臺灣臺南地方法院民事判決 106年度重訴字第324號原 告 施清太訴訟代理人 林飛生原 告 施大田
施大雄共 同訴訟代理人 林媗琪律師被 告 許文正
許文祥許錦綉許壽福許明福許敏成許享承許俊欽許英娥許靜娟許明源許正賢許明賢許春玉陳鈺莨陳嘉琮陳金福陳長賢陳巧雪陳雅婷共 同訴訟代理人 何建宏律師
楊鵬遠律師複 代理人 蔡佳渝律師被 告 許嫙
許綾倩共 同訴訟代理人 黃小舫律師上列當事人間請求確認派下權存在等事件，本院於民國107 年11月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文。又所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判例意旨參照）。又臺灣祭祀公業為某死亡者後裔（派下員）全體公同共有，凡祭祀公業之設立人及其繼承人，均為派下員，各有其派下權（即派下對祭祀公業所有之權利義務之總稱）；派下員之多寡，於其公同共有權利之大小，有不可分之牽連關係，故派下權非僅係身分權，並為財產權之一種，得為確認之訴之標的。經查，原告主張被告向臺南市仁德區公所申報祭祀公業許問（下稱系爭祭祀公業）之全體派下員時，未將原告列為派下員，卻將無派下員地位之被告陳金福、陳鈺莨、陳嘉琮、陳長賢、陳巧雪、陳雅婷列為派下員，是兩造間就原告對系爭祭祀公業有無派下權並不明確，原告在法律上確有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去，依前開規定，應認原告提起本件確認之訴，有法律上之確認利益。
貳、實體方面：
一、原告主張：㈠系爭祭祀公業係由訴外人許池、許埤設立，並由許埤擔任管
理人；許埤於民國前9 年與訴外人陳硞結婚，生有從母姓之訴外人陳清吉，嗣許埤與陳硞離婚，復與訴外人施朮結婚，另生有訴外人即原從父姓之原告母親許蘭，許蘭雖曾於13年間經施朮收養，該收養行為因屬父母收養自己子女而無效，許蘭仍應從父姓，故於許埤死亡時，許蘭係許埤從父姓之唯一繼承人，且未出嫁，自有派下權，原告既為許蘭之男系子孫，亦有派下權。
㈡陳清吉係從母姓之繼承人，不得繼承父家許埤之財產，更無
派下權，被告陳金福、陳鈺莨、陳嘉琮、陳長賢、陳巧雪、陳雅婷既係陳清吉之男系子孫，自無派下權。
㈢為此，爰提起本件訴訟等語，並聲明：確認原告就被告向臺
南市仁德區公所辦理公告之系爭祭祀公業之派下權存在；確認被告陳金福、陳鈺莨、陳嘉琮、陳長賢、陳巧雪、陳雅婷就被告向臺南市仁德區公所辦理公告之系爭祭祀公業之派下權不存在。
二、被告方面：㈠被告許文正、許文祥、許錦綉、許壽福、許明福、許敏成、
許享承、許俊欽、許英娥、許靜娟、許明源、許正賢、許明賢、許春玉、陳金福、陳鈺莨、陳嘉琮、陳長賢、陳巧雪、陳雅婷則以：許埤過世時，所遺子女僅陳清吉與許蘭二人，許蘭為女子，原則上無財產繼承權，且許蘭嗣經施朮收養，自無祀奉許氏祖先之可能，故許埤遺產由陳清吉繼承，符合當時民事習慣，被告陳金福、陳鈺莨、陳嘉琮、陳長賢、陳巧雪、陳雅婷自得因繼承取得系爭祭祀公業派下員資格等語，以資抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
㈡被告許嫙、許綾倩則以：遺產繼承與派下員繼承並不相同，
被告許嫙、許綾倩雖拋棄繼承，卻未拋棄派下權，故仍為系爭祭祀公業之派下員等語，以資抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項（見本院卷二第434 頁至第435 頁）：㈠系爭祭祀公業於祭祀公業條例施行前即已存在，係由許池、
許埤設立，但無原始規約，亦未成立財團法人，原管理人許埤死亡迄今均無管理人。
㈡許埤與陳硞於民國前9 年（明治36年）11月15日結婚（入贅
），婚後於民國前8 年（明治38年）0 月00日生有從母姓之陳清吉，後於民國前4 年（明治41年）7 月27日離婚。嗣陳清吉於民國21年（昭和7 年）5 月9 日收養訴外人陳網市，陳網市生有被告陳金福、訴外人陳金成即被告陳鈺莨、陳嘉琮之父、訴外人陳金城即被告陳長賢、陳巧雪、陳雅婷之父。
㈢許埤與陳硞離婚後，再於民國前4 年（明治41年）11月11日
與施朮結婚（入贅），並生有原從父姓之原告母親許蘭，嗣許蘭於民國13年（大正13年）2 月27日經其母施朮收養，而改登記姓施，施朮復於同日死亡。
