臺灣臺南地方法院民事判決106年度重訴字第331號原 告 偉銓營造有限公司法定代理人 葉瑞文訴訟代理人 莊美貴律師被 告 莊天穗
偉鈞股份有限公司兼法定代理人 謝應得前列被告共同訴訟代理人 王仁聰律師
田崧甫律師王仁聰律師上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，原告就本院105年度重訴字第28號詐欺案件提起刑事附帶民事訴訟，經本院刑事庭裁定(106年度重附民字第9號)移送前來，經本院於民國110年10月25日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文被告應連帶給付原告新臺幣參仟貳佰零玖萬貳仟零肆元，及自民國106年4月28日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
本判決於原告以新臺幣壹仟零陸拾玖萬柒仟參佰參拾伍元供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣參仟貳佰零玖萬貳仟零肆元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、原告起訴主張：
(一)被告謝應得(下稱謝應得)係訴外人「映誠股份有限公司」(下稱映誠公司)及被告偉鈞股份有限公司(下稱被告公司)之實際負責人，被告莊天穗(下稱莊天穗)則為偉鈞公司之業務經理，二人均負責推銷映誠公司及被告公司以焚化爐底渣製成之資源化產品。謝應得、莊天穗竟共同意圖為自己不法之所有之犯意聯絡，基於詐欺取財之犯意，由謝應得授意莊天穗向原告公司副總經理徐瑞銘(下稱徐瑞銘)佯稱其可供貨碎石級配予原告承接訴外人大信工程公司所得標，業主為臺南市政府地政局之「臺南市九份子重劃工程」(下稱系爭工程)，依該工程僅得使用天然成分級配，莊天穗竟未告知徐瑞銘及原告法定代理人葉瑞文其生產級配中含有焚化爐底渣成分之重要事項，致原告陷於錯誤，於101年10月前某日與被告簽立契約，同意以每立方公尺新臺幣(下同)350元之價格，向被告購買碎石級配，且約定被告交貨品質須符合該契約後附之工程規範(依該規範2.1.2產品定義，碎石級配料係指天然的岩石或礫石經碎解製成的級配粒料)，莊天穗並指示被告公司業務人員製作級配送審資料，隱匿級配中含有焚化爐底渣成分之重要事項，亦未提供級配中所含焚化爐底渣資源化產品來源之映誠公司相關證明，即將該份送審資料交予原告送交臺南市政府地政局審核，致該局人員陷於錯誤而於101年10月4日核定通過後，被告即陸續於101年11月起至翌年11月間，將含有焚化爐底渣之級配運入上開工程使用，原告並陸續給付被告27,623,599元之級配買賣價金。
(二)復謝應得、莊天穗基於共同意圖為自己不法之所有之犯意聯絡，基於詐欺取財之犯意，再向原告佯稱可繼續供貨碎石級配予原告承接大信工程公司所得標，業主為臺南市政府地政局之「台南市九份子重劃區二期景觀工程及台南市九份子重劃區低碳生態家園工程」(下稱系爭二期工程)，依該工程之施工規範，亦不得使用含焚化爐底渣之級配，莊天穗竟亦未告知原告其生產級配中含有焚化爐底渣之成分重要事項，致原告陷於錯誤，於104年1月7日由被告公司業務徐昱蓁傳送報價單之方式，同意以每立方公尺495元之價格，向被告公司購買碎石級配，莊天穗並指示公司業務人員製作「台南市九份子重劃區二期景觀工程」及「台南市九份子重劃區低碳生態家園工程」級配送審資料各1份，其中均檢附不實之來源證明，而佯稱該級配係採用天然砂石，隱匿級配中含有焚化爐底渣成分之重要事項，並將上開送審資料交予原告公司送交監造單位審查而行使，致監造單位陷於錯誤審查同意，臺南市政府地政局人員亦陷於錯誤分別核定通過，被告公司即陸續於104年1月至7月間，將含有焚化爐底渣之級配運入上開工程使用，原告公司並於104年1月至7月陸續給付被告公司4,468,405元，因而受有損害。
