臺灣臺南地方法院民事判決 107年度簡上字第204號上 訴 人 鉅榮營造有限公司法定代理人 楊鴻鈞訴訟代理人 陳進長律師被上 訴 人 陳靚嬬訴訟代理人 林德仁
黃厚誠律師莊承融律師上列當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於民國107年6月12日本院柳營簡易庭106年度營簡字第534號第一審簡易判決提起上訴，經本院於民國108年12月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人應給付新臺幣貳仟伍佰捌拾參元，及自民國一０六年十月六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；暨自民國一０六年八月二十一日起至交還土地之日止，按年給付新臺幣貳仟捌佰壹拾柒元，及就該部分假執行之宣告、訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
原判決關於命上訴人應將如臺南市佳里地政事務所民國一０六年十一一月二十八日土地複丈成果圖所示編號Ｂ部分之土地返還部分及該部分假執行之宣告、訴訟費用之裁判均廢棄。
其餘上訴駁回。
第一審（確定部分除外）及第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人於原審起訴主張及於本院答辯略為：
（一）緣被上訴人於民國105年9月6日拍賣取得坐落臺南市○○區○○段○○○○號土地（下稱系爭土地）所有權，並於105年9月20日登記完成，然遭上訴人占用如臺南市佳里地政事務所106年11月28日土地複丈成果圖即附圖編號Ｂ部分上之建物（下稱系爭Ｂ建物），是上訴人無權占用該部分之系爭土地，依法應自該部分土地遷出，並給付占用該部分土地之相當於租金之不當得利，乃請求上訴人應自系爭Ｂ建物遷出（被上訴人誤載為上訴人應自系爭Ｂ建物占用之土地遷出），並應與原審被告楊蘇翠如、楊郁慧、楊郁美、楊仕鈺（下稱楊蘇翠如等4人）給付被上訴人新臺幣（下同）6,047元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，暨自106年8月21日起至交還土地之日止，按月給付被上訴人586元。
（二）對上訴人上訴理由之答辯：
１、被上訴人當初係拍賣取得系爭土地之所有權，系爭Ｂ建物原係訴外人楊榮昌於70年間出資興建，楊榮昌死亡後，系爭Ｂ建物之權利由其繼承人即楊蘇翠如等4人取得，嗣楊蘇翠如等4人於107年8月1日簽立不動產讓渡書（下稱系爭讓渡書），將系爭Ｂ建物之一切權利讓與被上訴人，系爭Ｂ建物現所有權人或事實上處分權人即為被上訴人，且系爭讓渡書之性質，除有債權行為外，亦包括讓與所有權或事實上處分權之處分行為，上訴人抗辯系爭讓渡書依債之相對性不拘束上訴人，實有誤會。
２、上訴人主張訴外人楊榮昌已於70年10月5日將系爭Ｂ建物之事實上處分權與系爭土地一併出賣予訴外人楊辰男，但土地部分以訴外人楊財寶為登記名義人，楊辰男復於76年11月11日同意將系爭Ｂ建物之事實上處分權讓與訴外人陳素貞，陳素貞並同意將系爭Ｂ建物出借予上訴人使用云云，為被上訴人否認，上訴人就其主張之事實，應負舉證責任，然上訴人均未提出證據證明楊榮昌於70年10月5日將系爭Ｂ建物出售予楊辰男，故上訴人之主張顯屬空言，自無足採。