帳，能提示交易相關文件及支付款項資料，證明為業務所需，經稽徵機關查明屬實者，准依其支出性質核實認定為費用或損失，並依稅捐稽徵法第四十四條規定處罰；其於稽徵機關發現前由會計師簽證揭露或自行於申報書揭露者，免予處罰。交易相對人涉嫌違章部分，則應依法辦理。前項之費用或損失，如經查明確無支付之事實，而係虛列費用或損失逃稅者，應依所得稅法第一百十條之規定處罰。營利事業依本準則規定列支之製造費用及營業費用，如係取得小規模營利事業出具之普通收據，其全年累計金額以不超過當年度經稽徵機關核定之製造費用及營業費用之總額千分之三十為限，超過部分，不予認定。」之意旨，營利事業若未取得原始憑證，但已根據事實及金額作成憑證，且能提示交易相關文件及支付款項資料，證明為業務所需，仍得由商業負責人或其指定人員簽名或蓋章，憑以記帳。
⑵參酌鑑定會計師鑑定報告將各項成本與費用部分，分成「已
取得憑證及付款文件」（屬可合理確信之支出部分）、「未取得憑證但有付款文件」（雖未取得交易對象之客觀憑證以供核對，惟考慮此行業之特殊情形，將此部分亦列入可能之支出範圍）及「未取得憑證及支付文件」（僅有傳票上之記載，而未取得交易對象之憑證或支付款項之證明文件，缺乏客觀合理確信之基礎，故予以排除不列入成本與費用中）三種類型，並考量各項成本與費用中「未取得憑證但有付款文件」部分，雖未取得交易對象之客觀憑證以供核對，惟斟酌此行業之特殊情形，將此部分亦列入可能之支出範圍，如此認定符合前揭法規規定。又原告前揭爭執「未取得憑證但有付款文件」支出部分，鑑定會計師以被告雖未取得原始憑證，但已根據事實及金額作成憑證，且能提示交易付款相關資料，仍得記入帳冊，而認列為成本與費用，並無不合。再者，審酌本件原告、被告與訴外人莊志朗共同投資系爭建案，依其籌資購買土地、興建建物並自行銷售之不動產投資開發之淨利率為10%，而鑑定會計師依照被告所提供系爭建案相關傳票（含原始憑證及收付款項文件）及合約、各項證照等文件，鑑定系爭建案之成本費用支出（含稅捐365,535元）介於158,149,385元至202,241,365元之間，符合前述不動產投資開發之成本費用標準（不含稅捐）19,980,000元之常態，已如前述，且稽之不動產營建工程及銷售業務之處理事項細瑣繁雜，涉及金融機構、建築設計單位、主管機關、營建廠商、銷售人員等各方面，是依被告經營系爭建案營業活動之特性及鑑定會計師之工作底稿（本院卷2第166至174頁），應認鑑定會計師有關此部分之認列理由，為可採憑。原告前開主張，尚非可採。
10.綜上所述，被告辯稱系爭建案如附表所示之土地成本、工程成本、建築師費用、利息費用、管銷費用之支出，應認於198,342,956元（計算式：158,149,385元＋44,091,980元－2,640,000元－1,258,409元＝198,342,956元）之範圍內為可採，而此金額亦與同業成本費用標準19,980,000元【計算式：222,000,000元×（1－10%）（成本費用比例）＝19,980,000元】大致符合，有財政部南區國稅局108年7月8日南區國稅審一字第1081004583號函在卷可參（本院卷3第311至319頁）；至逾此部分之金額，尚難採憑。
㈣原告主張依不同基準分別計算被告應再給付原告投資報酬，
分別有25,581,231元、24,815,045元、25,190,497元之不同金額，原告暫請求被告再給付2,000萬元乙節；然經被告辯稱：系爭建案之結算內容為總銷售金額222,000,000元，總成本費用205,424,168元，結算盈餘16,555,832元，再扣除同意給付銷售人員之12%績效獎金1,989,100元、五戶建物每戶40萬元共200萬元之保固款、預留稅款50萬元等，最後結算金額為12,086,732元云云。茲查，系爭建案之銷售收入金額總計為222,000,000元，經扣除土地成本、工程成本、建築師費用、利息費用、管銷費用之支出金額總計為198,342,956元後，其盈餘應為23,657,044元（計算式：222,000,000元－198,342,956元＝23,657,044元），按原告之投資比例35%計算，原告可分配盈餘應為8,279,965元（計算式：23,657,044元×0.35＝8,279,965元，元以下四捨五入）。又被告抗辯銷售人員績效獎金12%部分，係因系爭建案銷售係由被告自行銷售，銷售人員薪資及獎金由被告支付，工地現場及整個建案業務為被告管理，故按照一般業界慣例，被告收取12%管理費用（銷售獎金），及預留上述款項云云，既經原告表示不同意被告片面結算之盈餘分配金額（原告所提證物一、二、三），而被告亦未舉證已獲系爭合資契約當事人原告之同意，或已實際支付上開保固款或預留稅款，則原告主張被告不得扣除此部分金額，要非無據。準此，被告就系爭建案盈餘既僅給付原告4,230,356元，依上說明，自應再給付原告4,049,609元（計算式：8,279,965元－4,230,356元＝4,049,609元）。至原告逾此部分之主張，尚非可採。
六、綜上所述，原告本於系爭合資契約之法律關係，請求被告應給付原告4,049,609元，及自起訴狀繕本送達翌日即105年11月17日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為有理由，應予准許。至原告逾此部分所為之請求，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料，經本院斟酌後，認為均與本件判決結果不生影響，爰不一一論列，附此敘明。
八、本件原告勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保請准宣告假執行及免為假執行，經核均無不合，各酌定相當之擔保金額而予以宣告之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所依附，應併予駁回。
九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 108 年 8 月 28 日
民事第二庭 法 官 張季芬以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴裁判費。
中 華 民 國 108 年 8 月 28 日
書 記 官 李慈容