臺灣臺南地方法院民事判決107年度簡上字第297號上 訴 人 江玉盆訴訟代理人 郭栢浚律師
林士龍律師彭大勇律師被上訴人 陳憲耀訴訟代理人 蔡東泉律師
黃致穎律師上列當事人間請求給付租金事件，上訴人對於民國107年11月21日本院臺南簡易庭107年度南簡字第287號第一審判決提起上訴，被上訴人並為訴之擴張，經本院於110年4月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文㈠原判決關於命上訴人給付逾「自民國107年2月10日起至返還前
項土地之日止，按月給付被上訴人新臺幣77元」部分；及該部分假執行之宣告，均廢棄。
㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
㈢其餘上訴駁回。
㈣原判決主文第一項更正為：上訴人應將坐落臺南市○○區○○段000
地號土地上如附圖即內政部國土測繪中心109年4月27日補充鑑定圖所示編號①西側1樓牆壁(混凝土)，面積2.73平方公尺；編號②西側2樓牆壁(磁磚)，面積3.08平方公尺；編號③西側3樓牆壁(鋼柱)，面積2.15平方公尺；編號④建物西側後方2樓鐵皮屋，面積0.67平方公尺；編號⑤建物西側後方2樓雨遮，面積0.16平方公尺；編號⑥建物西側後方3樓雨遮，面積0.21平方公尺；編號⑦建物西側後方2樓欄杆，面積0.24平方公尺；編號⑧建物西側後方3樓欄杆，面積0.57平方公尺；編號⑨建號西側後方磚造圍牆，面積0.60平方公尺，予以拆除，並將上開部分土地返還被上訴人。
㈤被上訴人擴張之訴駁回。
㈥第一審(除廢棄部分外)、第二審(含擴張之訴）訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、按當事人於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但被告同意者；又不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第1款、第256條分別定有明文。被上訴人於原審主張上訴人所有之門牌號碼臺南市○○區○○路00號房屋(下稱系爭52號房屋)無權占用其所有之臺南市○○區○○段000地號土地（下稱系爭土地），請求上訴人拆除如內政部國土測繪中心（下稱國土測繪中心）民國107年5月24日鑑定圖即原判決附圖編號乙著黃色區域即系爭52號房屋2樓西側牆壁外緣面積5.25平方公尺，及原判決附圖編號甲著綠色區域即系爭52號房屋磚造圍牆外緣面積0.97平方公尺部分，並將土地騰空交還予上訴人；並自起訴狀繕本送達翌日起至交還前開占用土地之日止，按月給付被上訴人相當於租金之不當得利新臺幣（下同）143元。嗣經本院囑託國土測繪中心補充鑑定後，被上訴人依國土測繪中心109年4月27日補充鑑定圖（下稱附圖），請求拆屋還地之位置、面積及相當於租金之不當得利數額之擴張起訴聲明如後述（見本院卷㈣第150頁），經核被上訴人係不變更訴訟標的，而補充或更正其事實上之陳述，非為訴之變更或追加，是被上訴人所為起訴聲明之擴張，程序上應予准許，先予敘明。
二、被上訴人主張：系爭土地為被上訴人所有，其上有被上訴人配偶吳千維所有之同段282建號建物即門牌號碼臺南市○○區○○路00號房屋(下稱56號房屋），系爭土地東側毗鄰同段229地號土地(下稱229地號土地)，其上有上訴人所有之同段231建號建物即系爭52號房屋，吳千維所有56號房屋與上訴人所有系爭52號房屋相鄰。上訴人於105年間雇工在系爭 52號房屋違法增建3樓及4樓，經臺南市政府工務局勒令停工後，上訴人仍繼續施工，上訴人前曾向臺南市歸仁地政事務所申請鑑界229地號土地，經臺南市歸仁地政事務所於107年1月17日測量結果，被上訴人始知悉系爭52號房屋無權占用系爭土地，被上訴人提起本件訴訟後，原審及本院先後囑託國土測繪中心測量及補充測量結果，系爭52號房屋無權占用系爭土地之位置及面積如國土測繪中心109年4月27日補充鑑定圖（即附圖）所示編號①至⑨著色區域。又上訴人基於私利，故意違法越界增建，應予拆除始符合公共利益，不能藉詞拆除越界房屋危及結構安全，而認被上訴人有權利濫用之情事，況兩屋緊密相連，如不拆除越界部分，恐將造成日後56號房屋面臨火災等問題時，無法自救，此係對被上訴人財產之重大侵害。台南市土木技師公會鑑定報告（下稱土木技師鑑定報告）固認定拆除系爭52號房屋越界占用系爭土地部分會造成建築物結構體的不安全，然土木技師鑑定報告並未說明施作修復工程補強結構後，是否即可除去結構體不安全，且鑑定人並未親至系爭52號房屋2、3樓室內、頂層室外履勘，鑑定報告有諸多錯誤之處，不能採為裁判之依據。爰依民法第767條第1項規定請求上訴人拆除系爭52號房屋無權占用系爭土地部分，並返還無權占用之土地予被上訴人。另上訴人無權占用系爭土地，受有使用土地之利益，其獲利並無法律上之原因，致被上訴人受有損害，併依民法第179條規定，請求上訴人按無權占用面積共10.41平方公尺，依系爭土地107年度1月申報地價2,766.4元之年息10％計算，返還自起訴狀繕本送達翌日即107年2月10日起至返還占用土地之日止，按月給付相當於租金之不當得利280元等語。