上訴人雖辯稱：系爭Ｂ建物真正事實上處分權人係陳素貞云云，惟陳素貞於本院104年度司執字第93130號執行事件中，曾於105年2月3日具狀自承系爭Ｂ建物之所有權人為楊榮昌，且楊榮昌無償借給上訴人使用至今，陳素貞均未提及系爭Ｂ建物為其所有，上訴人卻主張陳素貞為系爭Ｂ建物真正事實上處分權人，顯與事實不符。再者，上訴人於原審時對於原審被告楊蘇翠如等4人繼承取得系爭Ｂ建物事實上處分權之事實並未爭執，原審亦已認定原審被告楊蘇翠如等4人所有之系爭Ｂ建物無權占有系爭土地，而應負拆除之責，上訴人卻於二審突改主張陳素貞為系爭Ｂ建物真正事實上處分權人，顯與事實不符，亦屬新攻擊防禦方法，而生遲延失權。陳素貞係上訴人法定代理人之配偶，上訴人卻於本案為相反之主張，實有違禁反言原則，及前後主張矛盾之情形。依本院76年執字第5448號強制執行事件卷宗，僅能得知系爭土地於76年拍賣時，係由訴外人邱金木取得系爭土地，無法證明系爭Ｂ建物真正事實上處分權人為陳素貞，不動產權利移轉證書所載不動產附表僅載系爭土地，並不含系爭Ｂ建物，是系爭Ｂ建物不在該次執行拍賣範圍內，仍為楊榮昌所有。
３、縱上訴人與楊榮昌有成立使用借貸關係，然使用借貸契約係債之關係，僅於上訴人與楊榮昌間有其效力，僅得對抗楊榮昌或其繼承人即原審被告楊蘇翠如等4人，被上訴人並不當然繼受楊榮昌與上訴人間之使用借貸關係，上訴人自不得以使用借貸關係對抗被上訴人之所有權，且上訴人之無權占有行為，實已侵害被上訴人之土地使用收益，上訴人稱被上訴人於拍賣時即已知係前開使用借貸關係而需繼受之及未妨害被上訴人所有權，洵屬無據。倘認被上訴人繼受上訴人就系爭Ｂ建物之使用借貸關係（被上訴人否認），上訴人就系爭Ｂ建物之使用借貸關係屬未定期限，亦不能依借貸之目的而定其期限，被上訴人本得依民法第470條第2項隨時請求返還借用物，且被上訴人亦因不可預知之情事，自己需用借用物，亦得依民法第472條第1款終止使用借貸關係，是被上訴人於起訴狀繕本送達上訴人時，即已將終止使用借貸關係之意思表示送達上訴人，被上訴人自得請求上訴人返還借用物。倘認被上訴人起訴時尚未為終止使用借貸契約之意思表示，且該使用借貸契約得依借貸之目的而定期限之情，惟上訴人已於108年4月25日停業迄今，系爭Ｂ建物亦非上訴人公司所在地，是其顯已無使用借貸系爭Ｂ建物之必要，顯已依借貸之目的而使用完畢，被上訴人自得隨時及依民法第472條第1款之規定終止使用借貸關係並請求返還借用物，被上訴人再以108年11月27日民事辯論續狀繕本送達向上訴人為終止使用借貸契約之意思表示。
４、縱被上訴人起訴時，非系爭Ｂ建物之所有權人或事實上處分權人，惟上訴人亦非系爭Ｂ建物之所有人，自不得以民法第425條之1規定主張其有合法占用系爭土地之權源。況民法第425條之1規定係於88年4月21日公布並於89年5月5日施行，並無溯及既往之規定，系爭土地於76年11月7日自楊榮昌移轉所有權登記予邱金木時，斯時並無民法第425條之1規定之立法，89年5月5日施行之民法第425條之1規定無溯及適用於本件，系爭土地及系爭Ｂ建物間亦無推定有租賃關係存在。另陳素貞從非系爭Ｂ建物之所有權人，與民法第425條之1規定「土地及其土地上之房屋同屬一人所有，將土地及房屋同時或先後讓與相異之人」之要件有別，是陳素貞與被上訴人間並無推定法定租賃關係，上訴人自不得以陳素貞將系爭Ｂ建物借予上訴人，抗辯有占有連鎖之法律關係構成有權占有。況依最高法院86年度台上字第3776號民事判決、93年度台上字第2427號民事判決要旨，使用借貸關係因屬無償性質，自不得類推適用民法第425之1規定，被上訴人為後手亦不受使用借貸關係拘束。
