臺灣臺南地方法院民事判決 106年度重訴字第4號原 告 杜明華訴訟代理人 陳進長律師被 告 凱基期貨股份有限公司法定代理人 糜以雍訴訟代理人 張學禮上列當事人間第三人異議之訴事件，本院於民國107 年2 月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：㈠坐落臺南市○○區○里段○○○○○○○ ○號土地（下稱系爭土地
）上之臨時建號臺南市○○區○里段○○○○○ ○號建物（下稱系爭建物），雖係民國99年間由訴外人即原告之父杜貴雄與東設營造有限公司（下稱東設公司）簽訂新建工程合約書（下稱系爭合約）所興建，惟杜貴雄於100 年8 月5 日因投資虧損，無法繼續支付興建系爭建物之工程款，而其時系爭建物之結構體尚未完成，杜貴雄乃與原告協議於100 年8 月8日簽訂讓渡合約書（下稱系爭讓渡書），將系爭建物已興建部分以新臺幣（下同）3,000,000 元讓渡予原告，並與東設公司約定關於系爭建物之興建由原告概括承受杜貴雄之權利與義務，東設公司遂繼續動工興建系爭建物，並於100 年8月25日經臺南市政府工務局核准變更起造人為原告，且於10
1 年9 月25日經原告重新申請建造執照，故系爭建物之原始起造人雖為杜貴雄，但杜貴雄就系爭建物之出資額與系爭建物之興建總金額相較，其出資比例甚少，且杜貴雄於系爭建物興建不久且未達經濟效用之時即將系爭建物讓渡予原告，應認系爭建物自100 年8 月8 日起即屬原告所有。㈡又被告固一再主張系爭建物於100 年8 月8 日已成為獨立之
不動產，原告應辦理所有權移轉登記始能取得所有權，惟臺南市政府工務局於100 年8 月8 日核准變更起造人為原告，可知臺南市政府工務局認系爭建物之主要結構於斯時尚未完成，原告自得以變更起造人之方式取得系爭建物所有權。況縱認系爭建物於原告受讓時結構體已完成，惟系爭建物之設計，1 樓本是停車空間，各樓層又可藉由電梯及樓梯進出停車空間而與外界聯絡，亦即系爭建物各樓層雖共用1 樓大門之出入口，惟各樓層具備構造上及使用上之獨立性，因而各樓層實具有獨立之產權，則原告於100 年8 月受讓系爭建物後，繼續興建5 樓之上以鋼板加蓋之具備構造上及使用上之獨立性之頂樓空間即突出物1 、2 層（下分別稱6 樓、7 樓），其所有權應歸原告所有。退步言之，系爭建物之整體構造既是由杜貴雄與原告接續出資完成，且6 樓及7 樓尚有原告以鋼板加蓋之具備構造上及使用上之獨立性之頂樓空間，則系爭建物之整體所有權應視為原告與杜貴雄共有。
㈢詎被告於100 年8 月30日以杜貴雄、原告之胞妹杜明俐為債
務人，聲請對杜明俐所有系爭土地為假扣押強制執行；復於
101 年5 月21日具狀追加系爭建物為執行標的，本院民事執行處嗣於101 年5 月28日以南院勤101 司執全助速字第142號函囑託臺南市佳里地政事務所辦理系爭建物之假扣押查封登記，顯妨礙原告就系爭建物之所有權。原告既為系爭建物之所有權人，則原告就本院民事執行處誤為杜貴雄之財產而拍賣之系爭建物自有足以排除強制執行之權利，爰依強制執行法第15條規定提起本件第三人異議之訴。
㈣並聲明：本院101 年度司執全助字第142 號強制執行事件就系爭建物所為之強制執行程序應予撤銷。
二、被告則辯以：㈠系爭建物於杜貴雄與原告簽立系爭讓渡書前，已足避風雨，
可達經濟上之使用目的，即成為獨立之不動產，如原告向杜貴雄買受系爭建物，依民法第758 條之規定，自須辦理所有權移轉登記手續，始能取得系爭建物之所有權，故原告雖向臺南市政府申請變更起造人名義，惟未辦理所有權移轉登記，原告仍不能取得系爭建物之所有權。