三、上訴人則以：系爭52號房屋係訴外人楊明清於64年間合法起造，當時牆面並未越界，於74年間實施地籍重測時亦無越界，上訴人於104年11月18日向訴外人黃桂英購買229地號土地及其上系爭52號房屋，不知系爭52號房屋越界占用系爭土地。被上訴人於83年間以其配偶吳千維名義在緊鄰系爭52號建物牆面興建56號房屋1、2樓，嗣再自行增建3、4樓，故被上訴人購地及建造房屋之初，均有機會測量土地界址線，然被上訴人並未主張系爭52號房屋越界，仍緊臨系爭52號房屋建築56號房屋，顯見系爭52號房屋於64年間起造時並未越界。
又臺南市歸仁地政事務所測量員王琮男在臺灣臺南地方檢察署107年度偵字第15787號案件中之證詞，可證明系爭土地與229地號土地有舊有水泥界樁之存在，且因地震、測量設備、埋樁方式及位置等因素可能造成經界線位移等情，故兩造於106年間仍以舊水泥界樁為經界線。系爭52號房屋1樓、2樓及騎樓為合法建築且已辦理保存登記，並非增建之違章建築，上訴人在原有1、2樓基礎上增建3樓(4樓部分已拆除)，且沿舊有界樁之地籍線施工，並無竊占及故意越界，臺南市政府工務局僅係針對增建部分發函要求上訴人拆除。又系爭52號房屋東西兩側牆壁經臺南市政府工務局核准為共同壁，縱因鑑界方式或因科技演變或因地震等原因產生位移而有越界，亦應依臺南市政府工務局核准之建築執照、使用執照所示樓層範圍、建築結構等予以合法保存，否則無異使合法之建築執照、使用執照自始違法，被上訴人訴請拆除，係以民事判決審查工務局核照之行政行為，逾越民事訴訟審判權範圍。縱在物理上、技術上能拆除占用系爭土地之系爭52號房屋一部分，然拆除修復後之狀態已非原有核准之建築執照、使用執照結構，將致合法建築執照、使用執照之內容變更失效，損及建築執照等公文書之正確性，有害公益性，屬權利濫用。又系爭52號房屋西側即主體磚造牆面、樑柱及相連之樓板與56號房屋1樓、2樓、3樓增建部分幾乎完全緊連，上訴人整修時自不可能再自牆體外部加工拆除，且依現今工法難以機器或人工拆除，將使系爭52號房屋主體結構及以外之結構損壞不堪用，形同應完全拆除。又土木技師鑑定報告認定拆除及修復費用至少需費161萬餘元，此與被上訴人欲取回之主體建物部分越界之最大投影面積僅3.256平方公尺(上訴人就不影響結構之磚造圍牆部分願意拆除)，依公告現值每平方公尺15,583元計算，僅約50,738元土地利益，實屬過於懸殊，且占用部分之土地為極細長之土地，無法為一般利用，上訴人再三表明有價購意願，遭被上訴人回絕，被上訴人請求拆除已構成權利濫用。再者，拆除系爭52號房屋西側牆面，不僅可能危及相連之三棟建物產生崩塌或裂縫，56號房屋3、4樓亦可能因結構問題而受損更為嚴重，且拆除工程進行不易，嚴重影響公共利益及眾人公共安全。系爭52號房屋增建部分已依附於合法結構，難以單獨施工拆除，否則會影響結構，施工困難度更高，土木技師鑑定報告未評估得分別拆除、修補，縱拆除部分增建結構設施或2、3樓雨遮、欄杆、鐵皮設施等部分，亦無法回復1樓地基之土地部分，故應整體不予拆除。至上訴人在露台處加設欄杆，該欄杆均在先前之各樓層結構體範圍內，雨遮、鐵皮屋為防水之用，均建築在牆壁範圍內才符現狀，此部分附屬物均具有安全、防水等功能，且不妨害被上訴人，基於安全目的應無庸拆除。另系爭土地附近少有工業或著名之經濟活動，非繁榮商圈，人煙稀少，係關廟區之邊緣地區，被上訴人請求按土地申報地價年息10％計算不當得利，顯然過高等語，資為抗辯。
四、原審為被上訴人一部勝訴、一部敗訴判決，判命上訴人應將系爭土地上如原判決附圖即內政部國土測繪中心107年5月24日鑑定圖所示編號甲(著綠色區域，面積0.97平方公尺)、乙(著黃色區域，面積5.25平方公尺)部分之建物拆除，並將上開土地交還被上訴人；且上訴人應自107年2月10日起至返還上開土地之日止，按月給付被上訴人143元；併就被上訴人勝訴部分為准假執行之宣告，上訴人供擔保免為假執行之宣告。上訴人對於敗訴部分聲明不服，提起上訴，並聲明：㈠原判決廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。並更正及擴張起訴聲明：㈠上訴人應將系爭土地上如國土測繪中心109年4月27日補充鑑定圖編號①西側1樓牆壁(混凝土)(著藍色區域)，面積2.73平方公尺。編號②西側2樓牆壁(磁磚)(著藍色區域)，面積3.08平方公尺。編號③西側3樓牆壁(鋼柱)(著藍色區域)，面積2.15平方公尺。
編號④建物西側後方2樓鐵皮屋(著綠色區域)，面積0.67平方公尺。編號⑤建物西側後方2樓雨遮(著黃色區域)，面積0.14平方公尺。編號⑥建物西側後方3樓雨遮(著黃色區域)，面積
