臺灣臺南地方法院民事判決 107年度簡上字第105號上 訴 人 侯彥坤被 上 訴人 臺南市政府法定代理人 黃偉哲訴訟代理人 陳聖昌上列當事人間請求回復原狀等事件，上訴人對於民國107年2月27日本院臺南簡易庭第一審簡易判決（106年度南簡字第784號）提起上訴，經本院於108年12月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用新臺幣壹仟陸佰陸拾伍元由上訴人負擔。
事 實 及 理 由
一、上訴人即原告起訴主張，除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
㈠原審無非以坐落臺南市○○區○○段○○○○號土地（下稱系
爭土地）上如臺南市臺南地政事務所（下稱臺南地政事務所）民國106年8月15日88400號土地複丈成果圖（即附圖）編號A1、A2所示土地（下稱系爭土地）自81年起經被上訴人認定為具有公用地役關係之現有巷道，原審未就被上訴人於81年間如何認定系爭土地具有公用地役關係之證據加以調查說明。原審認定系爭土地有道路跡象始於76年間，可見系爭土地自76年至81年間僅5年期間，絕非符合年代久遠未曾中斷之要件，則被上訴人如何能於81年間即認定系爭土地具有公用地役關係。又原審無視上訴人提出之林務局農林航空測量所（下稱農林航空測量所）70年11月19日之航照圖、中華民國工業技術研究院（下稱工研院）之地籍套繪圖原圖之證據，依上開航照圖及套繪圖，可見70年間當時系爭土地確實一片空地未有道路跡象，也還未建有門牌號碼臺南市○○區○○街○○○巷○○弄1、2、3、4、5、6、7、17、19、20、21、24、25號房屋，系爭土地如何不算未曾中斷？且70年間足證應非供不特定多數人所行使之既成道路。原審僅以上訴人提出之農林航空測量所76年8月19日之航測圖所示系爭土地有道路跡象始於76年間，且供公眾通行使用迄今已30年未中斷，進而判決上訴人敗訴，顯然草率。系爭土地有道路跡象始於76年間，一般人記憶猶新且尚非年代久遠，亦非僅能知其梗概始於日據時期、八七水災等之必要要件，顯不符合大法官釋字第400號解釋關於公用地役關係之要件，原審判決理由有所違誤。再者，私有土地依建築法規及民法等規定提供土地作為公眾通行之道路，與因時效而形成之既成道路不同，非屬司法院大法官會議釋字第400號解釋所指私有土地因時效成立公用地役關係之既成道路。原審未予詳究，遽為被上訴人有利之判決，違反公平比例及經驗法則，即嫌速斷等語。
㈡並聲明：
⒈原判決廢棄。
⒉被上訴人應將系爭土地如附圖編號A1所示面積2.99平方公尺
之水溝、編號A2所示面積1.87平方公尺之柏油路面均刨除，並將該部分土地返還予上訴人。
二、被上訴人即被告之答辯，除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
㈠系爭土地是否具有公用地役關係之既成道路部分，依據司法
院大法官釋字第400號即謂私有土地長期供不特定公眾通行，土地所有權人於通行之初未為阻止，且目前並無因地理環境或人文狀況改變，喪失其供道路通行之原有功能者，其成立公用地役關係之狀態自仍存續中。系爭土地○○○區○○街○○○巷○○弄及古堡街122巷，實屬區域重要聯絡及聯外必經道路，且原審判決認定系爭土地為供不特定公眾通行使用所必要，係邀集相關單位（含上訴人）至現場勘查及多方資料輔證所得。系爭土地於76年間即有相當路型存在，並曾於81年向臺南市政府財政稅務局申請地價稅減免在案，本案興訟之始，被上訴人已檢具臺南市81年建築指定線，系爭土地應位處建築指定圖範圍內，前開建築指定圖已標示約5公尺之既成道路，顯然系爭土地原所有權人對系爭占用土地作為道路使用並無異議。再系爭土地實際供公眾通行已數十年之久，公法上應認已有公用地役關係存在，加以被上訴人已於原審提供相關資料可證系爭土地實際作為道路通行之時間點，皆遠早於上訴人購得系爭土地之時點，時至今日，衡量其使用情形，系爭土地成立公用地役關係之狀態自仍存續中。又上訴人上訴理由所援引之論點皆與原審無異，其上訴並無提出新事實或新事證，其上訴應無理由等語。