㈣許池生有訴外人許雙燈，許雙燈生有訴外人許進財、許進坤
、許進強、許進文，均已歿。許進財生有訴外人許福全（歿）、被告許壽福、許明福；許福全生有被告許文正、許文祥、許錦琇。許進坤生有被告許敏成、許享承、許俊欽、許英娥、許靜娟。許進強生有被告許明源、許正賢、許明賢、許春玉、訴外人許秀美（歿）；許秀美生有許淑妍。許進文生有被告許嫙、許綾倩。被告許壽福、許明福、許文正、許文祥、許錦琇、許敏成、許享承、許俊欽、許英娥、許靜娟、許明源、許正賢、許明賢、許春玉、許淑妍為許池之後代子孫，並為系爭祭祀公業之派下員。
㈤陳金福於106 年6 月1 日向臺南市仁德區公所申請代為公告
系爭祭祀公業派下現員名冊（即除被告許嫙、許綾倩外之被告）、派下全員系統表、不動產清冊，徵求異議，經臺南市仁德區公所106 年7 月17日所民字第1060442355號公告在案。
㈥被告許正賢曾對原告提起確認系爭祭祀公業派下權存在事件
，經本院以105 年度訴字第82號民事判決「確認原告（即本件被告許正賢）對系爭祭祀公業之派下權存在」，本件原告不服提起上訴，再經臺灣高等法院臺南分院以105 年度上易字第216 號民事判決駁回原告之上訴確定。
㈦被告許正賢為許進強之子，本院63年度家訴字第13號將許進
強列為系爭祭祀公業之派下員，判決許進強應與其他派下員將坐落重測前臺南市○○○段○○○○○○ ○○○○○○號土地之所有權移轉登記予訴外人即典權人王欉之繼承人，其繼承人再將上開土地移轉予訴外人即該案原告世代化學工業股份有限公司。
㈧被告許嫙、許綾倩因被繼承人許進文於103 年2 月10日死亡
開始繼承，表示拋棄繼承權，經本院103 年4 月7 日南院崑家厚103 司繼字第649 號准予備查。
四、兩造爭執事項（見本院卷二第435 頁）：㈠原告請求確認其對系爭祭祀公業之派下權存在，有無理由？㈡原告請求確認被告陳金福、陳鈺莨、陳嘉琮、陳長賢、陳巧
雪、陳雅婷對系爭祭祀公業之派下權不存在，有無理由？
五、本院得心證之理由：㈠被告陳金福、陳鈺莨、陳嘉琮、陳長賢、陳巧雪、陳雅婷對系爭祭祀公業有派下權，原告對系爭祭祀公業並無派下權：
1.按臺灣之祭祀公業乃由大陸來臺先民數代後之子孫，懷念祖先經營之辛勞而設立以祭祀某祖先者；祭祀公業之設立必有設立人，設立人及其子孫為派下，其他均不得為派下，祭祀公業係屬派下全體公同共有祀產之總稱，其派下資格之認定應以該祭祀公業之設立人，及享有該設立人派下權之繼承人為限，至享祀人僅係祭祀公業所祭祀之祖先，並非公業之所有權人，故凡非公業之設立人或享有該設立人派下權之繼承人，縱為享祀人之後裔，仍無派下權可言（最高法院74年度台上字第2780號、85年度台上字第1495號判決意旨參照）。
次按派下權之取得原因有二，即原始取得與繼承取得，凡祭祀公業之設立人全員均有派下權，為原始取得，公業設立人之繼承人，因設立人之死亡，而取得派下權者，為繼承取得（法務部編印臺灣民事習慣調查報告六版第756 、783 頁）。再按臺灣在日據時期本省人間之親屬及繼承事項不適用日本民法親屬及繼承編之規定，而依當地之習慣決之（最高法院57年台上字第3410號判例意旨參照）。原則上祭祀公業設立人之繼承人全部，均因設立人之死亡而取得派下權，自不問其為男、女或嗣子、養子，均平等取得此權，惟當時因女子原則上並無遺產繼承權，故除有特殊情形外，亦不得取得派下權（見法務部印行台灣民事習慣調查報告第0783頁）。
又招婿或招夫與其妻所生之子女，原則上屬於招婿或招夫。但一般情形，於婚約時多在招婚家中約明將來所生子女之歸屬；冠招家姓之子，其在招家之身分，視其是否以過繼為目的而異，如係以過繼為目的，則對於招家之財產固有繼承之權利，否則不發生繼承問題。又依台灣之習慣為家屬身分之招婿，其在同一戶內之直系卑親屬男子，雖過繼於招家，但於招婿死而別無可承繼之直系卑親屬時，該直系卑親子，不問姓之異同，均得承繼招婿之私產（昭和5 年上民字第21號，同年4 月12日判決）。