0.21平方公尺。編號⑦建物西側後方2樓欄杆(著紫紅色區域)，面積0.24平方公尺。編號⑧建物西側後方3樓欄杆(著紫紅色區域)，面積0.57平方公尺。編號⑨建號西側後方磚造圍牆(著紅色區域)，面積0.60平方公尺，予以拆除，並將上開土地交還給被上訴人。㈡上訴人應自107年2月10日起至交還第一項所示之土地之日止，按月給付上訴人280元。
五、本件依民事訴訟法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議兩造不爭執事項如下（見本院卷㈣第154-155頁）：㈠被上訴人於80年3月4日以買賣為原因登記為臺南市○○區○○段0
00地號土地（即系爭土地）之所有權人，系爭土地上有被上訴人配偶吳千維所有同段282建號建物即門牌號碼臺南市○○區○○路00號房屋(下稱56號房屋）。
㈡系爭土地東側毗鄰同段229地號土地及其上同段231建號建物
即門牌號碼臺南市○○區○○路00號房屋(下稱系爭52號房屋)原為訴外人黃桂英所有，上訴人於104年11月18日向黃桂英買受上開房地，並於同年12月23日辦畢所有權移轉登記。㈢系爭52號房屋於64年10月7日建築完成，於78年2月16日辦畢
建物所有權第一次登記，編列為臺南縣○○鄉○○段000○號，係鋼筋混凝土加強磚造2層樓房建物，總面積為148.82平方公尺。
㈣上訴人所有系爭52號房屋西側之1樓牆壁(混凝土)、2樓牆壁(
磁磚)、3樓牆壁(鋼柱)、後方2樓鐵皮屋、後方2樓雨遮、後方3樓雨遮、後方2樓欄杆、後方3樓欄杆、後方磚造圍牆占用系爭土地之位置、寬度、長度及面積，如內政部國土測繪中心109年4月27日補充鑑定圖編號①至⑨所示。
㈤上訴人與其夫楊立國於105年7月18日前某日，未向臺南市政
府申請許可領得建築執照，即僱工增建系爭52號房屋3樓及4樓，經臺南市政府於105年7月20日派員至現場勘查，發現系爭52號房屋興建中之建築物係違章建築，先後於105年8月31日、107年1月31日發函通知上訴人停工，上訴人收受該函文後，仍繼續施工之行為，經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查後，認上訴人涉犯建築法第93條之非法復工經制止不從罪嫌，以107年度偵字第15787號提起公訴，因上訴人與其夫楊立國二人均已於刑事案件審理中自白犯罪，由本院以108年度簡字第1373號刑事簡易判決各判處上訴人與其夫楊立國拘役20日，得易科罰金確定在案。
㈥被上訴人及其配偶吳千維以上訴人及其配偶楊立國違法修建
、增建、改建系爭52號房屋致56號房屋受有損害為由，另案請求上訴人及其配偶楊立國連帶賠償房屋修繕費用、房屋因受損害減少之價值及居住安寧人格權之非財產上之損害，經本院以105年度訴字第1443號判命上訴人或其配偶楊立國賠償修復費用為358,373元，駁回被上訴人其餘請求，被上訴人不服提起上訴，現由臺灣高等法院臺南分院以108年度上易字第86號審理中。
六、本院判斷之理由：㈠系爭52號房屋之一部占用系爭土地：
⑴被上訴人於80年3月4日以買賣為原因登記為系爭土地之所有
權人，系爭土地上有被上訴人配偶吳千維所有之56號房屋；系爭土地東側毗鄰同段229地號土地，其上建有系爭52號房屋，229地號土地及系爭52號房屋原為訴外人黃桂英所有，上訴人於104年11月18日向黃桂英買受上開房地，並於同年12月23日辦畢所有權移轉登記。又系爭52號房屋於64年10月7日建築完成，於78年2月16日辦理建物所有權第一次登記，編列為臺南縣○○鄉○○段000○號，係鋼筋混凝土加強磚造2層樓房建物，總面積為148.82平方公尺之事實，為兩造所不爭執(見不爭執事項㈠㈡㈢)；佐以系爭52號房屋辦理建物所有權第一次登記即79年6月29日修正前之土地登記規則第69條第1項規定：「申請建物所有權第一次登記前，應先向登記機關申請建物勘測，建物屬區分所有者，其共同使用部分於勘測時，除有特殊情形者外，應測繪於各區分所有建物之內。」可知系爭52號房屋於64年10月7興建完成後，經職司土地測量專業之地政機關測量，認定系爭52號房屋確係坐落於229地號土地，而於78年2月16日准予依坐落位置辦理第一次建物保存登記無訛。
⑵74年5月間辦理229地號土地之地籍圖重測，此有229地號土地
登記簿可參(見原審卷第119頁)，而依土地法第46條之1，及同條之2第1項，暨第47條授權中央地政機關所訂之地籍測量實施規則第185條等規定主旨，在以較科學方法，更新測量技術和儀器，普收測量整理實效，使地籍登記趨於正確，以杜糾紛（最高法院69年度台上字第3426號裁判要旨參照），是依土地法第46條之1至第46條之3規定所為地籍圖重測，純為地政機關基於職權提供土地測量技術上之服務，將人民原有土地所有權範圍，利用地籍調查及測量等方法，將其完整正確反映於地籍圖，初無增減人民私權之效力，此亦經司法院大法官會議釋字第374號解釋在案。