㈡並聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執及爭執之事項：㈠兩造不爭執之事項：
⒈重測前臺南市○○區○○段○○○○○○○號土地原為訴外人黃麗
珍所有，於78年6月21日因地籍圖重測變更為臺南市○○區○○段○○○○號、地目養、面積4.86平方公尺土地（即系爭土地），嗣黃麗珍於105年12月12日以買賣為登記原因，將其所有系爭土地辦理所有權移轉登記予上訴人所有（原因發生日期：105年11月23日）。
⒉依臺南市建築管理自治條例第6條第3項規定，臺南市市區道
路○○巷道認定之主管機關為臺南市政府都市發展局，故臺南市政府都市發展局以系爭土地符合上開自治條例第6條第1項第1款所定要件，認定系爭土地自81年起為具有公用地役關係之現有巷道。
⒊系爭土地自81年起為供公眾通行之道路地，依土地稅減免規
則相關規定核定免徵地價稅，嗣黃麗珍於105年11月23日將系爭土地出售予上訴人，並於同年月28日向臺南市政府財政稅務局臺南分局按公告土地現值每平方公尺21,300元計課移轉現值，臺南市政府財政稅務局遂按其申報內容，依土地稅法相關規定對上訴人課徵土地增值稅20,316元。
⒋系爭土地呈三角形，位處古堡街118巷25弄巷口附近，目前
係提供古堡街118巷25弄社區居民出入，屬雙向供不特定之多數人通行之道路，現況鋪設柏油路面設有排水側溝，由臺南市安平區公所養護。古堡街118巷25弄路寬約4米半、4米4、5米6，往東可通往古堡街118巷，往西可通往古堡街122巷，該巷弄兩側坐落有住家約20戶，且依臺南市安平區戶政事務所106年5月3日南市安平戶字第1060047894號函表示，古堡街118巷25弄1至7號及古堡街118巷25弄17、19、20、21、
24、25號建物原始門牌編釘日期均為73年12月19日。⒌依上訴人所提林務局農林航空測量所70年11月19日、76年8
月19日及105年11月5日之航攝影像（即航照圖）顯示，自76年間有相當路型存在，且供公眾通行使用迄今已逾29年，並未中斷。上訴人買受系爭土地前已知悉系爭土地目前作溝渠使用，其上為供公眾通行之道路。
㈡兩造之爭執事項：
上訴人依民法第767條第1項規定，請求被上訴人將如附圖編號A1所示面積2.99平方公尺之設置水溝、編號A2面積1.87平方公尺鋪設柏油路面刨除，並將該部分土地返還上訴人，有無理由？
四、本院得心證之理由：㈠按「公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關
係，與民法上地役權之概念有間，久為我國法制所承認（參照本院釋字第255號解釋、行政法院45年判字第8號及61年判字第435號判例）。既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要。至於依建築法規及民法等之規定，提供土地作為公眾通行之道路，與因時效而形成之既成道路不同，非本件解釋所指之公用地役關係，乃屬當然。」，業經司法院釋字第400號解釋理由書闡釋甚詳。又上開釋字第400號解釋理由書中所述之「所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要」一節，僅係舉例說明所謂「經歷之年代久遠」之進一步意涵，並非謂構成公用地役關係之認定均須將其供公眾通行之始點回溯至如日據時代或八七水災之時點始能加以認定。次按直轄市、縣（市）政府得依據地方情形，分別訂定建築管理規則，報經內政部核定後實施，建築法第101條定有明文。而臺南市政府為實施建築管理，依上開建築法第101條之規定，訂定有「臺南市建築管理自治條例」。按臺南市建築管理自治條例（101年6月11日制定，105年3月1日修正發布）第2條規定：「本自治條例之主管機關為臺南市政府；必要時，主管機關得委任所屬機關辦理。」，及同法第6條第1項第1款規定：「（第1項）本自治條例所稱現有巷道，指非都市○○道路，並符合下列情形之一者：一、依其寬度、使用性質、使用期間、通行情形及公益上需要認定屬供公眾通行，具有公用地役關係之巷道。」，依此，上開自治條例第6條第1項第1款所稱之現有巷道，係以具備不特定公眾自久遠年代起即開始通行，未曾中斷，且土地所有權人通行當初未為阻止，現仍為公眾通行所必要，已成立公用地役關係者為其前提要件。
