臺灣臺南地方法院民事判決 106年度重訴字第94號原 告 均和資產管理股份有限公司法定代理人 朱祐宗訴訟代理人 陳怡穎訴訟代理人 吳復興律師被 告 廖俊欽訴訟代理人 蔡青芬律師(法律扶助)被 告 廖絃伶訴訟代理人 黃美津上列當事人間請求確認抵押權不存在事件，經本院於民國107 年
4 月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：㈠訴外人廖福珍與廖蔡惠美（夫妻）互為借款人及連帶保證人，於民國84年至89年間多次向改制前之臺南縣南化鄉農會借款，嗣由臺灣土地銀行於91年間受讓全部債權，被告廖俊欽（即廖福珍之子）並於92年間擔任其中借款本金新臺幣（下同）290 萬元及150 萬元之連帶保證人，原告於105 年間輾轉受讓全部債權，並聲請本院以105 年度司執字第80466 號查封拍賣被告廖俊欽自廖福珍繼承取得之坐落臺南市○○區○○段○○○ ○號土地之權利範圍24分之9（下稱系爭土地），惟廖福珍於92年1 月9 日以系爭土地為被告廖紘伶（即廖福珍之女）設定擔保最高限額600 萬元之第一順位抵押權（下稱系爭抵押權），而系爭土地經執行法院鑑價核定拍賣最底價額僅為460 萬元，因不足清償系爭抵押權，業以無拍賣實益而撤銷查封，致原告無法對系爭土地求償，故有訴請確認系爭抵押債權不存在之法律上利益。㈡又被告廖絃伶主張其與廖福珍及被告廖俊欽間有債權債務關係，惟其陳稱自81年間起陸續借款予該二人，且係舉債提供借款，倘若其本身資力不足，何以至今仍未積極追討債務，未取得執行名義亦未處分系爭擔保品？實有違經驗法則，難認被告間有借貸關係存在。另由臺灣土地銀行於91年間受讓債權時，廖福珍已有不能清償債務之情形，旋即於92年1 月設定系爭抵押權予廖絃伶，以其設定之時點，合理懷疑為虛偽不實，並無借款合意及金錢交付，應為通謀虛偽之設定，被告既予否認，應由其就金錢借貸關係之存在，負舉證責任。㈢再查，廖絃伶於廖福珍死亡後拋棄繼承，足見其知悉廖福珍負債之情形，苟廖福珍有積欠廖絃伶債務，其何以不聲請拍賣抵押物，或直接繼承系爭土地以抵償債務？此外，廖絃伶於79年間婚後即遷居新北市，廖俊欽則居住在台南市，二人相隔甚遠，依經驗法則及常理，廖俊欽不可能每次為了借1 、2 萬元，至台北向廖絃伶收取現金，廖絃伶又有何資力可貸與廖俊欽600 萬，卻不曾要求償還？若真有借款事實，亦不可能未保留匯款單據以確保債權？廖絃伶無法提出資力證明或匯款單據，其所提出之借據或借用證均是廖福珍及廖俊欽片面虛偽製作，無證據能力。故依民法第87條及第11
3 條之規定，提起本件訴訟等語。並聲明：⒈確認被告間就系爭土地於92年1 月9 日設定之系爭抵押權及所擔保之債權均不存在。⒉被告廖絃伶應將系爭抵押權之登記予以塗銷。⒊若被告廖絃伶未依法塗銷系爭抵押權登記，准由原告代為辦理塗銷登記，並由被告連帶負擔塗銷費用。
二、被告答辯：㈠被告廖絃伶則以：廖福珍及廖俊欽為伊之父、兄，伊借予廖
福珍之600 萬元，款項來源為伊於72年至82年間工作所得全數交由廖福珍管理、投資理財，約近百萬元，以及歷年來長輩之贈與，包含過年、生日、結婚生子等禮金及金條、手飾，伊皆交由父親變賣，此有其父於81年、82年及87年書立之借用證4 份可證。嗣至90年後，伊父因投資理財不善，不堪負荷當年銀行高利率，為確保伊之權益，故於92年1 月間為伊設定系爭抵押權。伊父於95年間死亡後，因母親觀念傳統不願意祖產登記在女兒名下，故由其兄廖俊欽單獨繼承廖福珍之遺產及債務。另廖俊欽於91年至105 年間亦陸續向伊借款，並書立借據予伊，借據上均已載明款項來源及用途。伊父兄之財產已全數被拍賣，並無逃避債務之意圖，系爭土地及其上建物係共有產業，產權複雜，屋齡百年、老舊毀損，曾經拍賣而無人應買，故伊債權未獲清償，又因系爭房產為兄長及母親唯一住處，伊未積極追討房產還債，不得作為債權不存在之理由等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。㈡被告廖俊欽則以：廖絃伶已提出廖福珍生前書立借貸共計