㈡訴外人元富證券股份有限公司前對原告及杜明俐提起確認土
地優先承買權不存在等事件，經臺灣高等法院臺南分院以10
4 年度上字第223 號判決認定原告與杜貴雄間之系爭讓渡書為通謀虛偽意思表示，則系爭讓渡書應屬無效，原告自非系爭建物之所有權人。
㈢又系爭建物之所有權人為杜貴雄，縱原告另有出資興建系爭
建物之6 樓及7 樓部分，然該部分無獨立出入口，且與系爭建物為一體之使用，無構造上及使用上之獨立性，非屬獨立之所有權客體，故系爭建物6 樓及7 樓部分之所有權應為杜貴雄所有。由此足見，原告非系爭建物（包含6 樓、7 樓）之所有權人，其提起本件訴訟，實無理由。
㈣並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項：㈠訴外人杜貴雄為原告之父，於99年間與訴外人東設公司簽訂
系爭合約，由東設公司承攬系爭土地上之系爭建物之建造；臺南縣政府（99）南縣建字第02423 號建造執照之起造人為杜貴雄。
㈡杜貴雄與原告於100 年8 月8 日簽立系爭讓渡書，約定杜貴
雄將系爭建物以3,000,000 元讓渡予原告，原與東設公司之系爭合約則由原告概括承受。嗣經臺南市政府工務局以100年8 月25日南市工管二字第1000629817號函，同意變更系爭建物之起造人為原告。
㈢依臺南縣政府施工管理登錄表及申報勘驗表（99南縣建字第
00000 號）登載，系爭建物於100 年6 月20日勘驗時，已興建至5 樓頂版。
㈣被告於100 年8 月30日以杜貴雄、杜明俐為債務人，聲請對
杜明俐所有系爭土地為假扣押強制執行；復於101 年5 月21日具狀追加系爭建物為執行標的；本院民事執行處嗣於101年5 月28日以南院勤101 司執全助速字第142 號函囑託臺南市佳里地政事務所辦理系爭建物之假扣押查封登記。
四、兩造爭執事項㈠系爭建物是否於100 年8 月8 日尚未成為獨立之不動產，而
得以變更起造人之方式由原告原始取得所有權？如是，原告是否有出資興建系爭建物？㈡訴外人杜貴雄與原告間於100 年8 月8 日簽立之系爭讓渡書
，是否為通謀虛偽意思表示而無效？㈢系爭建物超過5 樓之頂樓空間（即6 樓、7 樓部分），是否
為獨立之建築物，而屬於原告所有？
五、得心證之理由：㈠系爭建物是否於100 年8 月8 日尚未成為獨立之不動產，而
得以變更起造人之方式由原告原始取得所有權？如是，原告是否有出資興建系爭建物？⒈按主管機關核發建造執照所載之起造人，僅為聲請核發建造
執照之人而已，未辦理建物第一次所有權以前，房屋所有權屬於出資興建之原始建築人，非謂建造執照所載之起造人，必為興建建物而原始取得其所有權之人（最高法院96年度台上字第2851號裁判意旨參照）。又民法第66條第1 項所謂定著物，係指非土地之構成部分，繼續附著於土地，而達一定經濟上目的，不易移動其所在之物而言。凡屋頂尚未完全完工之房屋，其已足避風雨，可達經濟上使用之目的者，即屬土地之定著物，買受此種房屋之人，乃係基於法律行為，自須辦理移轉登記，始能取得所有權。如買受人係基於變更建築執照起造人名義之方法，而完成保存登記時，在未有正當權利人表示異議，訴經塗銷登記前，買受人登記為該房屋之所有權人，應受法律之保護，但僅變更起造人名義，而未辦理保存或移轉登記時，當不能因此項行政上之權宜措施，而變更原起造人建築之事實，遽認該買受人為原始所有權人（最高法院63年度第6 次民庭庭推總會議決議參照）。是以，新建之建物無論是否已全部完工，倘依現狀已足避風雨，可達經濟上使用之目的者，即屬土地之定著物，而為民法上所指之不動產，由出資興建之人原始取得其所有權，基於法律行為受讓此種建物之人，自須辦理移轉登記，始能取得所有權。如受讓人僅變更起造人名義，尚不能因而變更原起造人建築之事實，遽認該受讓人為原始所有權人。