㈡經查，系爭土地原為訴外人黃麗珍所有，嗣於105年12月12
日黃麗珍以買賣為原因（原因發生日期：105年11月23日）將系爭土地辦理所有權移轉登記予上訴人，且上訴人於買受系爭土地前已知悉系爭土地目前作溝渠使用及其上為供公眾通行之道路等情，為兩造所不爭執。次查，系爭土地呈三角形，位在古堡街118巷25弄西側巷口與古堡街122巷交會轉角附近，且系爭土地目前與118巷25弄合併作為古堡街118巷25弄出入通道，古堡街118巷25弄屬雙向供不特定之多數人通行之道路，系爭土地全部即如臺南市臺南地政事務所106年9月21日函附土地複丈成果圖編號A1、A2所示其上鋪設柏油路面，其下設有排水側溝，古堡街118巷25弄寬約4米半、4米4、5米6，往東可通往古堡街118巷，往西可通往古堡街122巷，古堡街118巷25弄兩側有住家約20戶等情，業據原審法官會同兩造及臺南地政事務所地政人員履勘現場及囑託地政事務所測量無訛，製有勘驗筆錄、現況圖、現場照片及臺南市臺南地政事務所106年9月21日函附土地複丈成果圖（如附圖）在卷可稽（見原審卷第70頁至第72頁、第78頁至第79頁），並有附於高雄高等行政法院106年度訴字第378號巷道爭議案件第一審卷宗內之系爭土地之地籍圖、周遭地圖、現場照片可佐（見該巷道爭議案第一審卷第103頁至第109頁），亦經本院調取兩造就系爭土地之巷道爭議於高雄高等行政法院106年度訴字第378號巷道爭議案件全卷核閱屬實。參以古堡街118巷25弄1至7號及古堡街118巷25弄17、19、20、21、
24、25號等共13筆建物門牌原始編訂日期為73年12月19日等情，有臺南市政府都市發展局106年8月25日南市都管字第1060881269號函在卷可佐（原審卷第65頁），足見該等房屋面臨之巷道即古堡街118巷25弄自當時起即有作為道路對外聯絡通行之事實。再由前揭系爭土地周遭地圖及原審現場履勘資料以觀，古堡街118巷25弄非屬封閉型道路，除古堡街118巷25弄兩側住戶使用古堡街118巷25弄與外界聯絡外，其他不特定人亦可能因為從事各種社會活動（例如拜訪親友、推銷、郵件送達、旅遊等）而通行其間。
㈢此外，依市區道路條例第3條規定：「市區道路附屬工程，
指下列規定而言：…二、道路之排水溝渠、護欄、涵洞、緣石、攔路石、擋土牆、路燈及屬於道路上各項標誌、號誌、管制設施、設備等。」，足見排水側溝屬道路之附屬工程，性質上與道路在功能上具有緊密不可分割之相互依存關係。系爭土地既位在古堡街118巷25弄西側出口位置且經道路主管機關鋪設柏油路面並設置排水側溝，衡酌排水側溝在功能上如非與其前後段排水側溝相連貫通，實無以發揮其排水防洪之功能，堪認系爭土地已成為古堡街118巷25弄道路設施無從分割之一部，亦為不特定之公眾往來通行古堡街118巷25弄所必要，功能上已非僅為通行之便利或省時而已。故上訴人主張系爭土地僅提供古堡街118巷25弄等特定社區居民出入使用，不符合「不特定之多數人即公眾通行」之要件云云，並未慮及系爭土地前揭所在位置及已設置排水設施之功能特性，自不可憑採。
㈣關於系爭土地是否供公眾通行經歷之年代久遠而未曾中斷，
以及於公眾通行之初，土地所有權人有無阻止情事之認定部分。觀之被上訴人於上開巷道爭議案件中所提出之臺南市政府85年航測地形圖、96年航測地形圖、臺南市政府81年4月21日南工都一字第7095號建築線指示圖、99年11月23日南市都管字第9916079770號建築線指示圖，皆顯示系爭土地所在巷道之路型與前揭現況相符等情，有臺南市政府85年航測地形圖、96年航測地形圖（見該巷道爭議案第一審卷第159頁、第161頁）及上開建築線指示圖（見該巷道爭議案第一審卷第163頁、第165頁）附於上開巷道爭議案卷內可考；再對照前揭古堡街118巷25弄共13筆建物門牌原始編訂日期為73年12月19日一情，足見被上訴人認定系爭土地已供公眾通行迄今已逾20年以上，信而有據；且系爭土地因自81年起為供公眾通行之道路地，即經稅捐機關核定免徵地價稅一情，有臺南市政府財政稅務局臺南分局106年11月1日南市財南字第1063220547號函在卷可稽（見原審卷第107頁），是由系爭土地之原所有權人就系爭土地已長期享有免徵地價稅之利益而無異議以觀，亦足見被上訴人認定系爭土地於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事，並非無據。