(三)是被告等人上開詐欺之侵權行為，致原告受有共計32,092,004元(27,623,599元+4,468,405元=32,092,004元)之損害；謝應得、莊天穗應依民法第184條、第185條第1項規定連帶負侵權行為賠償責任；再被告公司應依民法第民法第28條規定與謝應得連帶負損害賠償之責。為此，依上開規定提起本件訴訟。為此，爰依上開規定，提起本件訴訟等語。
(四)並聲明：
1、被告應連帶給付原告32,092,004元，及自起訴狀繕本送達翌日即106年4月28日起至清償日止，按年百分之5計算之利息。
2、願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告抗辯：
(一)被告雖未提供天然碎石級配予原告，然伊僅提供予原告焚化爐底渣，且該底渣資源化產品，並不妨礙安全及使用需求，亦無減少通常效用或契約預定效用。原告於系爭工程及系爭二期工程，除提供被告之底渣資源化產品外，另使用鋼渣(即俗稱之爐渣)施作，係因鋼渣遇水發生膨脹造成路面波浪或龜裂之現象，致上開二工程始生瑕疵。故原告因系爭二工程瑕疵，遭臺南市政府及臺南市政府地政局請求損害賠償，實與被告無涉，原告所受損害自與被告提供底渣資源化產品無因果關係。
(二)並聲明：
1、原告之訴駁回。
2、如受不利判決，願供擔保，請准宣告免假執行。
三、兩造不爭執事項：
(一)謝應得、莊天穗共同意圖為被告公司不法之所有之犯意聯絡，基於詐欺取財之犯意，向原告佯稱就業主為臺南市政府地政局之系爭工程，可提供符合業主施工規範之規格及來源之級配，卻未告知其實際上將提供之級配，其來源是不符合業主之施工規範、亦即摻配有一定比例之以焚化爐底渣製成之資源化產品之再生級配，致原告陷於錯誤，而同意以每立方公尺350元之價格，向被告購買碎石級配，並陸續給付被告27,623,599元之級配價金等情，經本院刑事庭以105年度重訴字第28號判決共同犯修正前詐欺取財罪，處有期徒刑1年6月、1年4月，被告公司之不法利得27,623,599元沒收之。並經臺灣高等法院臺南分院107年度上訴字第30號改判謝應得、莊天穗共同犯修正前詐欺取財罪，處有期徒刑1年2月、11月，被告公司不法利得8,287,080元沒收。
(二)謝應得、莊天穗復基於共同意圖為被告公司不法之所有之犯意聯絡，基於詐欺取財之犯意，再向原告佯稱就業主為臺南市政府地政局之系爭二期工程，可繼續提供符合業主施工規範之規格及來源之級配，亦未告知其實際上將提供之級配，其來源是不符合業主之施工規範，亦即摻配有一定比例之以焚化爐底渣製成之資源化產品之再生級配，致原告陷於錯誤，同意以每立方公尺495元之價格，向被告購買碎石級配，並陸續給付被告公司4,468,405元。經本院刑事庭以105年度重訴字第28號判決共同犯修正前詐欺取財罪，處有期徒刑1年4月、1年3月，被告公司之不法利得4,468,405元沒收之。
並經臺灣高等法院臺南分院107年度上訴字第30號改判謝應得、莊天穗共同犯修正前詐欺取財罪，處有期徒刑1年、10月，被告公司不法利得1,340,522元沒收。
(三)被告就系爭二項工程，對原告提供之級配粒料為焚化爐底渣再生粒料。