上訴人主張不問系爭Ｂ建物為何人所有，系爭Ｂ建物對系爭土地均有租賃關係存在，被上訴人無請求拆除之權利云云，惟上訴人僅系爭Ｂ建物之借用人，自不得逕行跳躍系爭Ｂ建物事實上處分權人而創造其他法律關係，或類推適用民法第425之1條，而認其得依民法第425之1條有合法占有權源。
５、依最高法院87年度台上字第298號民事判決、102年度台上字第232號民事判決要旨，土地及房屋雖為各別獨立之不動產，惟房屋不能離開土地而單獨存在，使用房屋必須使用該房屋之基地，故房屋所有人無權占用他人所有之基地，縱其同意第三人住用該屋，然該第三人因而使用基地，對土地所有人而言，仍屬無權占用，且遷讓房屋為拆屋還地之階段行為，土地所有人請求無權占用土地之房屋所有人拆屋還地，自得請求現占有人自該屋遷出，是被上訴人自得請求上訴人自系爭Ｂ建物遷出，乃表彰行使土地所有權權能，方符土地所有權人得請求之範圍。又因上訴人現實占有系爭Ｂ建物做倉庫使用，其非原審被告楊蘇翠如等4人之占有輔助人，亦因占用而妨害被上訴人行使系爭土地所有權，被上訴人自須一併請求上訴人自系爭Ｂ建物坐落之土地遷出；故被上訴人乃主張依土地所有權人地位，應係請求判命上訴人自系爭Ｂ建物坐落之土地遷出，方符行使土地所有權之權能。
二、上訴人於原審答辯及於本院陳述略以：
（一）系爭Ｂ建物係於60年間由當時之地主楊榮昌所興建，嗣於70年10月5日楊榮昌將系爭土地連同系爭Ｂ建物出售予訴外人楊辰男（以其父楊財寶名義登記），嗣因本院70年度訴字第3202號民事判決回復所有權登記，系爭土地又回復楊榮昌名下，惟該判決之訴訟標的僅有系爭土地，並未涵蓋系爭Ｂ建物，是系爭Ｂ建物之事實上處分權仍歸楊辰男所有，又系爭土地復於76年10月13日因法院拍賣由訴外人邱金木取得，邱金木並向楊辰男表示欲購買系爭Ｂ建物，後經由私下協調，最後係由上訴人公司法定代理人楊鴻鈞之配偶陳素貞於76年11月11日向邱金木買下系爭土地，楊辰男並同意無償讓渡系爭Ｂ建物予陳素貞，陳素貞並借予上訴人使用至今，是系爭Ｂ建物之事實上處分權人應為陳素貞。依一般交易習慣，土地及其上建物一併買賣是常態，僅買受土地而未包含地上建物或僅買受地上建物而未買受建物坐落之土地係屬例外之變態情形，楊辰男於買受系爭土地時應已包含系爭土地上之系爭Ｂ建物，且系爭Ｂ建物當時亦已由楊辰男占有使用，楊榮昌已喪失系爭Ｂ建物之事實上處分權。另陳素貞雖於本院104年度司執字第93130號強制執行事件曾具狀陳稱系爭Ｂ建物係楊榮昌約於70年間出資興建，並於80年間借予上訴人使用至今等語，惟陳素貞僅表明系爭Ｂ建物係楊榮昌出資興建，並未明白表示拍賣當時系爭Ｂ建物之事實上處分權人為何人，是不能以陳素貞上開說詞即率爾推論系爭Ｂ建物之所有權或事實上處分權仍為楊榮昌所有。
（二）系爭Ｂ建物既屬未保存登記建物，其所有權依法即應屬原始起造人即楊榮昌所有，又未保存登記建物非經登記不得處分，是楊榮昌之繼承人就系爭Ｂ建物於未辦理保存登記前，不得將其所有權移轉予第三人。又楊榮昌既早已將系爭Ｂ建物之事實上處分權讓渡予他人，今楊榮昌之繼承人復將系爭Ｂ建物讓渡予被上訴人，對現在之真正事實上處分權人陳素貞乃屬無權處分，不生效力。物權具有對抗第三人的效力，一般規定有公示的要件。