臺灣臺南地方法院民事判決 107年度簡上字第106號上 訴 人即 原 告 鄭蕙卿
鄭沁伶共 同訴訟代理人 邱銘峯律師被 上 訴人即 被 告 鄞柏羽上列當事人間請求履行契約等事件，上訴人對於民國107年1月17日本院臺南簡易庭106年度南簡字第1170號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，經本院於民國107年8月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及追加之訴均駁回。
第二審及追加之訴訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。又第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但第255條第1項第2款至第6款之情形，不在此限，同法第446條第1項亦有明定。而前開規定，於簡易訴訟程序之第二審準用之，復為同法第436條之1第3項所明定。查：上訴人於原審主張伊等將幼貓「年糕」出養予被上訴人，被上訴人故意不提供「年糕」適當照料，致「年糕」死亡，乃適用、類推適用兩造於民國104年9月27日簽立之「領養協議書」（下稱系爭協議書），及民法第184條第1項前段規定，請求被上訴人賠償上訴人新臺幣（下同）5萬元，嗣上訴人提起上訴後，追加主張伊等係因被上訴人詐欺取財而出養「年糕」，依民法第184條第1項前段規定，被上訴人應賠償上訴人5萬元（見簡上卷第87頁），另追加請求被上訴人賠償本案第二審律師費用5萬元（見簡上卷第83頁）。經核上訴人追加請求所主張之事實，與原起訴請求主張之基礎事實，均係基於上訴人將「年糕」出養予被上訴人，「年糕」於被上訴人飼養中死亡之事實，基礎事實同一，且訴訟資料及證據亦均共通，宜於同一訴訟程序解決，揆諸前開規定，應予准許。
貳、實體方面：
一、上訴人於原審起訴主張：㈠被上訴人於104年9月底向上訴人領養幼貓「羞羞」（後因遭
被上訴人重摔致重殘，為求健康康復，更名為「康康」），兩造並簽立系爭協議書，然被上訴人於領養「羞羞」後，數度將「羞羞」用力丟擲在地，致「羞羞」幾乎喪失正常視力、受有重度腦創傷症候群，上訴人嗣將「羞羞」接回臺南送醫治療，支出醫療費7,800元，爰依系爭協議書第6、9、10條及不當得利之法律關係，請求被上訴人給付醫療費7,800元、違約金5萬元、第一審律師費用5萬元【「羞羞」部分合計請求107,800元】。
㈡被上訴人復於104年10月間向上訴人領養幼貓「年糕」，「
年糕」竟於被上訴人領養後2週內死亡，「年糕」死亡期間係在系爭協議書第4條所稱「試養期」2週內，故上訴人仍應為「年糕」之所有權人，且臺灣嘉義地方法院105年度朴簡字第138號判決（下稱系爭刑事判決）已認定被上訴人在「年糕」罹病時，故意不提供妥善照顧，致「年糕」死亡之情，故上訴人爰依民法第184條第1項前段規定，及類推適用系爭協議書第9條約定，請求被上訴人賠償5萬元【「年糕」部分請求5萬元】。
㈢上訴人於原審聲明：被上訴人應給付上訴人157,800元，及
自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
二、被上訴人於原審則以：被上訴人同意給付上訴人支出之「羞羞」醫療費7,800元，但「羞羞」原為流浪貓，上訴人並非以對價取得，系爭協議書第9條約定之5萬元違約金過高，應依民法第252條規定酌減違約金。再者，我國民事訴訟制度於第一、二審並非強制律師代理制度，系爭協議書第10條卻約定只要上訴人單方面認定即可逕行起訴並委任律師，無論勝敗均由被上訴人支付律師費用，對被上訴人極不公平，該條款應屬無效，被上訴人應毋庸給付上訴人所支付之第一審律師費用5萬元。另「年糕」所有權已移轉與被上訴人，兩造就領養「年糕」復未簽署任何領養協議書，上訴人就「年糕」死亡乙情，依民法第184條第1項前段規定，及適用、類推適用系爭協議書第9條約定，請求被上訴人賠償5萬元，並無理由等語置辯。並於原審聲明：上訴人之起訴駁回。