⒉系爭建物於100 年8 月8 日前為杜貴雄出資興建，並為系爭
建物建造執照所載之起造人，且依臺南縣政府施工管理登錄表及申報勘驗表（99南縣建字第02423 號）登載，系爭建物於100 年6 月20日勘驗時，已興建至5 樓頂版，為兩造所不爭執，堪信為真實。原告固主張臺南市政府工務局於100 年
8 月8 日核准變更起造人為原告，可知臺南市政府工務局認系爭建物之主要結構於斯時尚未完成，原告自得以變更起造人之方式取得系爭建物所有權云云。然觀諸東設公司於100年6 月15日所製作關於系爭建物地上5 樓頂板勘驗之建築工程勘驗申報書，其後檢附之照片已可見系爭建物1 至4 樓已澆置混凝土完成，5 樓部分則已完成鋼筋結構，有該申報書及照片附於臺南縣政府（100 ）南縣使字第00000-00號使用執照（下稱系爭使用執照）卷宗可稽，佐以亞東預拌混凝土股份有限公司嘉義廠於100 年6 月20日出具之預拌混凝土品質保證書，其上載明「切結本公司（工廠）所提供之預拌混凝土品質符合契約所訂規格及國家規範，並在左列範圍內，立書人願負法律上完全之責任，為恐口說無憑，謹切結保證。一、工程名稱：杜貴雄住宅新建工程。二、工程地址：臺南市○○區○里段○○○○○○○ ○號。三、施工（澆置）範圍：
五樓。四、數量：55㎥。五、規格：245kg/ｃ㎡。六施工（澆置）時間：100.6.20」等語，及竣葦科技檢驗有限公司竣葦實驗室之報告上載明其於100 年7 月8 日收件及試驗之結構部位為系爭建物之5F頂板，有各該保證書及實驗室報告附於系爭使用執照卷宗足憑，可認系爭建物於100 年6 、7 月間已將5 樓頂板部分澆置混凝土完成，則系爭建物於100 年
8 月8 日前確已完成5 樓之鋼筋及混凝土之施工，縱門窗尚未裝設及內部裝潢尚未完成，實已足避風雨，可達經濟上使用之目的，而成為獨立之不動產，揆諸前揭說明，系爭建物於斯時即由出資興建之原始建築人杜貴雄取得系爭建物之所有權，且不得再以變更起造人之方式由原告原始取得所有權。是原告主張系爭建物之主要結構於100 年8 月8 日前尚未完成，原告得以變更起造人之方式取得系爭建物所有權云云，即不足採。
㈡系爭建物超過5 樓之頂樓空間（即6 樓、7 樓部分），是否
為獨立之建築物，而屬於原告所有？⒈按所有人於原有建築物之外另行增建者，如增建部分與原有
建築物無任何可資區別之標識存在，而與之作為一體使用者，因不具構造上及使用上之獨立性，自不得獨立為物權之客體，原有建築物所有權範圍因而擴張，以原有建築物為擔保之抵押權範圍亦因而擴張。倘增建部分於構造上及使用上已具獨立性，即為獨立之建築物。苟其常助原有建築物之效用，而交易上無特別習慣者，即屬從物，應為抵押權之效力所及。若增建部分已具構造上之獨立性，但未具使用上之獨立性而常助原有建築物之效用者，則為附屬物。其使用上既與原有建築物成為一體，其所有權應歸於消滅；被附屬之原有建築物所有權範圍因而擴張，抵押權之範圍亦同（最高法院88年度台上字第485 號判決意旨參照）。亦即如增建之附屬物無獨立之出入門戶，未具獨立性，而係附屬於原有建築物者，該附屬建物之所有權應歸於消滅，被附屬之建築物所有權範圍因而擴張。
⒉經查，系爭建物於進入1 樓之中間部分，有一電梯及樓梯可