600萬元之借用證，雖出具之時間為81年、82年及87年，惟因廖福珍未清償該600萬元，經雙方會算及協議後，於92年1月9日設定系爭抵押權，應為合法有效。又依原告提出之債權憑證所載，廖福珍積欠臺灣土地銀行之借款係自92年11月間起算利息，可見在此之前應有按期繳納本息，且廖福珍借款時尚有提供臺南市○○區○○段63、63-1、64、65、65-1、65-2、66等地號土地作為擔保，原告之前手債權人兆豐資產公司於99年間就前開土地聲請強制執行，已獲償1,000萬多元，由此可知系爭抵押權設定時，廖福珍並非不能清償債務，其所提供之擔保品尚足以清償債務，實無虛偽設定抵押權予廖絃伶之必要。又廖絃伶婚後仍與娘家時有來往，於廖福珍及伊有資金周轉之需求時，將其嫁妝或房屋貸款出借予伊二人，並無違背常理之處，原告質疑廖絃伶無資力出借600萬元予廖福珍，乃猜測之詞，不足為憑。再原告所受讓之債權，早於85、86年間即已存在，其前手債權人從未主張系爭抵押權為虛偽設定，應認為真正，原告於系爭抵押權設定14年後方主張為虛偽，並要求被告提出交付借款之資金證明，實強人所難，對被告亦非公允等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項（本院重訴卷第333-335頁）：㈠廖福珍與廖蔡惠美（夫妻）互為借款人及連帶保證人，於84
年至89年間多次向臺南縣南化鄉農會借款，嗣由臺灣土地銀行於91年間受讓全部借款債權，被告廖俊欽（即廖福珍之子）於92年間擔任其中借款本金290 萬元及150 萬元之連帶保證人，原告於105 年間輾轉受讓全部債權。（見新調卷第12- 25頁本院債權憑證、強制執行分配表、債權讓與證明書及債權讓與通知收件回執等影本；重訴卷第289-307 頁借據、變更借據契約、財政部91年7 月24日函及變更借據契約等影本）㈡廖福珍於92年1 月9 日將其所有之系爭土地，為被告廖紘伶
（即廖福珍之女）設定系爭抵押權。（新調卷第31-32 頁土地登記謄本；第47頁他項權利證明書影本）㈢下列借用證，廖福珍之簽名為真正：
⒈81年借用證：金額200 萬元。（重訴卷67頁）⒉82年借用證：金額l00 萬元。（重訴卷69頁）⒊82年借用證：金額100 萬元。（重訴卷71頁）⒋87年借用證：金額200 萬元。（重訴卷73頁）㈣下列借據為廖俊欽簽立交付廖絃伶：
⒈91年5 月借據：記載廖俊欽向廖絃伶借款80萬元（金條及其
他珠寶首飾變賣之款項。（重訴卷第77頁）⒉92年5 月借據：記載廖俊欽向廖絃伶借款60萬元（廖絃伶向
台北銀行申請信貸之金額）。（重訴卷第79頁）⒊92年9 月借據：記載廖俊欽向廖絃伶借款115 萬元（台北縣
○○市○○街○○○ 巷○ 號5 樓房屋貸款之款項）。（重訴卷第85頁）⒋96年6 月借據：記載廖俊欽於92年6 月向廖絃伶借款30萬元
（新調卷52頁、重訴卷第91頁）⒌97年6 月借據：記載廖俊欽向廖絃伶借款20萬元（用於支付
學費及生活費）。（重訴卷第93頁）⒍98年6 月借據：記載廖俊欽向廖絃伶借款20萬元（用於支付
學費及生活費）。（重訴卷第95頁）⒎99年6 月借據：記載廖俊欽向廖絃伶借款20萬元（用於支付
學費及生活費）。（重訴卷第97頁）⒏100 年6 月借據：記載廖俊欽向廖絃伶借款20萬元（用於支
付學費及生活費）。（重訴卷第99頁）⒐101 年6 月借據：記載廖俊欽向廖絃伶借款20萬元（用於支
付學費及生活費）。（重訴卷第101 頁）⒑102 年6 月借據：記載廖俊欽向廖絃伶借款20萬元（用於支
付學費及生活費）。（重訴卷第103 頁）⒒103 年6 月借據：記載廖俊欽向廖絃伶借款20萬元（用於支
付學費及生活費）。（重訴卷第105 頁）⒓104 年6 月借據：記載廖俊欽向廖絃伶借款20萬元（用於支
付學費及生活費（重訴卷策107 頁）⒔105 年6 月借據：記載廖俊欽向廖絃伶借款20萬元（用於支
付學費及生活費）。（重訴卷第109 頁）㈤廖福珍於95年8 月21日死亡，廖絃伶拋棄繼承，廖俊欽繼承廖福珍之全部遺產及債務。
四、兩造爭執事項：原告主張廖福珍與廖絃伶通謀虛偽設定系爭抵押權，請求確認系爭抵押權及擔保債權不存在，有無理由?