四、得心證之理由：
(一)按法人對於其董事或其他有代表權之人因執行職務所加於他人之損害，與該行為人連帶負賠償之責任；因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任，民法第28條、第184條第1項前段、第185條第1項前段分別定有明文。又按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，民法第184條第1項前段定有明文。是侵權行為損害賠償之債，乃以故意或過失不法侵害他人之權利為要件，且須損害之發生及有責任原因之事實二者間，有相當因果關係，最高法院17年度上字第35號、48年度台上字第481號判例參照。另按民法第28條規定，法人對於其董事或其他有代表權之人因執行職務所加於他人之損害，與該行為人連帶負賠償之責任；所謂「執行職務」，應包括外觀上足認為法人之職務行為，或與職務行為在社會觀念上有適當牽連關係之行為在內(最高法院87年度台上字第325號判決意旨參照)。
(二)復按系爭工程契約第22條第2項約定：「保固期內發現瑕疵者，由甲方通知乙方改正。所稱瑕疵，包刮損裂、坍塌、損壞、功能或效益不合契約規定等」；系爭二期工程契約第16條第2項亦約定：「㈡本條所稱瑕疵，包括損裂、坍塌、損壞、功能或效益符合契約規定等」。
(三)本件原告主張上開事實，被告固不爭執謝應得、莊天穗對原告施以詐術，致原告陷於錯誤，而與其就系爭工程、系爭二期工程之碎石級配供給，簽訂買賣契約並交付價金，然否認係因其所提供之底渣導致上開二項工程瑕疵，致原告受有遭訴外人臺南市政府、臺南市政府地政局請求修復費用之損害。經查，系爭二項工程經另案即本院107年度建字第8號送台南市土木技師公會鑑定後，其於108年2月27日鑑定報告結果㈧記載：「目前尚無規範規定焚化底渣再生粒料取代天然粒料作為級配粒料使用之比例限制，本案雖有添加焚化底渣再生粒料及鋼碴，因道路未發現因路基承載力不足而致AC路面塌陷情況發生及道路因鋼爐碴遇水膨脹而致AC路面隆起龜裂損情況發生，於高於使用時現場地下水位一公尺以上情況下，研判應不妨礙安全及使用需求，亦無減少通常效用或契約預定效用。建議延長保固3年，以維機關之權益。」等語(見107年度建字第8號卷㈡第222頁)。
(四)惟製作系爭鑑定報告書之證人即許引絃技師另於本院107年度建字第36號案件到庭具結證稱：「。…（你判斷系爭工程雖然有使用焚化底渣再生粒料取代天然粒料，你認為沒有減少通常效用，或者契約之預定效用，你判斷之依據為何？）這有前提，第一個前提是現場的地下水位要低於他使用級配以下，就是沒有水的情況，第二個就是因為當時是針對本案只是去確認有無參雜焚化爐底渣，後來又針對安全部分，因為鋼渣會膨脹，所以我們公會這邊有加做鋼渣的部分，至於級配的百分比，就是它的級配組成是沒有在我們試驗裡面，因為當時材料進場時，一般施工單位與監造單位會會同去取樣，會做相關的材料，就土壤、級配之相關的試驗，施工過程如果有問題，可能沒有辦法在現場，所以是有這個假設前提之下來判定的。（使用焚化底渣、鋼渣與使用天然碎石的材料，效用是否會有區別？）鋼渣取決於它的膨脹率，就是有無穩定、安定的狀況，如果一些相關試驗，像土壤的試驗如果都符合，其實它是可以符合原來的需求，我講的是試驗結果都符合天然級配的情況下，它另外一個重要因素是有無安定，膨脹率的部分。（本件有做嗎？）沒有資料，因為現場取樣要先經過水洗，所謂鋼渣需要安定，它需要水，因為它裡面有游離氧化鈣與游離氧化鎂，有水給它，它會變成氫氧化鈣，所以我們在取樣、到實驗室的過程，要經過水洗，水洗就變成已經讓它一次膨脹了，所以無法去確認它現況的膨脹率是多少。