臺灣臺南地方法院民事判決 106年度金字第3號原 告 奇美材料科技股份有限公司法定代理人 何昭陽訴訟代理人 呂蘭蓉律師被 告 奇美實業股份有限公司法定代理人 許春華訴訟代理人 阮詠芳
陳雅譽律師林孟衞律師
參 加 人 財團法人證券投資人及期貨交易人保護中心法定代理人 邱欽庭訴訟代理人 張鵬元律師上列當事人間請求行使歸入權事件，經本院於民國107年3月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣壹仟壹佰零參萬貳仟捌佰玖拾伍元，及自民國105年4月8日起至給付日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用新臺幣壹拾伍萬零捌佰陸拾肆元，由被告負擔新臺幣壹拾萬陸仟元，其餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分，於原告以新臺幣參佰陸拾柒萬柒仟元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣壹仟壹佰零參萬貳仟元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、就兩造之訴訟有法律上利害關係之第三人，為輔助一造起見，於該訴訟繫屬中得為參加，民事訴訟法第58條第1項定有明文。又所謂有法律上利害關係，係指參加人之法律上地位，因當事人一造之敗訴，依該判決之內容（包括法院就訴訟標的之判斷，及判決理由中對某事實或法律關係存否之判斷）將直接或間接受不利益，若該當事人勝訴，則可免受不利益者而言。本件參加人主張其為原告之股東，本件訴訟結果將影響原告股東權益，參加人為利害關係人，爰具狀表明輔助原告參加訴訟之旨，於法尚無不合，應予准許。
二、原告起訴主張略以：
（一）原告係股票上市之公司，被告係原告公司持股超過百分之10之股東並擔任原告公司之董事。被告於民國105年1月29日取得原告公司股票15,714,924股，並於105年1月29日至105年4月8日間陸續賣出原告公司之股票9,484,000股，經財團法人證券投資人及期貨交易人保護中心（以下簡稱投保中心）發覺並發文告知原告，原告發函通知被告並依證券交易法（以下簡稱證交法）第157條規定行使歸入權，請求被告於文到30日交付其短線獲得之利益，惟被告對於其是否屬於證交法第157條之「取得」有不同解釋，拒絕原告之請求。惟金融監督管理委員會（以下簡稱金管會）103年9月16日金管證交字第1030035712號函示：「公司內部人以吸收合併方式取得消滅公司原持有之其他上市（櫃）公司股票或存續公司以吸收合併方式接續消滅公司原任他公司董監事職務而取得消滅公司原持有之上市（櫃）公司股票，屬證券交易法第157條第1項所定取得範圍」，故被告於105年1月29日取得之原告公司股票，依上開函釋解釋，係屬證交法第157條第1項取得範圍，為保護原告公司股東權益，認為被告仍應歸還利益。
（二）依證交法施行細則第11條規定，計算被告自105年1月29日至105年4月8日間賣出原告公司股票每筆交易差價扣除手續費及交易稅之交易獲利共計新臺幣（下同）11,032,895元，該部分依法並應自最後一筆交易日即105年4月8日至給付日加計民法第203條所規定年利率百分之5計算之法定利息；另原告公司於105年8月12日配現金股利每股0.5元，故被告所獲價差利益之交易股票所獲配股息為4,742,000元（計算式：9,484,000股×0.5元＝4,742,000元），該部分依法需自獲配現金股利之日即105年8月12日起至給付日加計年利率百分之5計算之法定利息。
（三）被告辯稱因自身專注本業投資計畫，於105年1月29日吸收合併臨定公司，取得原告公司股票。「非自願性」或「為特定正當合法目的」而取得股票非屬證交法第157條第1項所稱之「取得」，惟：
1.證交法第157條第1項所稱之「取得」，並無規定「非自願性」或「為特定正當合法目的」取得股票即可排除適用。
2.本件被告並非消滅公司股東取得存續公司為合併所發行之新股，故並無金管會96年9月3日金管證三字第0960041582號函之適用。
3.本件被告並非繼承而取得原告公司股票，故並無金管會96年10月26日金管證三字第0960048145號函之適用。
4.本件被告並非應募取得原告公司股票，故並無金管會94年8月25日金管證三字第0940130983號函之適用。
5.本件被告並非因資本公積轉增資、盈餘轉增資、受讓庫藏股、公司債轉換股票而取得原告公司股票，故並無證期會91年2月18日（91）台財證（三）字第177669號函、財政部82年1月6日台財證（三）字第68058號函之適用。
6.本件被告並非補足法定持股成數而取得原告公司股票，故並無證期會88年4月21日（88）台財證（三）字第21873-1號函之適用。
7.由於被告因自身投資因素而以吸收合併方式取得股票，並無非自願性之性質，自然當屬證交法第157條第1項取得範圍。主管機關金管會金管證交字第1030035712號函釋亦有相同見解。
（四）被告辯稱證交法第157條第1項之「取得」係有「自集中交易市場或證券商營業處買進而取得」之要件：
1.證交法第157條之文義並未以「自集中交易市場或證券商營業處買進而取得」為要件。法院實務見解並無解釋證交法第157條第1項之「取得」係有「自集中交易市場或證券商營業處買進而取得」為要件。
2.縱有判決謂「內部人若逾六個月內於集中市場或證券商營業處所取得股票以後賣出…即有該條之適用」，惟法條並不因反面解釋即六個月內非於集中市場或證券商營業處所取得股票以後賣出…即無證交法第157條第1項規定之適用。