㈤又上訴人雖主張依據農林航空測量所70年航空測量圖顯示系
爭土地當時為泥土空地，且照片與現況前後不一致，此占用部分始建於70年代後，記憶猶新，並非年代久遠一般人無復記憶，可見系爭土地不符合「須經歷之年代久遠而未曾中斷」之要件云云，並提出工業技術研究院70年及76年航照圖套疊地籍圖為憑。然依上訴人所提出之農林航空測量所70年11月19日、76年8月19日及105年11月5日之航照影像（原審卷第131-136頁）顯示，系爭土地周遭於70年11月19日固尚未呈現目前之路形，惟至76年間古堡街118巷25弄即已因周遭建物之興建而呈現明顯路型，亦與105年間航照圖所顯示之路形相符；再參以前述古堡街118巷25弄1至7號及古堡街118巷25弄17、19、20、21、24、25號等共13筆建物門牌原始編訂日期為73年12月19日等情，更足見系爭土地作為古堡街118巷25弄巷道之一部分，供公眾通行使用迄今已逾30年，並未中斷，且供公眾通行之確切起始日期一般人無復記憶，自符合前開司法院釋字第400號解釋理由書所闡明「經歷之年代久遠而未曾中斷」要件。上訴人上開主張，核與上開航照圖及門牌編訂紀錄所顯示之客觀事實相違，並不可採。又上開釋字第400號解釋理由書中所述之「所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要」一節，其所指始於日據時期、八七水災等僅係舉例說明「經歷之年代久遠」之意涵，並非謂供公眾通行之始點須以該例示之時點相同始能加以認定，上訴人此部分主張，亦非可採。此外，上訴人於105年間買受系爭土地前，實已知悉系爭土地供作道路排水溝渠及鋪設柏油路面道路使用，業據上訴人於原審審理時自承在卷（見原審卷第20頁背面），可見上訴人於明知系爭土地業已供作公眾通行之道路及水溝使用之現況下仍願買受之，上訴人之權利並無受有突襲之處，故上訴人徒以系爭土地為建地，與大法官釋字第400號解釋公用地役權要件及民法地役權取得時效20年之規定不符，不成立公用地役關係云云，亦非可採。
㈥綜上所述，上訴人本件主張均非可採，系爭土地為具有公用
地役關係之現有巷道之一部，堪以認定。被上訴人之機關在系爭土地整建排水側溝及裝設溝蓋、鋪設柏油路面，與公用地役關係之目的相符，上訴人即有容忍他人使用之義務。是上訴人以其所有權受侵害為由，依民法第767條第1項規定，請求被上訴人將如附圖所示編號A1、A2部分之排水溝、柏油路面刨除回復原狀，並將該部分土地返還上訴人，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，經核並無違誤，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
五、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，無一一論述之必要，併予敘明。
六、按法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判；又訴訟費用，由敗訴之當事人負擔，民事訴訟法第87條第1項、第78條分別定有明文。本件上訴人上訴為無理由，第二審訴訟費用即裁判費1,665元，應由上訴人負擔，爰判決如主文第2項所示。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條、第87條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 12 月 20 日
民事第二庭 審判長法 官 林福來
法 官 王參和法 官 黃聖涵以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 108 年 12 月 20 日
書記官 謝明達