原審囑託國土測繪中心鑑測人員使用精密電子測距經緯儀，在系爭土地附近施測導線測量及布設圖根導線點，經檢核閉合後，以各圖根導線點為基點，分別施測系爭土地及附近各界址點，並計算其坐標值輸入電腦，以自動繪圖儀展繪於鑑測原圖上(同地籍圖比例尺1/500)，然後依據臺南市歸仁地政事務所保管之地籍圖、圖解地籍圖數值化成果等資料，展繪於本案有關土地地籍圖經界線，與前項成果核對檢核後，測定於鑑測原圖上，作成比例尺1/500鑑定圖，鑑測結果顯示圖示Ａ－Ｂ黑色連接線為系爭土地與229地號土地間地籍圖經界線位置。另Ａ(水泥樁）、Ｂ1(紅漆）點為法官現場所述地政事務所實地測定界址點位置，其中Ｂ1點位於Ａ－Ｂ黑色連接線延長線上，故無論以Ａ－Ｂ連接線或Ａ－Ｂ1連接線為準，均不影響本案逾越使用之鑑測結果，此有國土測繪中心107年5月31日測籍字第1070001916號函附鑑定書暨鑑定圖在卷可按(見原審卷第81-83頁)，堪認國土測繪中心係依據歸仁地政事務所保存之地籍圖、圖解地籍圖數值化成果等資料，利用精密電子測距經緯儀等儀器計算坐標值，測繪系爭土地與229地號土地之界址線，方始作成上開鑑定圖，而座標位置或數值不因地貌、地形等變更而發生改變，除非人為更改該座標數值，此乃社會通常之觀念，因此，國土測繪中心鑑測系爭土地與229地號土地之界址為如原審判決附圖所示Ａ－Ｂ黑色連接實線，應屬專業可信。
⑶本院就系爭52號房屋西側牆壁1、2、3樓，西側後方2樓鐵皮
屋，2、3樓雨遮，西側後方2、3樓欄杆、磚造圍牆越界部分再囑託國土測繪中心補充鑑定結果，系爭52號房屋西側之1樓牆壁(混凝土)、2樓牆壁(磁磚)、3樓牆壁(鋼柱)、後方2樓鐵皮屋、後方2樓雨遮、後方3樓雨遮、後方2樓欄杆、後方3樓欄杆、後方磚造圍牆占用系爭土地之位置、寬度、長度及面積，如本判決附圖編號①至⑨著色區域之事實，為兩造所不爭執（見不爭執事項㈣)，且經本院於109年4月13日至現場履勘及囑託國土測繪中心補充鑑定測量，製有本院勘驗測量筆錄、現場照片及國土測繪中心109年4月29日測籍字第1091301155號函附補充鑑定圖在卷可稽（見本院卷㈡第379-399頁），是上訴人所有系爭52號房屋一部分占用系爭土地如附圖編號①至⑨著色區域之事實，可信為真實。
㈡上訴人並無占用系爭土地之合法權源：
⑴按以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有
權存在之事實無爭執，而抗辯非無權占有者，應就其取得占有係有正當權源之事實負舉證責任（最高法院號108年度台上字第1890號判決意旨參照）。上訴人對於其所有之系爭52號房屋，占用系爭土地如附圖編號①至⑨所示區域之事實，並不爭執（見不爭執事項㈣)，惟其並未舉證證明有何正當合法之占有權源，則其前開占用系爭土地，已構成侵害被上訴人就系爭土地所有權之行使，被上訴人依民法第767條第1項規定請求上訴人拆除系爭52號房屋占用系爭土地如附圖編號①至⑨著色區域，並返還該部分土地，即屬有據。
⑵按土地所有人建築房屋非因故意或重大過失逾越地界者，鄰
地所有人如知其越界而不即提出異議，不得請求移去或變更其房屋；土地所有人建築房屋逾越地界，鄰地所有人請求移去或變更時，法院得斟酌公共利益及當事人利益，免為全部或一部之移去或變更，民法第796條第1項、第796條之1第1項固分別定有明文。惟其規定既祇限於房屋，苟非房屋或該房屋本體依附為建築基礎之地上物，而應視為房屋之一部者，即無上開條文之適用。是非屬房屋構成部分之牆垣、豬欄、狗舍或屋外之簡陋廚廁等，並非前揭鄰地所有人不得移去或變更或法院得斟酌公共利益及當事人利益免為移去或變更之房屋。查上訴人逾越地界占用系爭土地上、下之雨遮、欄杆等，俱非房屋本體之構成部分，依前說明，尚無民法第796條、第796條之1規定之適用。又類推適用，係就法律未規定之事項，比附援引與其性質相類似之規定，加以適用，為基於平等原則及社會通念以填補法律漏洞的方法，苟因立法政策上之考量而未為規範，核屬立法論上之問題，既非法律漏洞，並無類推適用之餘地。稽諸民法第796條、第796條之1規定之越界建築，明文限於房屋，同法第796條之2另明定前二條規定，於具有與房屋價值相當之其他建築物準用之。考其立法目的，係因房屋以外之建築物價值超越前者，事所恆有，若一律不予保障，乃有害於社會經濟，惟為兼顧鄰地所有人之權益，權衡輕重，自應限於以具有與房屋價值相當之其他建築物，始得準用前二條之規定。是依前揭各條文規範意旨觀察，如非房屋或與房屋價值相當之其他建築物，其越界建築，尚非立法之不足所造成之法律漏洞，自無類推適用民法第796條、第796條之1規定之餘地。附圖編號④至⑨著色區域為系爭52號房屋西側後方2樓鐵皮屋、2樓及3樓雨遮、2樓及3樓欄杆、磚造圍牆，均非房屋本體或依附為建築基礎之地上物，且其價值難認與房屋相當，應認無民法第796條、第796條之1規定之適用或類推適用。至附圖編號①至③著色區域為系爭52號房屋西側1樓、2樓、3樓之牆壁，固屬房屋本體部分，然上訴人並未舉證證明被上訴人知其越界而不即提出異議，依上說明，上訴人自不得依民法第796條第1項之規定，主張被上訴人不得請求拆除越界占用部分。㈢上訴人主張系爭52號房屋1、2樓有辦理保存登記，於64年間