3.鈞院93年度新簡字第485號民事判決雖認為「原告非自集中交易市場或證券商營業處所買進而取得，其情形核與證券交易法第157條第1項規定之行使歸入權要件不合」，惟該判決並未對於證交法第157條須以「自集中交易市場或證券商營業處所買進」為要件提出理由或說明，從而，該判決頂多只能解釋適用該案個案情形，不應作為適用證交法第157條之當然解釋。
（五）被告辯稱以立法目的證交法第157條第1項係在防止內線交易買賣股票圖利，而被告未為己牟利、亦無有害市場交易安全，故認為本件無證交法第157條之適用。另原告公司股價無異常漲跌、被告係因執行專注本業處理非核心轉投資事業長期計畫始出售股票云云，認為被告出售股票與內線交易或內部人地位完全無關，從而非證交法第157條之規範對象，故本件有目的性限縮之解釋必要：
1.證交法第157條歸入權之規定，乃為因應證券市場特殊領域之高度技術性立法，運用一粗略而實際的方法，使董事、監察人、經理人與大股東等公司內部人無法保其在短期間內反覆買賣其所屬公司所發行有價證券所得之利益。藉此間接防止違法內部人交易的發生，以維護證券市場之健全發展。其立法技術，乃是使用最簡單的機械方法，即原告（公司或其股東，而非主管機關金管會）毋庸舉證證明內部人確有利用內部消息買賣股票圖利，只要其買入與賣出（或賣出與買入）之行為相隔不超過六個月，其利益即得被請求歸屬於公司。亦即本條之規定乃採用實際的認定方式、機械式之適用法律，並輔以嚴格之利益計算，剝奪公司內部人因短線交易可能獲得之任何利益，以杜絕僥倖，達到間接禁止內部人對所屬公司股票從事頻繁之短線交易而損及投資人之信心，並建立健全之資本市場秩序。是證交法第157條歸入權之規定，實寓有強烈之手段性、目的性、技術性，與傳統民法概念上之損害、利益或歸責理論尚有不同。歸入權制度功能之發揮尚須有嚴格之利益計算方法始能克竟全功。就此，美國司法實務上乃發展出「最高賣價減最低買價法」，以最嚴格之計算方法使內部人之短線股票出入完全無利可圖，以徹底貫徹防止內部人短線交易之立法目的。該種計算方法為我國所繼受採用，即我國證交法施行細則第11條之規定，多年來亦為司法實務所肯認，且該條之法立精神在防止董事、監察人、經理人及所謂之大股東等對公司經營有很大影響之人，憑其特殊地位，利用內部消息，買賣股票圖利，影響投資人信心，具有懲罰作用。故短線利益歸入制度原具有事前預防的警告作用，目的於嚇阻內部人的短線交易。歸入權之行使，性質上並非為填補公司之損害，實含有懲罰的因素，故而，歸入權的行使並不以內部人「實際」獲得利益為必要。故證交法施行細則第11條有關歸入權利益計算之規定，乃主管機關斟酌立法目的，依據法律授權所制定，並為實現歸入權制度意旨所必須（參見臺北地方法院90年度訴字第785號判決）。
2.被告於105年1月29日取得原告公司股票，若原告公司股票無異常，被告大可於105年7月29日再行賣出原告公司股票，就不會有此歸入權問題產生。惟被告卻無法忍耐等6個月，急於該年第一季105年1月29日至105年4月8日間拋售原告公司股票。而原告公司就如此巧合的自105年第一季開始，發生創立公司以來從未見的連五季虧損狀況，該虧損狀況目前仍在持續中，而同為偏光板產業之台灣他同行卻是持續獲利，顯見連續虧損並非產業大環境所造成，而係各公司自身之經營決策因素所致。而證交法第157條短線交易之禁止，即在防範公司內部人因自身地位先行得知公司情形而借機獲利。本件被告於原告公司發生連續虧損前，以合併被控制公司之方式大量取得原告公司股票，之後又不避嫌於6個月內持續出售，獲取上千萬元以上之利益，從外觀而言，被告行為相當符合因內部人地位可得知原告公司內部相關經營決策消息而作空獲利之情形，該等行為屬於證交法第157條第1項欲禁止之短線交易行為，至屬當然。
3.我國短線交易禁止規定，係採客觀機械式方法，凡內部人取得與賣出之行為不超過6個月，其所得利益即應歸屬於公司。歸入權之行使性質目的並非受有利益、填補損害，也毋庸舉證被告有無利用內部消息買賣股票圖利意圖、原告無須說明被告取得原告股票之可能或動機、不以被告實際獲得利益為必要，亦不問被告是否有目的地刻意選在該時點出售股票，蓋證交法歸入權之行使，因應證交法高度技術性質，檢視法規構成要件是否該當即足，無須考量當事者之行事目的，否則複雜之金融市場秩序將因諸多市場參與者之動機目的解釋而無從維護，故本件被告以取得股票之目的、無為己牟利等等之目的說明、無擾亂金融市場交易或獲利等等之結果說明，並因而認定無證交法第157條之適用，然因證交法高度技術立法性質，被告以吸收合併式主動、直接取得原告公司股票，參酌主管機關之函釋已該當證交法第157條之構成要件，自屬證交法第157條第1項之取得，於取得後6個月內賣出所得利益自應歸於原告公司，故被告之辯詞並不足取。
（六）關於「現金股利4,742,000元應計算自105年8月12日起至交付日止按年利率百分之5計算之利息」部分：被告主張未就此部分股票獲配股息，不應計入：
本件歸入權計算利益，係屬具相當技術面之問題，證交法第157條歸入權之行使係為防止公司內部人憑藉其在公司的特殊地位利用其對公司所知之內線消息買賣股票圖利，避免影響投資人對市場之信心，具有維護證券交易市場公平正義之公權力色彩存在，故立法目的有嚇阻內部人短線交易之懲罰因素成份在內，故證交法施行細則第11條第2項所定之利益計算之規定乃主管機關斟酌立法目的，依據法律授權所制定，並為實現歸入權制度意旨所制定，並不以被告是否事實上受有利益為計算標準，而係使用最簡易之客觀機械方法計算股票賣出所得價額。證交法施行細則第11條第2項係為了防止短線交易之弊端所作的一整個配套設施設計，並非如被告所辯稱應以不當得利之概念去推論實際是否有獲得利益來主張縮減短線交易應計算之利益。