三、原審認上訴人就「羞羞」部分之主張均有理由；就「年糕」部分之主張均無理由，而為上訴人一部勝訴、一部敗訴之判決，判命被上訴人應給付上訴人107,800元，及自106年10月20日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，並駁回上訴人其餘之訴。上訴人就駁回部分（即「年糕」部分）不服提起上訴，且於本院追加請求被上訴人應給付上訴人所支出之第二審律師費用5萬元之聲明，並聲明：㈠原判決不利上訴人之部分廢棄；㈡上廢棄部分，被上訴人應給付上訴人5萬元，及自原審起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息；㈢被上訴人應再給付上訴人5萬元，及自民事上訴理由狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。其所陳除與原審相同者外，另補陳：被上訴人收養「羞羞」時，雙方曾簽訂系爭協議書，惟「羞羞」重傷後，被上訴人謊稱「羞羞」係不慎摔落受傷，主動央求上訴人再次出養幼貓，則被上訴人收養「年糕」，應可視為前次領養契約之再次簽訂，故就「年糕」死亡乙情，應類推適用系爭協議書賠償違約金5萬元。況被上訴人收養「年糕」之行為，亦經本院以105年度自字第12號刑事判決認定犯詐欺取財罪，被上訴人詐欺取財之行為，造成上訴人損害，上訴人就詐欺領養「年糕」，並致「年糕」死亡乙情，自得依民法第184條第1項前段規定及類推適用系爭協議書之約定，請求被上訴人賠償5萬元。
四、被上訴人所陳除與原審相同者外，補陳：上訴人不斷對被上訴人提起訴訟，不斷以系爭協議書要求律師費，無限上綱，實不公平，又上訴人關於出養「年糕」部分，主張被上訴人詐欺取財，追加民法第184條第1項為請求權基礎部分，被上訴人主張時效抗辯等語。並聲明：上訴及追加之訴均駁回（至被上訴人敗訴部分，因未據其上訴，業已確定）。
五、兩造不爭執事項（見本院卷第111至114頁）：㈠被上訴人於104年9月、10月間，分別向上訴人領養名為「羞羞」、「年糕」之幼貓各1隻。
㈡被上訴人於領養「羞羞」時，曾由上訴人鄭沁伶代表上訴人
2人與被上訴人簽訂「領養協議書」（即系爭協議書，見調字卷弟12至13頁），領養「年糕」時則未簽立領養協議書。
㈢系爭協議書第6條記載：領養寵物若發生…非自然死亡等不
當飼養情事，…領養方及擔保方同意承擔一切法律及道德追究責任，並支付送養人在協尋領養動物或醫療領養動物期間包含火化之一切費用；第9條記載：遵守動物保護法及有關單位對家畜衛生管理之相關規定外，領養方及擔保方如違反以上任一協議，造成領養動物受傷、死亡、或下落生死不明，經送養人查證屬實，須給付違約金5萬元予送養人；第10條記載：如因本協議書而有訴訟，不論本協議書訴訟勝敗，領養方及擔保方同意支付送養人所委任律師之費用。
㈣被上訴人領養後「羞羞」後，曾數度將「羞羞」丟擲在地，
致「羞羞」幾乎喪失正常視力、重度腦創傷症候群，上訴人乃將「羞羞」接回送醫治療，支出醫療費7,800元。
㈤「年糕」於被上訴人飼養中死亡。
㈥被上訴人因上開不爭執事項四、五之行為，經系爭刑事判決
認犯動物保護法第25條第1項第1款之「非法故意使動物遭受傷害致重要器官功能喪失罪」、「非法故意使動物遭受傷害致死罪」，各判處有期徒刑3月確定。
㈦上訴人主張被上訴人向其等謊稱「羞羞」係因其疏未將貓籠
上鎖，自貓籠爬出後從高處摔落受傷等語，致上訴人陷於錯誤，而同意將「年糕」出養予被上訴人，被上訴人所為涉犯詐欺罪等語，並對被上訴人提起自訴，經本院於107年3月28日以105年度自字第12號刑事判決判處3月（下稱系爭詐欺取財刑事判決），兩造均提起上訴，現由臺灣高等法院臺南分院107年度上易字第325號案件受理。
㈧上訴人提起本件訴訟，支出第一審律師費5萬元，原審駁回
上訴人關於「年糕」因病死亡違約金5萬元之請求，上訴人就該部分提起本件上訴，支出第二審律師費5萬元。
六、得心證之理由：㈠上訴人主張適用或類推系爭協議書第9條，及民法第184條第
1項前段侵權行為法律關係，請求被上訴人就「年糕」死亡部分給付5萬元，是否有理由？⒈上訴人雖主張被上訴人故意不提供適當照料致「年糕」死亡
，被上訴人應適用或類推適用系爭協議書第9條規定賠償上訴人違約金5萬元等語，惟兩造就「年糕」之領養並未簽立領養協議書，為兩造所不爭執，是上訴人主張適用系爭協議書第9條請求被上訴人給付違約金等語，即屬無據。又上訴人復主張類推適用系爭協議書第9條之約定，向被上訴人請求「年糕」死亡之違約金等語，然所謂類推適用，係就法律未規定之事項，比附援引與其性質相類似之規定，加以適用，為基於平等原則及社會通念以填補法律漏洞的方法，倘非法律漏洞，自不生類推適用而補充之問題（最高法院93年度台上字第1718號判決參照）。兩造就出養「年糕」並未簽立領養協議書，自非類推適用之範疇，況上訴人並未提出積極證據資料證明出養「年糕」時，兩造亦約定得適用或類推適用系爭協議書，故上訴人上開之主張尚乏依據。依上，上訴人就「年糕」死亡乙情，請求適用或類推適用系爭協議書，請求被上訴人賠償違約金5萬元，並無理由。