五、本院之判斷：㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益
者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去者而言。經查，廖福珍於84年至89年間向臺南縣南化鄉農會借款，嗣由臺灣土地銀行受讓全部債權，被告廖俊欽並於92年間擔任其中借款本金290萬元及150 萬元之連帶保證人，原告於105 年間再輾轉受讓全部債權等情，為兩造所不爭執（見兩造不爭執事項㈠）。是原告為廖福珍及被告廖俊欽之債權人，其債權得否滿足，端視得否強制執行廖福珍及被告廖俊欽之財產受償而定，應堪認定。而廖福珍於92年1 月9 日將其所有之系爭土地，為被告廖紘伶設定系爭抵押權；其於95年8 月21日死亡，遺產及債務由被告廖俊欽單獨繼承等事實，復據兩造不爭執事項
㈡、㈤之事證可明。則系爭抵押債權之存否，將影響原告受償之可能性，且此種不安之狀態，得以確認判決將之除去，依前揭規定及說明，原告請求確認系爭抵押債權不存在，應有確認利益。
㈡次按第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，
該第三人應負舉證之責（最高法院48年台上字第29號判例參照）。又第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，因通謀虛偽意思表示為權利障礙要件，且屬變態之事實，為免第三人無端或任意挑戰當事人間已存在之法律關係，應由第三人負舉證責任（最高法院101 年度台上字第1453號判決參照）。是原告以其為廖福珍及被告廖俊欽之債權人身分，主張廖福珍生前與被告廖紘伶間之系爭抵押權設定，為通謀虛偽意思表示之情事，既為被告所否認，依前揭說明，自應由原告負舉證責任。原告雖引最高法院20年上字第709號判例及98年台上字第1265號裁判要旨，主張應由被告就系爭抵押債權之存在負舉證責任，然而最高法院20年上字第70
9 號判例謂「確認法律關係不成立之訴，原告如僅否認被告於訴訟前所主張法律關係成立原因之事實，以求法律關係不成立之確認，應由被告就法律關係成立原因之事實，負舉證之責」等旨，係就兩造間法律關係是否不成立所為立論，與本件原告係主張被告廖絃伶與廖福珍及被告廖俊欽間之法律關係不存在，容有不同，自難援引。另最高法院98年台上字第1265號裁判要旨謂「確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任」等旨，則係針對消極確認之訴，應由主張積極事實之人負舉證責任所為立論，此與本件係原告主張被告廖絃伶與廖福珍係通謀虛偽設定系爭抵押權之情，亦屬有別，故亦難引為本件舉證責任分配之依據。從而，本件原告主張系爭抵押之設定及所擔保之債權，為通謀虛偽意思表示而不存在，應由原告負舉證責任，其謂應由被告就系爭抵押債權之存在負舉證責任云云，尚無可取。
㈢再按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之
責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。復有最高法院17年上字第917 號判例可資參照。然查，本件原告對其主張系爭抵押權為通謀虛偽設定之情事，並未舉證以實其說，徒以系爭抵押權設定之時點，廖福珍已處於不能清償債務之狀態，並以被告廖絃伶未能提出資金證明，或以其陳稱舉債提供借款，質疑其資力不足，且未積極追討或求償等情事，質疑為通謀虛偽之設定，尚無從憑採。反觀被告廖絃伶已提出廖福珍簽名之81年、82年及87年借用證4 份（見兩造不爭執事項㈢），且其上廖福珍簽名之真正，亦為原告所不爭執，應具形式上之證據力，而由上開借用證上載之借款金額，合計為600 萬元之情，互核與系爭抵押權所擔保之債權金額相符，足證被告廖絃伶抗辯廖福珍生前有向其借款之事，尚非無稽，其雖不能提出金錢交付及資金來源證明，然原告既未能舉證證明其等係通謀虛偽設定系爭抵押權，訴請確認系爭抵押權及所擔保債權不存在，自不准許。
六、綜上所述，原告主張系爭抵押權為通謀虛偽意思表示而不存在，應由原告負舉證責任。然其未盡舉證責任，則被告雖未能明白交代金錢交付之過程，仍應駁回原告之請求。從而，原告請求確認系爭抵押權及所擔保之債權均不存在，並請求被告廖絃伶應將系爭抵押權之登記予以塗銷，否則應由其代為辦理塗銷登記等事項，均無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 107 年 6 月 15 日
民事第一庭 法 官 陳淑卿以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 6 月 15 日
書記官 張豐榮