（七）聲明：
1.被告應交付原告15,774,895元，其中11,032,895元應計算自105年4月8日起至交付日止按年利率百分之五計算之利息，其中4,742,000元應計算自105年8月12日起至交付日止按年利率百分之五計算之利息。
2.訴訟費用由被告負擔。
3.願供擔保，請准宣告假執行。
三、被告抗辯略以：
（一）被告所營事業為塑膠與橡膠材料之製造及銷售，原持有原告公司80%之股份，多年以來為專注本業，處理非核心轉投資事業，持續降低非核心投資事業之持股，以充實本業所需營運資金，遂自94年起逐年出售原告之股份，截至106年止，已出售至僅剩15%之股份。而被告原持有聯奇開發股份有限公司（以下簡稱聯奇公司）54.2094%之股份，聯奇公司則自95年起為原告之股東，104年間，被告為持續執行專注本業及處理非核心轉投資事業之計畫，達成使聯奇公司脫離奇美集團之目標，被告以其對聯奇公司之持股分割成立臨安股份有限公司（以下簡稱臨安公司），聯奇公司則以其對原告之持股及土地、建築物等被告生產產品所需之資產分割成立臨定股份有限公司（以下簡稱聯定公司），臨定公司因而取得原告之股票。嗣被告於105年1月29日吸收合併聯定公司以取得其所需之土地、建築物等資產，同時概括承受臨定公司持有之原告股票。另聯奇公司則吸收合併臨安公司，收回其自身股份，正式脫離奇美集團。故被告雖因吸收合併臨定公司而於105年1月29日取得原告之股票，惟為繼續落實專注本業及處理非核心轉投資事業之長期目標，於105年2月22日至4月8日間，繼續出售所持有包括原臨定公司所有原告股份在內之原告股份。詎料，投保中心於105年12月23日去函原告，要求原告依證交法第157條第1項規定請求被告歸入：⑴被告自105年1月29日至4月8日間，因出售原告股份之獲利11,032,895元及利息；⑵上開交易股份所獲配之股息4,742,000元及利息。
（二）被告取得原告股票至出售原告股票間已逾6個月，不符合證交法第157條第1項之構成要件：
1.被告因吸收合併而概括承受原告股票，不構成證交法第157條第1項之「取得」：
⑴綜合主管機關之函釋，「非自願性」或「具特定正當合
法目的」之取得股票，非證交法第157條第1項所稱之「取得」：
關於證交法第157條第1項規定之「取得」，主管機關認為：如「非自願性」或「為特定正當合法目的」而取得股票，非本條項所稱之取得範圍，茲舉數例如下：
①因吸收合併而取得股票：
金管會96年9月3日金管證三字第0960041582號函：「
二、消滅公司股東因取得存續公司為合併所發行之新股，以致取得自己為董事、監察人、經理人或持有公司股份超過百分之十股東發行股票公司之股票，尚非證券交易法第157條第1項所定『取得』範圍，自無取得時點及取得成本之認定問題」。
②因繼承而取得：
金管會96年10月26日金管證三字第0960048145號函：
「繼承非屬證券交易法第157條第1項所定之『取得』」。
③應募取得私募股票：
金管會94年8月25日金管證三字第0940130983號函：
「公司董事、監察人、經理人或持有公司股份超過股分總額百分之十之股東，應募取得私募股票，無證券交易法第157條規定之適用」。
④因資本公積轉增資、盈餘轉增資、受讓庫藏股、公司債轉換為股票：
A.財政部證券暨期貨管理委員會（以下簡稱證期會）91年2月18日（91）台財證（三）字第177669號函：「公司內部人因公司盈餘轉增資（含員工紅利）、受讓公司之庫藏股或行使可轉換公司債之轉換權取得公司股票，尚非前揭法條所定『取得』之範圍，不列入歸入權利益之計算」。
B.財政部82年1月6日台財證（三）字第68058號函：「上市公司因辦理現金增資或盈餘轉增資、資本公積轉增資而認購或配發之新股，尚非本條第一項所定『取得』之範圍」。
⑤為補足法定持股成數而買進：
證期會88年4月21日（88）台財證（三）字第21873-1號函：「對公開發行公司董事、監察人因非自發性之行為或非可歸責於自己之事由造成持股成數不足…，而須依證券交易法第26條及…規定補足持股成數時，該次買進之股票於計算證券交易法第157條規定時可不予計算」。
⑵根據臺灣臺北地方法院90年度訴字第785號及鈞院93年
度新簡字第485號民事判決之實務見解，非於集中交易市場取得股票者不構成本條項所規範之取得行為。
⑶本件被告因吸收合併臨定公司而取得原告之股票，並非本條項所稱之取得範圍：
①綜上可知，不論我國主管機關或法院實務見解，均認
為所謂取得行為，並非不論取得原因只要有「取得」事實即可稱之。反之，明確指出在非自願性（如繼承、公司辦理盈餘轉增資）或為特定正當合法目的（合併、應私募而買進、為補足法定持股成數而買進）而取得股票者，即非屬本條項所稱之取得，此由法院見解亦指出：非在集中交易市場取得股票者，非屬本條項之取得一節自明。
②本件被告於105年1月29日取得原告股票係因吸收合併
臨定公司，因「概括承受」臨定公司資產而「非自願」、更非「在集中交易市場取得股票」，且「為正當合法目的」而取得原告股票，依前開說明，顯非屬本條項所稱之「取得」。甚且，金管會96年9月3日金管證三字第0960041582號函更指出因吸收合併而取得股票者，非屬本條項之取得，該函所針對之案例與本件更為類似，自應參照援引該函意旨而認本件被告於105年1月29日因吸收合併取得原告股票之行為非屬本條項之取得，更無行使歸入權之餘地。