違章建築的買賣雖不因不能登記而無法律上效力，然而為了保護交易安全，物權的變動仍應以踐行公示的手續為必要，違章建築既然無法登記，則公示的方法即應以占有移轉的方式來代替，亦即應以占有移轉的方式作為事實上處分權取得之變動要件。縱楊榮昌之繼承人將系爭Ｂ建物讓渡予被上訴人係屬有權處分（假設語），惟因被上訴人尚未實際占有使用系爭Ｂ建物而取得事實上處分權，是系爭讓渡書充其量僅係屬債權性質，基於債權相對性原則，其效力僅能拘束被上訴人與楊榮昌之繼承人，於被上訴人依系爭讓渡書請求楊榮昌之繼承人交付系爭Ｂ建物予被上訴人占有使用前，被上訴人就系爭Ｂ建物應尚未取得類似物權之事實上處分權之權利，是被上訴人不能憑系爭讓渡書即以系爭Ｂ建物事實上處分權人之地位請求上訴人遷移出系爭Ｂ建物。
（三）系爭土地及系爭Ｂ建物本同屬訴外人楊榮昌所有，於楊榮昌將系爭Ｂ建物讓渡予第三人時，系爭Ｂ建物之受讓人依民法第425條之1第1項規定推定在系爭Ｂ建物得使用期限內，對系爭土地有租賃關係存在，是系爭Ｂ建物現無論歸屬何人，系爭Ｂ建物之所有人或事實上處分權人對系爭土地均有租賃關係存在，是被上訴人就系爭Ｂ建物並無請求拆除之權利。上訴人係徵得系爭Ｂ建物之原所有權人及其後之事實上處分權人之同意後占有使用，上訴人就系爭Ｂ建物之占有使用乃基於使用借貸關係，係有法律上之正當原因使用系爭Ｂ建物。縱上訴人就系爭Ｂ建物之占有使用係無權占有，亦僅係系爭Ｂ建物之所有權人或事實上處分權人基於物上請求權或侵權行為得請求上訴人遷出系爭Ｂ建物，被上訴人就系爭Ｂ建物既無所有權亦無事實上處分權，被上訴人當無權源請求上訴人遷出系爭Ｂ建物。又系爭Ｂ建物就系爭土地依民法第425條之1第1項規定推定在系爭Ｂ建物得使用期限內，對系爭土地有租賃關係存在，基於建物不能與基地分離而單獨存在，則縱上訴人就系爭Ｂ建物之占有使用係無權占有，亦僅係侵害到系爭Ｂ建物之所有權人或事實上處分權人之權利，並未妨害土地所有權人之權利，是被上訴人以系爭土地所有權人之地位，請求上訴人自系爭Ｂ建物所坐落之土地遷出並交還該部分之土地，顯無理由。又系爭土地於拍賣時，拍賣公告就系爭土地之使用現況及其上之系爭Ｂ建物係由上訴人借貸使用均有載明，是被上訴人於取得系爭土地後就上訴人係基於使用借貸關係利用系爭Ｂ建物亦知之甚詳，是縱楊榮昌之繼承人將系爭Ｂ建物讓渡予被上訴人係屬有權處分且被上訴人亦取得事實上處分權（假設語），被上訴人亦應承受上訴人就系爭Ｂ建物之使用借貸關係等語。
三、原審判決諭知上訴人應自系爭土地上之系爭Ｂ建物遷出，並將該部分土地返還被上訴人；原審被告楊蘇翠如等4人及上訴人應給付被上訴人2,583元，及自106年10月6日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，暨自106年8月21日起至交還土地之日止，按年給付被上訴人2,817元。上訴人不服，提起上訴，並聲明：１、原判決不利上訴人部分廢棄。２、上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人則聲明：請求駁回上訴。（原判決判命原審其餘被告給付部分及駁回被上訴人部分請求，均已確定不在本院審理範圍內。）
四、兩造經協商確定之不爭執事項及爭執事項如下：