起造時並未占用系爭土地，西側牆壁於64年間申請建築執照時經工務局核准共同壁，且與56號房屋相連，上訴人於104年買受後，不可能在相連之西側牆面施工，上訴人依原有1、2樓基礎增建3樓，西側1、2、3樓牆面並未越界，縱因科技演變或地震等原因產生位移而有越界，亦應依工務局核准之使用執照、建築執照所示樓層範圍、建築結構予以合法保存乙節。惟查：
⑴證人王琮男在臺灣臺南地方法院檢察署107年度偵字第15787
號上訴人被訴竊佔案件偵訊中證稱：我於107年1月17日前往上址鑑測界址，發現該處有1個舊界樁，沿著舊界樁界線内有1道紅色磚牆（指108年1月14日現場履勘照片第9張），我當天測量時，重新設立界樁，新、舊界樁位置有些微不同，以前是用平板技術去測量，現在用衛星定位技術測量，可能因測量技術造成界椿位置些許不同等語，有臺灣臺南地方法院檢察署檢察官107年度偵字第15787號不起訴處分書影本可按（本院卷㈡第27頁），參酌上訴人於原審提出新、舊水泥界樁照片(見原審卷第135-139），至多僅能證明證人王琮男於107年1月17日前往該處測量前，該處已有一支舊界樁，且系爭52號房屋附屬磚造圍牆係沿舊界樁界址建造之事實而已，惟該舊界樁所在位置是否即為系爭52號房屋於64年間起造時，地政事務所測量界址時所埋設之原始位置，並非無疑，且國土測繪中心依據歸仁地政事務所保存之地籍圖、圖解地籍圖數值化成果等資料，利用精密電子測距經緯儀等儀器計算坐標值，測繪系爭土地與229地號土地界址線為如附圖所示Ａ－Ｂ黑色連接實線，已如上述，是依上訴人所提出之新、舊水泥界樁照片及證人王琮男前開證詞，尚無從認定系爭土地與229地號土地之界址線應以舊水泥界椿為基準，上訴人此部分主張，即難採認。⑵系爭52號房屋於64年10月7日建築完成後，向主管建築機關申
請核發64南使1680號使用執照，此有建物登記第一類謄本附卷可憑（見原審卷第31頁)，而依當時有效之建築法第70條第1項規定：「建築工程完竣後，應由起造人會同承造人及監造人申請使用執照。直轄市、縣（市）（局）主管建築機關應自接到申請之日起，十日內派員查驗完竣。其主要構造、室內隔間及建築物設備等與計設圖樣相符者，發給使用執照」。是以建築物申請發給使用執照，須經主管建築機關派員查驗主要構造、室內隔間及建築物主要設備等與核定工程圖樣完全相符時，主管建築機關始准予核發使用執照，依上規定可推知系爭52號房屋於建築完成時，其主要建材、層數、面積及坐落之位置等各項要件，須與核定工程圖樣完全相符，主管建築機關始准予核發使用執照，則就核准興建之建物為擴建、增建之時點，依一般社會常情，當在合法取得使用執照之後。復參酌系爭52號房屋於78年2月16日辦理第一次所有權登記時，面積及坐落位置，應與建物登記謄本及建物測量成果圖所示之內容相符等情，已如前述，且佐以上訴人於原審自陳：其於104年購買系爭52號房屋後，因房屋老舊及 105年地震因素而將房屋翻修整理等語（見原審卷第39頁），並提出房屋出售前後、翻修前後照片為證（見本院卷㈠第89-95頁），足認系爭52號房屋翻修後整棟外觀已明顯不同，且本判決附圖所示編號①②③著色區域即系爭52號房屋西側1樓、2樓、3樓牆壁確在翻修範圍。依上開各情，堪可認定系爭52號房屋於78年2月16日辦理建物所有權第一次登記之後，或因上訴人之前手曾進行房屋整修，或因上訴人於104年購買後進行全棟翻修，致發生房屋逾越地界線占用系爭土地之結果。上訴人抗辯系爭52號房屋越界肇因於非人為因素之經界位移，並無可採。
⑶又所謂共同壁係指相鄰二宗建築基地各別所有之建築物，所
共同使用以地界中心線上構築之牆、柱及樑之構造物（臺南市建築管理自治條例未就共同壁特別定義，參照臺北市建築管理自治條例及高雄市建築管理自治條例關於共同壁之定義規定），是「共同壁」自須二建物有「共同使用」之牆、柱及樑等構造物，始足當之。查，系爭52號房屋係依改制前臺南縣政府(64)南建局造字第1823號建照執照興建(見本院卷㈠第319-321頁)，應適用60年12月22日修正公布之建築法(建築法於65年1月8日再度修正，併予敘明)，該版本之建築法第30條、第101條分別規定「起造人申請建造執照或雜項執照時，應備具申請書、土地權利證明文件、工程圖樣及說明書。」、「省（市）政府得依據地方情形，分別訂定建築管理規則，報經內政部核定後實施。」，依臺灣省政府於62年9月12日制訂公布之臺灣省建築管理規則(已於94年6月20日廢止)規定使用共同壁者，應檢附協定書，由此可知，於系爭52號房屋於64年間興建時，如有使用共同壁者，須檢附共同壁協定書向主管機關請領建造執照。上訴人主張系爭52號西側牆壁於64年間申請建造執照時，業經工務局核准共同壁云云，惟其並未就此部分提出使用共同壁協定書以實其說，是其僅依系爭52號房屋配置圖（見本院卷㈢第95頁）、建物平面尺寸及各層平面圖（見本院卷㈢第129、153-157頁），主張系爭52號房屋東、西兩側牆壁之壁心至壁心間量測距離為4.24公尺，各樓層面積亦以4.24公尺度計算，土木技師量測之壁心距離亦為4.24公尺，逕予推論系爭52號房屋1、2樓西側牆壁於64年間申請建造執照時，經工務局核准之共同壁云云，自非可取。