2.被告從未於集中交易市場買進原告股票，原告不得行使歸入權：
⑴基上，既被告於105年1月29日因吸收合併臨定公司而概
括承受原告股票之事實，並非本條項所規範之「取得」行為，適用本條項時即應檢視被告於105年1月29日以前，最後一次於集中交易市場自願買進原告股票之時點，至被告於105年2月22日出售原告股票時，兩者期間是否於6個月內，而定是否構成本條項之請求權基礎。
⑵被告於105年2月22日前，從未於集中交易市場買進原告
股票，自不該當本條項限定「取得後6個月內再行賣出」之要件，故原告並無行使歸入權之請求權。
（三）退步言之，縱認本件情形符合本條項之「取得」要件，依本條項規定之立法目的，亦應目的性限縮排除本件之適用：
1.我國實務見解對本條項立法目的之闡釋，歸入權係為補內線文易處罰之不足，如無內線交易之疑慮，即無行使歸入權之必要：
⑴最高法院89年度台上字第312號、臺灣高等法院87年度
重上字第93號、臺灣臺北地方法院103年度北金簡字第51號、臺灣臺北地方法院99年度金字第41號民事判決參照。
⑵投保中心亦於其網站上問答集中即明示：「證券交易法
第157條短線交易歸入權之規範目的即在防止公司內部人與持股超過百分之十之大股東憑其特殊地位，利用內部消息，買賣股票以短線交易之方式圖利，影響投資人對證券市場公開、公平之信心，同時間接防止內部人內線交易…」。
⑶綜前所述，本條項規範特定人不得短線買賣股票，係為
避免有機會接觸公司重大訊息之公司內部人利用其特殊身分牟利而有害及交易市場之平等性。換言之，倘若具有特定身分之人，並無接觸公司重大訊息，或未利用該等重大訊息，且無為自己牟利之情形，更未對市場造成交易不平等之結果，即無害於本條項之規範目的時，自應對本條項之「取得」行為作目的性限縮解釋，無適用本條項之需要。
2.美國法對本條項立法目的之闡釋：學者多認為本條項之規定係參照美國1934年證券交易法（以下簡稱美國證交法）第16條b項之規定而來，而美國證交法該條項明訂歸入內部人短線交易利益之構成要件係「為防止主要受益股東、董事或高級職員因其與發行人間之密切關係，而獲得消息且加以不正當之使用」。我國證交法第157條第1項既係參照美國證交法第16條b項而來，則國證交法之構成要件自得作為解釋本條項立法目的之依據。
3.本件被告概括承受原告公司股份之基礎事實與證交法第157條之立法目的毫無關聯，基於目的性限縮，應不適用本條項規定：
參照上開我國實務見解及美國證交法第16條b項之規定可知，本條項之立法目的在於「防止內部人憑其特殊地位取得並利用內部消息而獲利，以預先嚇阻內線交易」。惟被告於105年1月29日取得原告股票係因吸收合併臨定公司，「概括承受」臨定公司之資產而取得原告股票，而非被告自行購買，嗣後被告於105年2月至4月間陸續出售原告股票，則係被告為持續執行自94年起之專注本業及處理非核心轉投資事業之長期目標，非被告有目的地刻意選在該時點出售。本件情形與「內部人憑其特殊地位取得利用內部資訊獲利」之情形迥然不同，亦無此可能性，故本件事實顯非本條項所欲規範之情形，亦不符合本條項之規範目的，應認為：依據證交法第157條之規範目的，本件被告因吸收合併而概括承受原告股票並非證交法第157條所欲規範之取得行為，自應不適用證交法第157條之規定。
（四）基於以下理由，本件被告於合併臨定公司時無濫用內部人地位之可能性，顯非證交法第157條之規範對象：
1.本件被告取得原告股票係因吸收合併臨定公司，概括承受臨定公司資產而「附帶取得」，並非為取得原告股票而合併臨定公司，取得原告股票並非合併臨定公司之目的，被告自無利用合併臨定公司取得原告股票而獲利之可能或動機。
2.被告與臨定公司合併，純係被告與臨定公司間之交易，未牽涉原告，原告亦不曾參加或召開任何會議討論過此事。實則，事後觀之，於被告合併臨定公司前後，原告之股價並無異常漲跌，足證被告全無憑藉其內部人之地位而利用內部消息獲利之事實。
3.被告係原告之原始股東，於吸收合併臨定公司前即持有大量原告股票，被告再因吸收合併臨定公司而概括承受臨定公司擁有之原告股票。被告於吸收合併臨定公司後出售原告股票時，事實上無法區分被告出售之原告股票係來自原始取得或概括承受臨定公司而取得。原告無視被告基於原始股東身份在105年1月29日前即持有大量原告股票之事實，逕行認定被告於105年1月29日後出售之原告股票有所謂應歸入予原告之利益，邏輯上顯有謬誤。
4.被告合併臨定公司係執行專注本業及處理非核心轉投資事業之長期計畫，嗣後出售原告股票亦係同一原因，與內線交易或內部人地位完全無關。
5.退步言之，縱認被告應依證交法第157條將出售股票利益歸入予原告，原告聲明請求被告給付「4,742,000元應計算自105年8月12日起至交付日止按年利率百分之5計算之利息」，其性質屬於股息，然被告於除息交易日前已經處分原告所指股票，原告聲明顯無理由，應予駁回：
⑴依據原告於105年6月20日，在公開資訊觀測站之公告，
必須於105年7月14日仍持有原告股票之股東，方得參與105年現金股利之分派：「3.發放股利種類及金額：股東配發之現金股利，每股配發現金0.5元即盈餘分配之現金股利配發總額257,864,250元」、「4.除權（息）交易日：105年7月14日」、「8.除權（息）基準日：105年7月22日。」、「9.其他應敘明事項：現金股利實際發放日為民國105年8月12日」。
⑵然則，依據原告起訴狀所載，被告在除息交易日105年7