2.經查，許埤原係入贅而與陳硞結婚，並生有陳清吉，則在不明陳硞招贅許埤時有無約明將來所生子女是否以過繼為目的情況下，自不能將陳清吉有繼承許埤財產之情事予以排除。更何況，許埤死亡時，所遺子女僅陳清吉、許蘭二人，揆諸前揭說明，許蘭既為女子，原則上應無財產繼承權，而許埤之遺產由陳清吉一人繼承，亦符合當時之民事習慣。嗣陳清吉收養陳網市為養女，陳清吉於死亡時，除陳網市外並無其他子女，依前開說明，陳網市即繼承取得系爭祭祀公業之派下權，被告陳金福、陳鈺莨、陳嘉琮、陳長賢、陳巧雪、陳雅婷既為陳清吉之男系子孫，因繼承取得系爭祭祀公業派下員資格，當與前開祭祀公業習慣相符，是原告主張被告陳金福、陳鈺莨、陳嘉琮、陳長賢、陳巧雪、陳雅婷對系爭祭祀公業無派下權云云，尚難憑採。
3.原告雖主張：許埤與施朮結婚並生有許蘭，許蘭雖曾於13年間經施朮收養，該收養行為因屬父母收養自己子女而無效，許蘭仍應從父姓，故許埤死亡時，許蘭係許埤從父姓之唯一繼承人，且未出嫁，自有派下權，原告為許蘭之男系子孫，亦因繼承而取得派下權等語，經查：
⑴觀諸許蘭之戶籍資料記載「續柄：同居人、父：許埤、母：
陳硞、出生別：長女、續柄細別：婿許埤長女、姓名：施氏蘭」之內容（見本院卷二第183 頁），經本院依職權函詢臺南市歸仁戶政事務所許蘭是否為施朮之親生子女，該所稱「依曾設籍臺南州新豐郡歸仁區媽祖廟八百四番地之許氏蘭（後改姓為施氏蘭）個人記事『臺南州新豐郡皈仁庄媽祖 八百四番地亡施氏朮卜養子緣組』研判，許氏蘭（後改姓為施氏蘭）應為施氏朮之養女，另戶藉資料上記載之施氏也好為戶主戶主施氏朮之長女，而其母親欄記載為施氏也好應為誤載。」等語，有該所107 年5 月25日南市歸仁戶字第1070039406號函附卷可稽（見本院卷二第181 頁），僅得認定許蘭為施朮之養女，則許蘭是否確為許埤與施朮所生，已非無疑。
⑵再者，兩造對於許蘭於許埤過世後為施朮所收養，而改登記
姓施乙節，並不爭執，原告復於本院審理時自承：許蘭因當時從招夫姓而無招家繼承權，然許埤過世後、施朮又命在旦夕，施家當時無任何繼承人，為使許蘭得以繼承，乃由施朮指定，由其收養許蘭入戶並改姓施，而得以繼承戶主權及家產部分等語（見本院卷二第366 頁），益徵許蘭本為從招夫許埤姓氏之子女，無招家即施家之繼承權，為繼承施家之財產，始辦理收養登記，故於許埤死亡時，許蘭雖為其「許」姓之唯一子女，然因女子原則上無財產繼承權，且許蘭於許埤死亡後1 年餘，即為施朮所收養，堪認許蘭並無系爭祭祀公業之派下權。
⑶原告又辯稱：許蘭為施朮之親生子女，違反直系血親不得收
養為養子女之規定，該收養無效，許蘭仍從許姓云云，縱依臺南市歸仁戶政事務所檢附之日治時期戶籍登記法律及用語編譯有關「從招夫姓之子女，其稱謂登記為『同居人』，但出生別以母為計算基準，親屬細別記載為『招夫何某何男』」（見本院卷二第336 頁），認定許蘭為許埤與施朮之親生子女，然參酌內政部43年7 月2 日內戶字第51815 號函、42年10月15日內戶字第37170 號函記載「日據時期收養之子，未經法院確認收養無效或撤銷，不得撤銷之，日據時代生母收養所生子女，尚難謂非有效」之內容，許蘭既係於日據時期經施朮收養，迄今仍未經法院確認收養無效或撤銷，該收養行為自屬有效，是許蘭業經收養而喪失系爭祭祀公業之派下權，原告為許蘭之男系子孫，自無因繼承而取得派下權，是原告主張對系爭祭祀公業有派下權云云，即屬無據。
㈡本件原告起訴請求確認其對系爭祭祀公業有派下權存在、確
認被告陳金福、陳鈺莨、陳嘉琮、陳長賢、陳巧雪、陳雅婷對系爭祭祀公業無派下權存在，業如前述，而按祭祀公業，係以祭祀祖先為目的，而設立之獨立財產，準此，本件應予審究者為原告及被告陳金福、陳鈺莨、陳嘉琮、陳長賢、陳巧雪、陳雅婷是否為系爭祭祀公業設立人之繼承人或子孫，至被告許綾倩、許嫙是否對系爭祭祀公業有派下權等情，尚非原告請求確認之標的，不屬本件審究之範圍，附此敘明。
五、綜上所述，原告請求確認原告對系爭祭祀公業之派下權存在、確認被告陳金福、陳鈺莨、陳嘉琮、陳長賢、陳巧雪、陳雅婷對系爭祭祀公業之派下權不存在，均為無理由，不應准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經本院斟酌後，認為與本件判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1 項前段。
中 華 民 國 107 年 12 月 13 日
民事第四庭審判長法 官 李杭倫
法 官 伍逸康法 官 王鍾湄以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 12 月 13 日
書記官 蘇嬿合