⒉上訴人主張被上訴人故意不提供適當照料致「年糕」死亡，
侵害上訴人對「年糕」之所有權，致上訴人受有損害，被上訴人應依民法第184條第1項前段賠償上訴人5萬元等語，惟按動產物權之讓與，非將動產交付，不生效力，民法第761條定有明文。次按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。民法第184條第1項前段定有明文。查：上訴人將「年糕」出養予被上訴人，且將之交付被上訴人時，上訴人對「年糕」之所有權，自已移轉與被上訴人，上訴人主張被上訴人故意不提供適當照料致「年糕」死亡之行為，侵害其等對「年糕」之所有權等語，並非可採。從而，上訴人本於民法第184條第1項前段之規定，請求被上訴人賠償5萬元，為無理由，應予駁回。
⒊上訴人復主張伊因被上訴人謊稱「羞羞」係自貓籠爬出後從
高處摔落受傷，致伊等陷於錯誤，始同意將「年糕」出養予被上訴人，被上訴人所為經系爭詐欺取財刑事判決判處犯詐欺取財罪，被上訴人應依民法第184條第1項前段賠償上訴人損失5萬元等語。惟按因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，2年間不行使而消滅，民法第197條第1項定有明文。又關於侵權行為損害賠償請求權之消滅時效，應以請求權人實際知悉損害及賠償義務人時起算，非以知悉賠償義務人因侵權行為所構成之犯罪行為經檢察官起訴，或法院判決有罪為準（最高法院72年台上字第738號判例參照）。查：被上訴人領養「年糕」2週後，即向上訴人表示「年糕」失蹤，上訴人心生懷疑，遂於104年11月12日至被上訴人當時位於嘉義住處拜訪查看，發現被上訴人房間牆壁有血跡，經質問被上訴人，被上訴人即坦承「年糕」已經死亡，上訴人乃連繫嘉義市動保協會，發現被上訴人曾多次領養貓咪後，不久後即無法交代貓咪行蹤，上訴人並以被上訴人傷害「羞羞」及殺害「年糕」為由，於104年12月8日提起被上訴人違反動物保護法之刑事告訴狀，該刑事告訴狀中即指摘被上訴人傷害「羞羞」、殺害「年糕」，請盡速偵辦等節，有系爭刑事判決全卷資料在卷可按，是堪認上訴人至遲於104年12月8日即已知悉被上訴人傷害「羞羞」，以及謊稱「羞羞」自貓籠爬出後從高處摔落受傷為由，而得以收養「年糕」之行為，惟上訴人遲至107年6月21日始具狀追加此部分之侵權行為損害賠償訴訟，顯然已逾2年時效，是被上訴人辯稱罹於時效而拒絕賠償，即屬有據。㈡上訴人主張依系爭協議書第10條，請求被上訴人給付本案第
二審律師費用5萬元，是否有理由？本件上訴人因原審判決駁回「年糕」部分之請求而提起上訴，並就「年糕」部分追加請求被上訴人給付本案第二審律師費用5萬元，然兩造就「年糕」之領養並未簽立領養協議書，為兩造所不爭執，是上訴人以系爭協議書第10條約定，請求被上訴人給付本案第二審律師費用5萬元，即屬無據。
七、綜上所述，上訴人上訴主張適用或類推系爭協議書第9條，及依民法第184條第1項前段侵權行為之法律關係，請求被上訴人就「年糕」死亡乙情，賠償上訴人5萬元，及自原審起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。原審就上開部分，為上訴人敗訴之判決，於法並無違誤。上訴意旨指摘原審判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。又上訴人追加請求被上訴人以詐欺取財手段而收養「年糕」，依民法第184條第1項前段侵權行為之法律關係，請求被上訴人賠償上訴人5萬元，及依系爭協議書第10條約定，追加請求被上訴人應賠償本案第二審律師費用5萬元，及自民事上訴理由狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，均無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與本判決之結果不生影響，爰不另為贅論，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 8 月 21 日
民事第三庭 審判長法 官 蘇正賢
法 官 張玉萱法 官 王淑惠以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 107 年 8 月 21 日
書記官 陳鈺翰