月14日前已未持有原告所稱涉及應歸入利息之股票9,484,000股，不可能就此部分股票獲配任何股息，絕無給付原告之可能。
（五）就原告主張被告應給付於105年8月12日獲配現金股利共計4,742,000元部分：
1.原告認為被告應給付前開現金或配股利之理由，無非係以證交法施行細則第11條第2項第3款：「列入前二款計算價差利益之交易股票所獲配之股息」為其請求權之基礎，然條文中「交易股票所獲配之股息」，應指交易行為人所已實際配分之股息，對於未獲配之股息不應計算在內：
⑴參加人投保中心意見：
參加人於其官網問答集中，就「『短線交易獲配之股息應如何計算』歸入權利益」之問題下所提出之答覆內容，其中第二、2點內容為：「若公司除息基準日訂於內部人股票賣出後，則該次短線交易毋須歸入股息。」。
⑵前司法院院長賴英照依據美國證交法之實務見解亦認為
若交易行為人於除息基準日前即已將股票賣出，亦不應計入歸入權利益：
「依施行細則規定，歸入權的範圍，包括列入計算差價利益之交易股票所獲配之股息。依美國法，股息是否列入利益的範圍，…並無明文，法院判決認為股息應否列入，應視該股息的發放是否與證券的買賣不可分離，內部人是否可能操控以圖謀自身利益，致損害投資人及公司之利益，及是否為貫徹歸入權之立法目的所必要等因素而定。因此，…內部人賣出證券時，並無請求股息之權利…，股息即不在歸入權之行使範圍。」。
⑶自法律規範目的而言：
施行細則第11條第2項第3款之母法係證交法第157條第1項「…因而獲得利益者，公司應請求將其利益歸給公司。」故依母法規定，歸入權之計算係以取回短線交易行為人所獲得之利益為適用範圍，也因此施行細則第11條第2項第1款規定「虧損部分不予計入」，可見主管機關在訂定施行細則時，對於行為人經手的短線交易股票本身之虧損差價尚可排除在計算歸入權利益範圍之外，依舉重以明輕之法理，則對於行為人自始至終未曾經手、獲配之利息，更無計入之理。
2.綜上，雖證交法歸入權之行使目的是為了讓內部人無法因短線交易而獲得利益，藉此達到嚇阻的功效，然此懲罰性之計算方式落實在歸入權利益之計算面，僅及於施行細則第11條第2項第1款、第2款之買進、賣出之有價證券之最高價與最低買價相配之差價，虧損部分不予計入此一部分，並不及於同條項第3款之股息。換言之，對於被告早已賣出之股票而未參與除息，更未獲得股息部分，自不應計入歸入權範圍。倘依原告請求之理由進一步推論，不啻對於浩已經處分之股票，在未來每年度可能產生「被告未實際取得之股息」均有請求權？原告雖稱此為「一次性之請求」，然並無任何相關實務見解或學說理論支持。況施行細則條文中亦無歸入權計算僅可計入「『當年度』所獲配之股息」之類似文字，可見主管機關訂定該施行細則時，所欲算入歸入權利益之股息，僅指屬於短線交易股票且交易行為人實際參與並取得之股息。原告主張實已逾越施行細則對於歸入權之利益計算規定，係對被告合法擁有財產為不當主張。
（六）主管機關意見並無拘束法院之效力，尤其訴訟繫屬中所發布之行政規則，更不應拘束法院判決：
1.參酌行政程序法第160條第2項及第159條第1項之規定。
2.本件原告提出之金融監督管理委員會103年9月16日金管證交字第1030035712號函，用以證明被告因吸收合併第三人臨定公司而概括承受原告公司股票之行為即為證交法第157條之「取得」行為云云：
⑴司法院釋字第216號解釋認法官於審判案件時，不受主管機關依其職掌就有關法規為釋示之行政命令之拘束：
依司法院釋字第216號解釋，是縱經函詢主管機關，經其依法定程序作出解釋性行政規則，然其意見仍不得拘束鈞院。上開函文，既未經其首長簽署，僅授權單位主管決行；又未登載於政府公報發布，是該函文甚至不具有解釋性行政規則之資格。退步言，縱認該函文為有解釋性行政規則資格，然其副本僅知會參加人，從未通知被告，且解釋性行政規則並無對外之效力，該函文充其量僅為單位主管以及承辦人員個人之意見，不具有解釋性規定及裁量基準之效力，自無拘束法院之效力。
⑵法院於訴訟繫屬中，更無函詢主管機關意見之必要：
①高等行政法院於98年4月15日舉辦之「98年度高等行
政法院法律座談會提案及研討結果（法律問題7）」：法律問題：行政訴訟繫屬中，行政機關發布有利於當事人之解釋函令，並於函令中說明該令發布後尚未確定案件亦有適用。惟該函令經行政法院審查結果認為係違反相關法律規定，則該解釋函令於行政法院審理中之個案應否適用？大會研討結果：多數採乙說（依司法院釋字第216號解釋，法官於審判案件時對於行政機關依其職掌所為法規釋示之行政命令，仍得依據法律表示適當之不同見解。…）。
②是主管機關於案件繫屬中所作出之行政命令尚無拘束
法院之效力，遑論法律位階更低之解釋性行政規則，自更無拘束效力。尤其本事件中爭議之「證交法第157條第1項歸入權之『取得』行為」，純屬法律爭議，應由法院依法判斷，縱法條文義過於抽象時，亦應由法院為法律解釋判斷，不宜交由主管機關僭越法院審判職權，自無於事件繫屬中，詢問主管機關意見之必要。
（七）為說明本事件並無歸入權之適用，被告特委請學術及實務界均享有盛名之學者王文宇教授針對證交法第157條歸入權之適用爭議出具「證券交易法第157條第1項：適用歸入權之『取得』行為意見書」：
1.參最高法院96年度台上字第757號民事判決意見。
2.王文宇教授為美國史丹福大學法學博士，現為國立臺灣大學法律學院專任教授，素為法學界所敬重。王教授針對我國證交法第157條之「歸入權之『取得』行為」之適用出具意見書，可協助鈞院探求本事件原因事實之專門知識並作為審理之證據資料。