⑷再按使用執照，於建築物之主要構造，室內隔間及建築物主
要設備等與設計圖樣相符者，即可發給，此觀65年1月8日修正公布前之建築法第70條第1項規定自明。依同法第73條第1項前段規定，建築物非經領得使用執照，不准接水、接電及使用。次按，申請建築物所有權第一次（保存）登記前，應先向登記機關申請建物勘測；而申請建築物所有權第一次登記，應提出建築物平面圖、位置圖及使用執照，為84年7月12日修正發布前土地登記規則第69條前段及第70條第1項所明定。足見建築管理機關就建築物所核發之使用執照，及地政機關就建物所有權第一次登記前所為之建物勘測，均無確認建築物所占基地實體上權源之作用，要難以取得建築管理機關所發建築物使用執照或地政機關就建築物所有權第一次登記，主張係有權占有其基地（最高法院96年度台上字第1110號判決參照），是上訴人以系爭52號房屋1、2樓已領有使用執照、建造執照，而謂系爭52號房屋應合法保存云云，並無可採。㈣被上訴人並無權利濫用情事：
⑴按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目
的。行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第148條定有明文。所謂不得以損害他人為主要目的，係在限制權利人行使權利，專以損害他人為主要目的；若當事人行使權利，雖足使他人喪失利益，苟非以損害他人為主要目的，即不受此限制(最高法院108年度台上字第101號判決意旨參照)。又所謂權利濫用，係指外觀上徒具權利行使之形式，實質上違背法律之根本精神，亦即與權利之社會作用及其目的相背馳者而言(最高法院109年度台上字第1646號判決意旨參照)。易言之，行使權利因逾越權利之本質及經濟目的、或逾越社會觀念所允許之界限，始為權利之濫用。上訴人主張拆除系爭52號房屋如本判決附圖編號①至⑨著色區域將危及建築物結構體安全、損及西側56號建物及東側50號建物，且被上訴人取回之系爭土地為狹長型土地，無法建築、通行、種植，亦無法施作防水，反因縫隙更大而使兩造房屋漏水，拆除及補強費用高達160多萬元，被上訴人就遭占用系爭土地以公告現值計算不超出10萬元，利益極少，被上訴人顯屬權利濫用云云。經查：
⑴本院囑託台南市土木技師公會就拆除系爭52號房屋如附圖編
號①至⑨著色區域，是否影響房屋結構安全及所需拆除、修補費用若干，經台南市土木技師公會鑑定結果認定：經結構計算分析，Model_l(未拆除前之模型)各樓層柱應力分析皆合格，Model_2(編號①至⑨所示區域6根柱及後棟增建型鋼1根柱切割後縮小斷面之模型），則各樓層該7根柱斷面減少情況下，應力分析後皆不合格，有安全上之疑慮。此外，箍筋的作用是滿足斜截面抗剪強度，並聯結受力主筋和受壓區混凝土使其共同工作用來固定，更是攸關建築物的耐震能力。因此實際拆除施工切斷柱體使箍繫筋無法提供圍束能力，核心混凝土容易崩裂，必然造成建築物結構體之不安全。由於系爭52號房屋需將毗鄰被上訴56號房屋相關梁柱牆體及相關地坪等皆敲除重作，需設置結構臨時鋼支撐以避免拆除過程建築物倒塌，因此拆除及修補費用需包含：拆除工程(含結構臨時鋼支撐、施工架、拆除既有磚牆及RC或鋼構梁、柱、樓板、地坪等切割打除），建築工程(梁柱基礎及磚牆復原)，修復工程(含既有梁柱牆鋼筋截斷處理、天花板、地坪、樓梯、廁所及室内裝潢與水電等修復)等直接工程費用，另含其他零星材料、工資及廢料清理及運什費、管理費等間接工程費用，合計1,613,276元，有該會109年8月18日(109)南土技字第1155號函附案號108-169鑑定報告書乙份在卷可參(見本院卷㈢第19-265頁)，是上訴人主張拆除系爭52號房屋越界使用系爭土地部分會影響房屋整體結構安全等語，固非無憑。惟系爭52號房屋拆除越界部分，依台南市土木技師公會提供上開方法修補後，可回復原結構體等情，亦據該會於109年12月12日以（109）南土技字第1970號函覆明確在卷（見本院卷㈣第9-10頁），則上訴人於拆除後，採用適宜工法修補即可回復其原結構體，堪可認定。⑵又系爭52號房屋興建於64年間，建築結構為磚Ｒ.Ｃ造，當時之
工程造價僅17萬6,000元，有上訴人提出之臺南市政府工務局105年8月9日南市工管一字第1050836525號函可按(見本院卷㈠第319-321頁)，足證系爭52號房屋結構單純，依其建材及外觀，經濟價值及耐用程度應較一般建築為低，且迄至上訴人買受時，業經使用逾40年，價值已有相當之減損。上訴人於104年購買系爭52號房屋後加以翻修，非拆除重建，系爭52號房屋無權占用系爭土地之部分如附圖所示編號①西側之1樓牆壁(混凝土)、編號②2樓牆壁(磁磚)、編號③3樓牆壁(鋼柱)、編號④建物西側後方2樓鐵皮屋、編號⑤建物西側後方2樓雨遮、編號⑥建物西側後方3樓雨遮、編號⑦建物西側後方2樓欄杆、編號⑧建物西側後方3樓欄杆、編號⑨建物西側後方磚造圍牆，其中編號⑤⑥雨遮係以遮陽、擋雨為目的，編號⑦⑧⑨欄杆、圍牆係防止外人進入之安全設施，均非建築主體，縱予拆除，應不影響建物結構安全，且不損及整體建物，拆除對上訴人之損害非鉅。另編號④鐵皮屋非屬混凝土建築物，若拆除前進行充份評估、防護並由專業合格廠商施作，即可兼顧鐵皮屋之結構安全。至編號①②③西側1樓牆壁(混凝土)、2樓牆壁(磁磚)、3樓牆壁(鋼柱)屬事後擴建部分，業如前述，為回復被上訴人之土地所有權能，及健全落實建築法令，以符合於建築執照、使用執照審核時之結構安全限度，應認有予以拆除越界建築之必要。