（本件系爭鑑定是否無法知道在這個工程內他做的鋼渣到底有無安定性？）我們會勘到出報告的期間是沒有提供相關的資料。（是否也沒有辦法做？）因為現材與級配、泥砂等都已經混合了，所以還是要先把鋼渣篩出來，會經過水洗的程序，可以去判斷鋼渣其實也是最近約兩、三年，成功大學發明一個試驗的專利去判斷是鋼渣或非鋼渣，不然之前是沒有特別的依據去把混合料篩分出來。（你們製作本件鑑定時，是否沒有辦法判斷混合在裡面的鋼渣到底有無經過水洗的過程？）沒有辦法去判斷取樣當下的膨脹率，因為一般正常情況是鋼渣在煉鋼廠出來時，不管是轉爐石還是氧化砂，是整堆全部都是鋼渣，可以直接拿來做浸水膨脹相關的試驗，因為它就是全部是鋼渣，本案現地是它跟天然級配、底渣、砂全部都混合了，所以要去把它篩選出來會經過水洗的程序，但在水洗過程就已經讓它膨脹了，水洗過程水就給鋼渣了，所以它本身也有可能會再膨脹一次，膨脹到最後游離氧化鈣跟游離氧化鎂只要全部沒有了，它其實就不會膨脹，安定化的概念就是說它到最後，游離氧化鈣是遞減的概念，每次水給它，它就膨脹，膨脹到最後，它膨脹率低於幾%以內，就認定是符合安定的程序。(能否判斷系爭工程所使用的鋼渣是否有符合安定性？）沒有辦法判斷。（鑑定報告為何會認為它沒有減少通常的效用？）因為現場地下水位是低的，所以我這個前提是它在地下水位，就是級配一公尺以下的情況，這個粒料是可以符合它乘載力的要求。（這是地下水位的問題，但碰到下雨是否會有問題？）下雨要看地下水位有無高於它。（也是還要看地下水位？）對。（若沒有積水是否就沒有影響？）有分兩個部分，一個是鋼渣，鋼渣要膨脹也是要有水給它，底渣是因為它的規定是要求要地下水以下一米，就是地下水要在地下水位以下，就是填載層以下，一米以下，水其實是這兩個材料的主要的，底渣也有同樣的問題，但是目前國內有一個環保署的規定，底渣再利用，裡面就有規定就是要用在地下水位以下，就是回填層底下一米內不能有地下水位，我當時會說沒有減少，我後面是建議延長保固其實是它有水的成分在裡面，沒有說百分之百是沒問題，就是水的部分，因為之前現場有問他完工到我鑑定，我當時是用再延長保固，就是這六年期間其實有水就會反應。（但你不是說系爭工程的地下水位是比較低嗎？）當時他們有現場去試挖，鑑定報告附件九的會勘照片不是我鑑定會勘的，這是當時偉銓營造有限公司提供的，他們於107年3月9日挖三到四米還是乾的，這是他們提供的。（你這個鑑定前提是說系爭工程所在的位置的地下水位比較低，所以你認為因為這樣沒有減少它的通常效用與預定效用？）是，前提就是水位是低的情況下。…。（被告有無提供混入級配的底渣經過處理之資料給你？）沒有。（被告有無提供混入級配的鋼渣經過處理之資料給你？）沒有。（本件混入級配之底渣、鋼渣是否沒有經過安定性處理程序？）沒有提供資料。（碎石是否會吸水膨脹？）天然級配不會。（鋼渣遇到水是否會膨脹？）要看它裡面的游離氧化鈣與游離氧化鎂有無含，它一開始出來是有這些物質，遇水會膨脹。（沒有處理過的狀況，是否會膨脹？）如果有游離氧化鈣、游離氧化鎂，遇水會膨脹。…。（是否所有的鋼渣經過處理，均可用於道路的級配？）這個要取決於它的膨脹率有無達到標準以下，還有一些有毒物質之類的規範。（從卷內資料可否找出任何有關於有毒物質的規範？鑑定報告內是否有檢討此部分？）鑑定報告第7頁第九點，我這個鑑定是針對底渣含量及有無鋼渣進行檢測及研判，至於底渣是否有含重金屬等其他相關檢驗及影響，不在我的鑑定範圍。…（級配一般是否是鋪在柏油底下？）