（八）依據企業合併法，公司併購程序必須經股東會重度決議通過，由董事會依善良管理人注意義務據以執行，董事長並非併購程序之控制者，原告之主張純屬臆測而與法律規範程序扞格：
1.被告係依法設立之公司，合併程序需依照「企業併購法」相關法律規範踐行繁複且耗時之法定程序，董事長無從介入控制：
⑴公司執行併購事項之主體係董事會，並非董事，且董事
會應依據法令、章程或股東會決議處理併購事宜，此觀企業併購法第5條規定即明。原告僅因本件併購案公司董事長均同一人即遽認被告取得原告股票係基於控制力所為，無視被告身為公開發行公司，本件併購案係依據股東會決議處理，再交由董事會執行，與被告完全無關。況且，原告除提出前開臆測之詞外，對於本件併購案係如何遭人把持、控制等情況亦未能具體指明或提出事證，徒以片面之詞指摘，顯屬無據。另原告所提出之證據6、7內容發布日期分別在106年第2季及同年5月間，而此類在事發後始降低持股時即已存在之訊息，於邏輯上，原告自不能妄以逾一年後方發生之資訊作為被告處分持股之動機。
⑵由於公司併購案重大影響公司業務、財務甚至未來走向
，乃公司之重大議案，實務上，併購公司在與被併購公司展開併購討論之前，一定要經過慎重評估，才會展開正式討論；於公開發行股票公司，尚應委由獨立專家協助就換股比例或配發股東之現金或其他財產之合理性提供意見，再將審議結果提報董事會及股東會，經股東會重度特別決議通過。故自併購案形成之初至提交股東會進行表決時，過程短則數月，長者甚至可達年餘。被告為貫徹專注本業之經營理念，早在94年起，即已陸續賣出手中持有之原告公司股票。本件併購案規劃更是早在104年8月19日由聯奇公司經股東臨時會決議分割臨定公司而展開，嗣再交由董事會執行，並委由勤業眾信會計師事務所向主管機關辦理變更登記，直至105年1月29日始完成合併案之全部法定程序。倘若被告有如原告所指，知悉原告發生公司設立以來首次虧損事件而急於處分股票，則何以自94年起至104年底，當原告一直處於從未曾發生虧損之盈餘狀態中，被告仍持續出脫手中持股；如按原告邏輯推論，被告在原告獲利時期豈非更應大量買入、惜售？然依據原告99年度至105年度年報主要股東名單持有股數及持股比例記載，歷年來被告持有原告股數及持股比例一路下降，對照原告於公開資訊觀測站公告之合併損益表，從99年至104年，原告每股盈餘均逐季大幅成長。由此可證，被告處分原告股票自始至終即與原告盈餘獲利或虧損表現無關，益證被告所言為真，確實係出於貫徹公司經營方針所為之經營策略。
2.證交法施行細則第11條第2項第3款僅針對實際利益交回，立法者並未設計須一併將隱藏利益交回，原告之主張乃出於對法令之錯誤解釋：
⑴歸入權之行使範圍不及於「隱藏利益」：
不論是依據參加人投保中心於官網問答集中之答覆，抑或是專家學者之見解，甚至證交法有關歸入權之條文文義等觀之，歸入權之行使範圍均以交易行為人所實際取得之利益（僅不扣除虧損）之金額為限。雖原告仍主張歸入權之行使範圍尚包含「隱藏利益」，然除原告主觀意見論述外，並未見其提出任何具公信力之見解支持其論點，無從作為裁判基礎。
⑵事實上違反短線交易之股票，理論上只要在相對交易6個
月內，內部人可重複不間斷買賣，賣出次數自得為數次計算，故所謂有關配息歸入權之行使僅為一次性請求權，亦僅原告之錯誤見解，無足採為裁判基礎。短線交易歸入權行使請求權，法規並無禁止行為人針對同一批股票買進後再行賣出，再於賣出後持續買進之反覆交易行為。因此，邏輯上同一批股票可被行為人重複買進、賣出，且次數不止一次。但該批被重複交易之股票在買進、賣出當年度最多只有一次配息、配股，則原告所指之股票「隱藏利息」只有一次，倘按原告之主張，歸入權行使範圍應以一次計算為限，抑或多次計算？倘採前者，與現行法規不符，倘需多次計算，則原告所主張「一次性的分配」、「一次性的請求權」即與之完全矛盾。由此可見，如採原告似是而非之見解，於法令規範即有窒礙難行或前後矛盾之狀況。
⑶綜上，在歸入權範圍計算有關配息、配股之部分，應參
考被告所提出之參加人、學者，以及法規範目的予以解釋，僅以行為人實際獲分配或可得分配之款項為限，不但不會有前述矛盾、窒礙難行之法規適用結果，更簡便易於計算。
（九）並聲明：
1.原告之訴駁回。
2.訴訟費用由原告負擔。
3.如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、參加人則以：
（一）我國短線交易禁止規定，係採客觀機械式方法，只要被告以吸收合併方式取得臨定公司原持有原告公司股票，而於6個月內賣出持股，其所得利益即應歸屬於原告公司：
1.我國短線交易禁止規定，其立法目的乃在於防止公司內部人憑藉其特殊地位，利用所知之公司秘密，買賣股票圖利，致影響投資中對市場之信心。歸諸其立法技術，乃係採最簡易之客觀機械式方法，藉此達成事前嚇阻。申言之，只要內部人買入與賣出之行為不超過6個月，其所得利益即應歸屬於公司，不問渠是否確有利用內線消息買賣股票圖利之事實，此乃內線交易禁止規定所欲處理之課題，不容混淆。
2.我國短線交易禁止規定，原係依美國1934年證券交易法第16條b，美國法院見解可資參考，固非無見。惟我國短線交易禁止已有明確之規範，凡內部人取得（買入）與賣出之行為不超過6個月，其所得利益即應歸屬於公司，並無法律漏洞存在，無有以美國法解釋填補之必要性，故被告所陳，洵屬無據。
3.被告持有原告公司超過10%股權，並指派代表人擔任原告公司董事，係原告公司之內部人，渠取得消滅公司即臨定公司原持有原告公司股票後，並於6月內即又賣出，其所得利益自應歸屬於原告。
4.綜上，被告應依證交法第157條規定，將本件短線交易所得利益歸於原告公司。