⑶況上訴人與其夫楊立國於105年7月18日前某日，未向臺南市
政府申請許可領得建築執照，即僱工增建系爭52號房屋3樓及4樓，經臺南市政府於105年7月20日派員至現場勘查，發現系爭52號房屋興建中之建築物係違章建築，先後於105年8月31日、107年1月31日發函通知上訴人停工，上訴人收受該函文後，仍繼續施工之行為，經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查後，認上訴人涉犯建築法第93條之非法復工經制止不從罪嫌，以107年度偵字第15787號提起公訴，因上訴人與其夫楊立國二人均已於刑事案件審理中自白犯罪，由本院以108年度簡字第1373號刑事簡易判決各判處上訴人與其夫楊立國拘役20日，得易科罰金確定在案之事實，為上訴人所不爭執(不爭執事項㈤)，足見上訴人在未經主管機關核發建築執照前，擅自在系爭52號房屋增建3樓及4樓，益徵拆除3樓牆壁(鋼柱)後如須耗費鉅資修補，亦係出於上訴人自行招致損害擴大之結果，理應由上訴人自行承擔，不能僅因拆除系爭52號房屋越界部分會影響整體結構安全，即認被上訴人請求拆屋還地有權利濫用之情事。
⑷再按所謂公共利益，係指與社會上不特定人或多數人有關之
利益（最高法院104年度台上字第1431號判決意旨）。其為抽象之法律概念可見，惟其所由在，顯具有社會性（即事涉不特定人或多數人）與共享性（非個人專屬），則屬當然。本件係屬私人間建物與土地之紛爭，並無涉及公共利益，上訴人主張拆除工程會招致行經中央路之人車生命、身體、財產安全，更製造及多建築廢棄物，有違公共利益云云，惟妥適之拆除方式乃執行問題，此屬上訴人無權占用系爭土地應承擔拆屋還地之義務，上訴人執此主張被上訴人權利濫用，自非可採。而拆除占用部分是否會損及東、西兩側56號、50號房屋，仍屬拆除方式，要與權利濫用無涉，上訴人以恐影響東、西兩側之56號、50號房屋結構，主張被上訴人有濫用權利，亦非可取。又依台南市土木技師公會鑑定報告認定拆除及補強費用合計1,613,276元，業如前陳，上訴人無權占用系爭土地以公告現值計算固未逾10萬元，然土地所有權人就土地權利之行使應受法律保障，上訴人無權占用系爭土地在先，反以其需支付拆除修補費用高於無權占用之土地價值，主張被上訴人權利濫用，難認可取。⑸系爭52號房屋與56號房屋係兩造各自供作住家使用，無從認
定上訴人之個人利益有何高於被上訴人之利益而應特予保護之處；且被上訴人及其配偶吳千維以上訴人及其配偶楊立國違法修建、增建、改建系爭52號房屋致56號房屋受有損害為由，另案請求上訴人及其配偶楊立國連帶賠償房屋修繕費用、房屋因受損害減少之價值及居住安寧人格權之非財產上之損害，經本院以105年度訴字第1443號判命上訴人或其配偶楊立國賠償修復費用為358,373元，駁回被上訴人其餘請求，被上訴人不服提起上訴，現由臺灣高等法院臺南分院以108年度上易字第86號審理中(不爭執事項㈥)，足見被上訴人訴請拆屋還地，係出於維護自身居住安全，非出於故意損害上訴人為其主要目的，應屬權利之正當行使，難認係濫用權利。
⑹綜上，被上訴人本於系爭土地所有權人地位，為維護其土地
所有權之完整性，所為請求拆除系爭52號房屋如附圖所示編號①至⑨著色區域，係屬於所有權權能之正當行使，且系爭52號房屋本屬上訴人作為自家居住使用，並無基於社會公益需求而不應予以拆除之合理事由，自難謂對上訴人損害極大，而與被上訴人行使權利所得利益間有明顯輕重失衡之情況產生，是經本院權衡公共利益及兩造利益之結果，尚難認有被上訴人行使所有物返還請求權所得利益極少，而上訴人損失甚大之情形，上訴人指摘被上訴人請求其拆除系爭52號房屋如附圖所示編號①至⑨著色區域並返還占用之土地係權利濫用云云，應無足取。
㈤被上訴人得依民法第179條之規定，請求上訴人返還相當於租金之不當得利：
⑴按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利