是的。（有柏油阻隔，只要柏油表面沒有裂痕，一時間水就不會下滲，所以鋼渣是否就不會立刻膨脹？）取決於地下水位。（現在不說地下水位，我說表面，表面如果有柏油會擋住下雨，所以一時之間就不會導致鋼渣膨脹，是否如此？）那個是有假設前提，就是地下水位沒有上來。可能當地地下水位很高。（排除地下水位以後是這樣沒錯？）對，因為基本上雨水會先被排除。（柏油路經過車輛輾壓是否有機會產生裂痕？）取決於其乘載力，且柏油也會老化。（所以柏油是有可能產生裂痕的？）是。（地下的濕氣經過毛細現象也會隨著土壤縫隙上升到級配層，是否正確？）有可能。（因此我們根本就無法預測鋼渣何時會膨脹造成道路變形或裂開，是否正確？）這是有前提的，鋼渣的膨脹率，因為目前都在試用階段，新的CNS規範是1.5%以下就認定是OK，所以你說膨脹到造成道路變形，這就跟鑑定報告第7頁的結論一樣，要變形要有條件的。（完全沒有處理過的鋼渣，一時之間也不會立刻就造成道路變形，是否正確？）要有水給它。（如果水位是較低的，因為有鋪柏油，所以短時間之內你沒有判斷鋼渣是否會膨脹？我們怕的是日後會膨脹。）這個沒辦法排除，因為現階段，假設需要五份的水才會全部膨脹完畢，現在只給它三份的水，可能膨在那邊，它還有游離氧化鈣在裡面，但是重量還壓著，有可能我另外又給它兩份水，膨一下可能就已經達到臨界點，這個是有可能的。…（當路面有裂縫，因為唧水現象是否會導致裂縫越來越大？）是的。縱使用天然級配也是會這樣，因為一般AC路面用天然級配，如果路面有破洞，養護單位都會盡可能趕快去修補，不然車子一直輾壓，粒料會一直飛濺出來，孔洞會越來越大。（所以沒有處理過的鋼渣如果造成路面膨脹或有裂縫，是否也會有相同的情形？）不排除。（鋼渣會導致路面裂縫的機率變大，是否正確？）精確的說是還要符合那些條件。（符合那些條件下，鋼渣會導致路面裂縫的機會會比碎石級配大，請問是否正確？）這個題目包含性太大，這個鋼渣一定要是可以膨脹的鋼渣，因為已經安定的鋼渣就不會有這個情況。（使用未處理過的鋼渣之級配比使用碎石級配的路面容易壞，是否正確？）碰到水有那個可能性。…（想請問結論為何說符合契約預定效用？）會判斷符合契約效益其實是針對安全的部分。（證人所指是否係一般的效用？）對，一般的效用。（你是在講一般效用，而不是本件契約規範的效用？）是，主要是安全，這個前提下來做這個結論。…（報告中建議延長保固三年，是否就是因為本案有使用鋼渣跟焚化爐底渣？）是。…（如果契約已經明文約定要使用天然粒料，但在鑑定時發現使用爐底渣、鋼渣，也不曉得是否符合國家標準，你是否會認為有符合契約約定？）如果契約是只能用天然粒料，現場用底渣是不符合契約使用材料的約定，至於安全性是另外一個課題。（你鑑定的是否為安全性？）是。…（系爭工程包含鋼渣、爐渣及天然級配碎石，如果像你剛所述鋼渣遇水會有氧化反應，目前實務有無針對鋼渣含量的比例有多少會影響到它的膨脹率？因為你剛有提到必須上面要再多一層，假使今天鋼渣的含量是比較少的，縱使它全部膨脹之後，也會因為它上面像是鋼渣、級配的含量比較重把它壓下來，所以實際上是否也有可能路面不會有膨脹或是破裂的情況？）是，有可能，底下如果鋼渣要膨脹到路面裂，就是有三個要素，第一個就是這個鋼渣還有游離氧化鈣與游離氧化鎂，第二個要有水給它，第三個膨脹以後上面又有覆土重或者是AC的重量壓住它，它的膨脹力量要大於上面這些重量，才有辦法把它撐開。…（鑑定報告書中第七頁㈧，前面你有很多假設，且研判系爭鑑定結果應不妨礙安全及使用需求，應無減少通常效用或契約預定的效用，你這段話的意思主要是指什麼？）