（二）依據美國法院及主管機關函釋見解，被告基於自身經營策略而主動進行公司內部組織整併，且係臨定公司之控制公司，對於吸收合併一事具有控制力，故渠以此方式主動、直接取得原告公司股票，自屬「取得」，渠於取得後6個月內賣出所得利益自應歸於公司：
1.觀諸美國法院Kern v. Occidental案、Gold v. Sloan案，基本上均係考量內部人有無利用內部消息之可能性、系爭買賣是否出於自願，及對於系爭交易時點是否具有控制力。如內部人有利用消息之可能性、系爭交易出於自願、或對於完成交易時點有支配力，即應受短線交易之規範。
2.又「公司內部人以吸收合併方式取得消滅公司原持有之其他上市（櫃）公司股票或存續公司以吸收合併方式接續消滅公司原任他公司董監事職務而取得消滅公司原持有之上市（櫃）公司股票，屬證券交易法第157條第1項所定取得範圍」，金管會103年9月16日金管證交字第1030035712號函釋亦同斯旨。
3.被告原持有聯奇公司54.2094%股權，而聯奇公司在104年間，分割設立臨定公司，並取得臨定公司100%股權，臨定公司則取得聯奇公司原持有之原告公司股票15,714,924股。同時，被告則分割設立臨安公司，並取得臨安公司100%股權，臨安公司則取得被告公司原持有之聯奇公司54.22%股權。斯時，形成被告持有臨安公司100%股權，臨安公司持有聯奇公司54.22%股權，聯奇公司又持有臨定公司100%股權之關係企業架構，可知被告係臨定公司之控制公司，對於臨定公司人事、財務、業務之經營有控制力。
4.被告基於自身經營策略而主動進行公司內部組織整併，且係臨定公司之控制公司，對於吸收合併乙事具有控制支配力，即是否合併、合併架構、方式、合併基準日等均有支配力，要難謂符合前揭美國法院判斷標準，則渠以吸收合併方式主動、直接取得臨定公司原持有原告公司股票，自屬短線交易之「取得」，絕非被動、間接取得，故被告所陳，委無可採。
五、兩造不爭執事項及爭執內容：
（一）不爭執事項：
1.原告係股票上市之公司，被告在105年8月12日前係原告公司持股超過百分之10之股東，並擔任原告公司之董事；被告於106年11月19日已辭任原告公司之董事，107年1月12日持股為32,170,084股。
2.被告於民國105年1月29日新增原告公司股票15,714,924股，嗣於105年1月29日至105年4月8日間陸續賣出原告公司股票9,484,000股。
3.依證交法施行細則第11條規定，計算被告自105年1月29日至105年4月8日間賣出原告公司股票每筆交易差價扣除手續費及交易稅之交易獲利共計新臺幣（下同）11,032,895元。
4.原告公司於105年8月12日配現金股利每股0.5元。
（二）爭執事項：
1.原告得否依證券交易法第157條對被告主張歸入權（即被告新增及出賣原告公司股票是否有證券交易法第157條之適用）？
2.原告如得主張歸入權，其歸入利益應如何計算？係僅計算前揭不爭執事項第3點所述之獲利？或應加計前揭不爭執事項第4點所述之股利？
六、得心證之理由：
（一）按發行股票公司董事、監察人、經理人或持有公司股份超過百分之十之股東，對公司之上市股票，於取得後6個月內再行賣出或於賣出後6個月內再行買進，因而獲得利益者，公司應請求將其利益歸於公司，證交法第157條第1項定有明文。本件被告並不爭執其在105年8月12日前係原告公司持股超過百分之10之股東，並擔任原告公司之董事，而於105年1月29日新增（取得）原告公司股票15,714,924股，嗣於新增股票之6個月內之105年1月29日至105年4月8日間，陸續賣出原告公司股票9,484,000股（以下簡稱系爭股票）等情，惟以係因合併臨定公司而「新增」原告公司股票，並非前揭證交法第157條第1項規定之「取得」云云置辯。惟縱觀證交法並未對「取得」一詞另行定義，自應以一般用詞解釋之，則原告於105年1月29日的確「取得」原告公司股票15,714,924股，則被告以此抗辯於105年1月29日並非「取得」原告股票云云，實難憑採。按之前揭法條規定，原告主張被告於取得原告股票6個月內出賣系爭股票之所得利益應歸屬原告公司乙節，於法有據，為可採信。
（二）被告雖舉金管會96年9月3日金管證三字第0960041582號、96年10月26日金管證三字第0960048145號、94年8月25日金管證三字第0940130983號函及財政部證券暨期貨管理委員會（以下簡稱證期會）91年2月18日台財證三字第177669號及88年4月21日台財證三字第21873-1號等函文辯稱其係因公司吸收合併訴外人臨定公司而概括承受原屬臨定公司之原告公司股票，不構成證交法第157條第1項之構成要件云云。惟觀前揭函文內容，係解釋【消滅公司股東取得存續公司為合併所發行之新股，亦非因繼承、應募、因資本公積轉增資、盈餘轉增資、受讓庫藏股、公司債轉換股票或補足法定持股成數而取得原告公司股票】之情形是否為證交法第157條第1項規定之「取得」，與本件被告係因合併臨定公司新增（取得）原告公司股票之情形不同。是被告以前揭函文抗辯其出賣系爭股票之行為，並無證交法第157條第1項歸入權之適用云云，自不足採。
（三）被告又辯稱證交法第157條第1項之立法目的係在防止內線交易買賣股票圖利，而被告未為己牟利，亦無有害市場交易安全，並非證交法第157條第1項規定之行為云云。惟觀證交法第157條第1項之規定，並未以為己牟利或有害市場交易安全為前提，即該法條規定之歸入權行使，與是否獲得利益並不相關。故在已違反該法條規定之情形下，無論內部之人從事短交易行為，其主觀上是否有故意或過失，抑或是否有不法之意圖，均在所不問。復觀該法條之立法理由中，亦未見有被告抗辯之前揭條件。是被告以未因出賣系爭股票獲利或無害市場交易安全，據以主張無證交法第157條第1項歸入權之適用云云，不能採信。