益；不當得利之受領人，依其利益之性質或其他情形不能返還者，應償還其價額，民法第179條、第181條但書分別定有明文，是依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他方受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準。而無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念(最高法院109年度台上字第187號判決意旨參照)。被上訴人雖主張系爭52號房屋無權占用系爭土地如附圖編號①至⑨著色區域面積合計為10.41平方公尺，又系爭52號房屋占用系爭土地之範圍係西側之1樓牆壁(混凝土)、西側2樓牆壁(磁磚)、西側3樓牆壁(鋼柱)、建物西側後方2樓鐵皮屋、建物西側後方2樓雨遮、建物西側後方3樓雨遮、建物西側後方2樓欄杆、建物西側後方3樓欄杆及後方磚造圍牆，堪認系爭52號房屋占用範圍係系爭土地暨以上領空部分，各樓層占有系爭土地部分，不能重複計算，是認定系爭52號房屋占用系爭土地之範圍，自應以系爭52號房屋之最大投影面積計算之。準此，系爭52號房屋無權占用系爭土地之最大投影面積為4.75平方公尺【計算式：附圖編號②3.08㎡＋附圖編號④0.67㎡＋附圖編號⑤0.16㎡＋附圖編號⑦0.24㎡＋附圖編號⑨0.6㎡＝4.75㎡】，上訴人就此部分因此受有使用系爭土地之利益，並致被上訴人受有損害，該等利益依性質不能返還，被上訴人請求上訴人自起訴狀繕本送達上訴人之翌日即107年2月10日(送達證書見調解卷第23頁）起至交還占用土地部分之日止，按月給付相當於租金之價額，自無不合。
⑵次按建築房屋之基地租金，依土地法第105條準用同法第97條
第1項規定，以不超過該土地申報價額年息10％為限。而該條之土地價額，依土地法施行法第25條規定，係指法定地價而言。又法定地價，依土地法第148條規定，係指土地所有權人依土地法所申報之地價，故土地法第97條所謂之土地申報價額，即指該土地之申報地價。再者，所謂「年息10％為限」，乃指基地租金之最高限額而言，並非必須照申報地價額年息10％計算之，尚須斟酌基地之位置，工商繁榮程度、使用人利用基地之經濟價值、所受利益，彼等關係及社會感情等情以為決定。經查，系爭土地於107年1月之申報地價為每平方公尺2,766.4元，此有系爭土地之土地登記第一類謄本附卷可參(見原審卷第27頁)。又系爭土地位於臺南市關廟區，面臨約10公尺寬之中央路，往東可通往龍崎，往西可通往歸仁，道路兩旁房屋林立，大部分為住家使用，也有少數店家等情，業經本院會同兩造至現場勘驗確認無訛，製有勘驗筆錄及現場照片在卷可佐（見本院卷㈢第379-395頁），堪認系爭土地附近之生活機能尚屬便利，交通順暢。再者，系爭土地面積為196平方公尺，則系爭52號房屋無權占有系爭土地面積比例約2.4％（計算式：4.75㎡÷196㎡≒2.4％），本院斟酌上情，兼衡系爭52號房屋作為上訴人住家使用及目前社會經濟狀況等一切情狀，認系爭土地以申報地價年息7％計算相當於租金之不當得利，始為適當。
⑶綜上，上訴人自起訴狀繕本送達之翌日即107年2月10日起至
返還土地日止，按月獲有相當於租金之不當得利為77元【計算式：2,766.4元/㎡（系爭土地107年1月申報地價）×4.75㎡×7％÷12月＝77元，元以下4捨5入】。被上訴人請求逾此部分之相當於租金之不當得利，即屬無據，不應准許。
七、綜上所述，上訴人以系爭52號房屋西側之1樓牆壁(混凝土)、2樓牆壁(磁磚)、3樓牆壁(鋼柱)、後方2樓鐵皮屋、後方2樓雨遮、後方3樓雨遮、後方2樓欄杆、後方3樓欄杆、後方磚造圍牆無權占用系爭土地如附圖編號①至⑨著色區域，被上訴人為系爭土地之所有權人，依民法第767條第1項前段及第179條之規定，請求上訴人拆除系爭52號房屋前開占用部分，並將占用土地返還予被上訴人，及請求自107年2月10日起至返還占用土地之日止，按月給付被上訴人77元，為有理由，應准許之。逾此範圍之請求，則屬無據，應予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴判決，自有未洽，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第㈠㈡項所示，至上開應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並為准、免假執行之宣告，尚無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。又被上訴人就上訴人無權占有部分，於原審係依國土測繪中心107年5月24日鑑定圖即原判決附圖所示編號甲、乙為聲明，原審亦據此為判決；嗣國土測繪中心經本院囑託測量如補充鑑定圖所示，被上訴人乃更正聲明如主文第4項所示（見本院卷㈣第469頁），既經本院維持原判決，爰更正原判決主文第1項如本件判決主文第㈣項所示。另被上訴人於本院擴張不當得利請求之數額，為無理由，併予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，被上訴人擴張之訴為無理由，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 5 月 26 日
民事第五庭 審判長法 官 劉秀君
法 官 張家瑛法 官 張桂美以上正本係照原本作成。本判決不得上訴。中 華 民 國 110 年 5 月 27 日
書記官 蘇冠杰