因為目前現況確實是含有底渣，也有鋼渣，鑑定報告㈥有提到完工到我會勘時，其實當時的路面是沒有龜裂的現象，就是鋼渣遇水膨脹造成路面波浪或龜裂的現象，所以當時是這樣去研判，它如果不去膨脹或它膨脹量不足以把上面的重量撐開，那沒有水的情況下，這些其實是可以當路基基底使用，當時是這樣來做判斷基準。（鑑定報告中所記載沒有減少通常效用或契約預定效用，是否指一般沒有特別約定的狀況，且你認為符合一般的安全性？）是，底渣也是有粒徑的分布，也包含細粒料的部分，其實都是在級配的組成內。（所以你並沒有針對這個工程是否有無合於契約約定？）沒有，主要針對一般安全性的鑑定。」等語(見本院卷二第225頁背面-第228頁)，顯見前開鑑定報告僅係針對系爭二項工程之一般安全性為鑑定，並未鑑定系爭二項工程是否符合工程契約之約定，則就系爭鑑定報告所稱「無減少預定效用」乙節，自非可採。另依證人前開證述，其鑑定前提係以系爭二項工程所在位置的地下水位較低，故認無減少通常效用，然證人亦無判斷系爭工程所使用之鋼渣是否符合安定性。從而，證人認定系爭工程無減少通常效用云云，自無足採。
(五)復被告亦未爭執其提供予原告關於系爭二項工程級配粒料，為焚化爐底渣再生粒料，然就系爭二項工程，臺南市政府、臺南市政府地政局與原告約定之級配粒料底層應為天然級配粒料(包含天然、碎石級配粒料)，故被告以焚化爐底渣代替天然碎石粒料，自有致系爭二項工程具功能效益不符合契約約定之瑕疵情形等情已堪認定。另被告雖辯稱焚化爐底渣不妨礙安全及使用需求，亦未減少通常效用，然依系爭工程契約第22條第2項及系爭二期工程第16條第2項所約定之瑕疵種類為損裂、坍塌、損壞、功能或效益不符合契約規定「等」，顯見已明文約定系爭二項工程之級配粒料須採用天然級配粒料，未經工程司之書面許可，不得採用他類級配粒料，被告提供之焚化爐底渣未經工程司之書面許可，且其功能或效益較天然級配為低，而屬系爭工程契約第22條第2項、系爭二期工程第16條第2項所稱之瑕疵，此本院107年度建字第36號及107年度建字第8號亦同此見。故被告所提供之焚化爐底渣，確有致系爭二項工程具功能效益不符合契約約定之瑕疵。
(六)從而，謝應得為被告公司之法定代理人，又謝應得與莊天穗共同對原告施以詐術，使原告陷於錯誤，而買受含焚化爐底渣成分級配施作系爭工程、系爭二期工程，並給付買賣價金合計32,092,004元【計算式：27,623,599元+4,468,405元=32,092,004元】，而生前開瑕疵，故原告受有遭臺南市政府及臺南市政府地政局請求修復費用之損害，核與前開被告故意詐欺行為間具相當因果關係，則原告依共同侵權行為法律關係，請求被告連帶給付32,092,004元，為有理由，應予准許。
五、綜上所述，原告依侵權行為之法律關係，請求被告公司、謝應得、莊天穗連帶給付32,092,004元之本息，為有理由，應予准許。
六、兩造陳明願供擔保請准宣告假執行或免為假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之。
七、本件事證已臻明確，兩造所提其餘攻擊防禦方法及證據，經審酌之後，核與本件判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為有理由，判決如主文。中 華 民 國 110 年 11 月 10 日
民事第一庭 法 官 田玉芬以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 110 年 11 月 10 日
書 記 官 林彥汝