（四）被告另辯稱證交法第157條第1項未有「探詢個案狀況，考量交易行為人之動機、交易方式及是否利用內線訊息等種種不同因素，而為不同判斷」之立法疏漏或法律隱藏漏洞，據以主張被告出賣系爭股票之行為，並無證交法第157條第1項歸入權之適用云云，並提出臺灣大學法律學院專任教授王文宇之意見書（見本院卷第106至110頁）為憑。
惟無論係立法疏漏或法律隱藏漏洞，在未經立法程序加以修法之前，自不得以有立法疏漏或法律隱藏漏洞而主張不適用目前有效存在之法律明文規定；否則，法律之明確性及安定性將不存在。是被告此部分抗辯，亦不可採。
（五）次按證券交易法施行細則第11條第2項規定：「一、取得及賣出之有價證券，其種類均相同者，以最高賣價與最低買價相配，次取次高賣價與次低買價相配，依序計算所得之差價，虧損部分不予計入。二、取得及賣出之有價證券，其種類不同者，除普通股以交易價格及股數核計外，其餘有價證券，以各該證券取得或賣出當日普通股收盤價格為買價或賣價，並以得行使或轉換普通股之股數為計算標準；其配對計算方式，準用前款規定。三、列入前二款計算差價利益之交易股票所獲配之股息。四、列入第一款、第二款計算差價利益之最後一筆交易日起或前款獲配現金股利之日起，至交付公司時，應依民法第203條所規定年利率百分之五，計算法定利息。」、第3項規定：「列入前項第一款、第二款計算差價利益之買賣所支付證券商之手續費及證券交易稅，得自利益中扣除。」此即所謂「最高賣價減去最低買價法」，乃為防止內部人在計算利益之方法上取巧，規避本條文之責任。又證券交易法第157條第1項歸入權之規定，原具有事前預防之警示作用，嚇阻內部人從事短線交易。因此，歸入權之行使，性質上並非僅為填補公司之損害，實含有懲罰之因素，是以歸入權之行使，不以內部人實際獲得利益為前提要件，依「最高賣價減最低買價」計算利益，最能符合該條文之立法本旨。本件原告主張被告出賣系爭股票，以每筆交易差價扣除手續費及交易稅之交易獲利共計11,032,895元乙節，有原告提出之歸入權參考明細表及交保中心105年12月23日（105）證保法字第1051004278131號函附卷可稽，且為被告所不爭執。而被告應依證交法第157條第1項返還出賣系爭股票之利益予原告，已如前述。則原告請求被告給付所獲利益11,032,895元，並加計自系爭股票最後一筆交易日即105年4月8日起至給付日止，按週年利率百分之5計算之法定利息，，核屬有據，為有理由，應予准許。
（六）再按證交法第157條第1項歸入權之規定，係規定行為人應返還短線交易所獲得之利益。本件原告另主張被告於105年8月12日配現金股利每股0.5元，故被告應給付所獲配現金股利共計4,742,000元（計算式：9,484,000股0.5元＝4,742,000元），並自獲配現金股利之日即105年8月12日起至給付日加計年利率百分之5計算之法定利息云云。惟查，被告既已於原告在公開資訊觀測站公告之除息交易日105年7月14日前已出售原告公司之系爭股票（被告出賣系爭股票之最後一筆交易日為105年4月8日），則被告已出賣之系爭股票，並無法獲配任何股息，按之前揭法條規定，被告既未獲配現金股利，自無所謂利益可歸入。是原告此部分主張被告出賣系爭股票之現金股利4,742,000元及其利息，應計入對被告歸入權之行使範圍云云，不足採信。
（七）綜上所述，原告依證交法第157條第1項請求被告給付11,032,895元，及自105年4月8日起至給付日止，按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。至逾前開範圍之請求，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及攻擊防禦方法，經本院審酌後，認均不影響本件判決結果，爰不一一論述，併此敘明。
八、按各當事人一部勝訴、一部敗訴者，其訴訟費用，由法院酌量情形，命兩造以比例分擔或命一造負擔，或命兩造各自負擔其支出之訴訟費用；又法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判；民事訴訟法第79條及第87條第1項分別定有明文。經核本件訴訟費用額為150,864元（第一審裁判費），而原告之請求為一部有理由，一部無理由，爰依上開規定確定兩造各應負擔之訴訟費用如主文第3項所示。
九、兩造均陳明願供擔保，請准宣告假執行或免為假執行，關於原告勝訴部分，經核並無不合，爰各酌定如主文第4項所示之擔保金額，併予准許。至原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗，應併予駁回。
十、據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第87條第1項、第389條第1項第5款、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 3 月 21 日
臺灣臺南地方法院民事第二庭
法 官 王 獻 楠上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本），如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 3 月 21 日
書記官 許 哲 萍