通往系爭建物2 至5 樓及突出物1 層（即6 樓），各樓層與該電梯、樓梯間並無特別阻隔，且要前往6 樓僅能使用上開電梯及樓梯，並無其他方式，而在系爭建物6 樓之電梯旁，另有架設1 鐵梯，可通往突出物2 層（即7 樓），7 樓則僅有1 間電梯機房及可容納4 至5 人之空間；目前各樓層均尚未粉刷裝潢，未能看出各空間之用途等情，業經本院會同地政人員至現場履勘明確，並有勘驗測量筆錄、現場照片及複丈成果圖附卷足憑（見本院卷一第162 至179 頁、第185 頁正反面）。而依本院上開履勘結果，系爭建物之6 樓及7 樓，均須利用系爭建物之電梯及樓梯進入，並無獨立之出入口，且7 樓部分設有電梯機房，供系爭建物使用，顯與系爭建物合為一體使用，故系爭建物之6 樓及7 樓，尚不具構造上及使用上之獨立性，非可為獨立之所有權客體，而係系爭建物所有權之擴張。是系爭建物6 樓及7 樓之所有權人仍應為系爭建物之所有權人即杜貴雄，而非原告。從而，原告主張系爭建物之6 樓及7 樓為其所有云云，洵屬無據。
㈢按不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失或變更者，
非經登記不生效力，民法第758 條定有明文。此項規定，於未辦理保存登記之不動產亦有適用（最高法院43年台上字第
856 號判例參照）。又未辦理保存登記之建築物為讓與時，因未辦理保存登記致不能辦理所有權移轉登記，該建築物之所有權不能發生讓與之效力，應認為讓與人係將事實上處分權讓與受讓人（最高法院62年台上字第2414號判例、86年度台上字第2272號判決意旨參照）。從而，未辦理保存登記建物之所有人無法依法律行為而移轉其所有權，僅得讓與事實上之處分權。次按強制執行法第15條規定，所謂第三人就執行標的物有足以排除強制執行之權利者，係指對於執行標的物有所有權、典權、留置權、質權存在情形而言，並不包括事實上之占有及處分權在內（最高法院44年台上字第721 號、68年台上字第3190號判例意旨、72年度台上字第3628號、96年度台上字第1109號判決意旨參照）。
㈣經查，系爭建物於100 年8 月8 日前即由出資興建之原始建
築人杜貴雄取得系爭建物之所有權，已如前述，惟系爭建物為未辦理保存登記建物，未能辦理所有權移轉登記，縱認杜貴雄與原告間於100 年8 月8 日確有簽立系爭讓渡書之真意，揆諸前揭說明，原告亦無法依法律行為而取得系爭建物之所有權，是本院自無再論究杜貴雄與原告間所簽立之系爭讓渡書是否為通謀虛偽意思表示之必要。基此，原告既未取得系爭建物（包含6 樓、7 樓）之所有權，其主張依強制執行法第15條之規定提起第三人異議之訴，於法自屬無據。
六、綜上所述，原告主張系爭建物於100 年8 月8 日尚未成為獨立之不動產，而得以變更起造人之方式由原告原始取得所有權，且系爭建物超過5 樓之頂樓空間，為獨立之建築物，屬於原告所有等情，均非可採。原告既未能舉證證明其為系爭建物（包含6 樓、7 樓）之所有權人，從而，原告主張其為系爭建物（包含6 樓、7 樓）之所有權人，依強制執行法第15條規定，請求撤銷本院101 年度司執全助字第142 號強制執行事件就系爭建物所為之強制執行程序，為無理由，應予駁回。
七、本件為判決基礎之事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經本院斟酌後，認為均不足影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 107 年 3 月 6 日
民事第三庭 審判長法 官 蘇正賢
法 官 王淑惠法 官 潘明彥以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 3 月 9 日
書記官 湯正裕