（一）兩造不爭執之事項：以下事實為兩造所不爭執，並有系爭土地登記第一類謄本、臺南市佳里地政事務所106年12月5日所測量字第1060124040號函檢附臺南市佳里地政事務所106年11月28日土地複丈成果圖、系爭讓渡書、本院105年9月6日南院崑104司執實字第93130號不動產權利移轉證書、本院70年度訴字第3202號民事判決、系爭土地異動索引查詢資料、本院76年10月13日南院執新字第50130號不動產權利移轉證書、臺南市佳里地政事務所108年7月2日所登記字第1080059465號函檢附臺灣省臺南縣土地登記簿各1份附卷可稽（見原審卷第31頁、第229-231頁；本院卷1第181頁、第257-259頁、第279-294頁、第317-319頁；本院卷2第23-30頁），堪信為真實。
１、系爭土地（重測前為番子寮段769-6地號）原係訴外人楊榮昌所有，楊榮昌於70年間出資在系爭土地上興建系爭Ｂ建物。
２、訴外人楊榮昌曾於70年10月27日以買賣為原因，將系爭土地之所有權移轉登記予訴外人楊財寶，嗣經本院70年度訴字第3202號判決上開所有權移轉登記應予塗銷。
３、系爭土地嗣經本院76年度執字第5448號給付借款強制執行事件拍賣，由訴外人邱金木得標買受，本院於76年10月13日發給邱金木不動產權利移轉證書。
４、邱金木於76年11月11日以買賣為原因，將系爭土地所有權移轉予陳素貞（即上訴人公司法定代理人楊鴻鈞之配偶），並於76年12月3日登記完成。
５、系爭土地嗣經本院104年度司執字第93130號清償債務強制執行事件拍賣，由被上訴人得標買受，本院於105年9月6日發給被上訴人不動產權利移轉證書，被上訴人並於105年9月20日完成所有權移轉登記。
６、上訴人自80年間起使用系爭Ｂ建物至今。
７、訴外人楊榮昌死亡後，其繼承人即原審被告楊蘇翠如等4人於107年8月1日簽立爭讓渡書，將系爭Ｂ建物之一切權利讓與被上訴人（上訴人對於楊蘇翠如等4人有無讓渡系爭Ｂ建物之權利有爭執）。
（二）爭執事項：
１、上訴人主張：訴外人楊榮昌已於70年10月5日將系爭Ｂ建物之事實上處分權與系爭土地一併出賣予楊辰男，但土地部分以訴外人楊財寶為登記名義人，楊辰男復於76年11月11日同意將系爭Ｂ建物之事實上處分權讓與訴外人陳素貞，陳素貞並同意將系爭Ｂ建物出借予上訴人使用，上訴人占用系爭Ｂ建物所坐落土地係有正當權源乙節，有無理由？
２、上訴人主張：被上訴人於買受系爭土地時即已知悉系爭Ｂ建物借予上訴人使用之情事，被上訴人應承受上訴人就系爭Ｂ建物之使用借貸關係乙節，有無理由？
五、本院得心證之理由：
（一）按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，為民法第767條第1項中段所規定；又「按房屋不能脫離土地而獨立存在，使用房屋必須使用該房屋之基地，故占有基地者，係房屋所有人，而非使用人。倘房屋所有人無權占有該房屋之基地，基地所有人本於土地所有權之作用，於排除地上房屋所有人之侵害，即請求拆屋還地時，固得一併請求亦妨害其所有權之使用該房屋第三人，自房屋遷出，然不得單獨或一併請求該使用房屋而間接使用土地之第三人返還土地，否則無從強制執行。至房屋所有人有權占有該房屋之基地者，不論第三人是否有權使用該房屋，均難謂其妨害基地所有人之所有權，土地所有人更不得請求該第三人返還土地。……次按無權占有他人土地建屋而獲不當利益者係該建屋之人，受害人為基地所有人，而無權占有上開房屋而獲不當利益者為房屋占有人，受害人則為房屋所有人，從而無權占有上開房屋所受之不當利益，與基地所有人所受損害之間，並無直接因果關係，不能混為一談。準此，上訴人縱無使用系爭土地之合法權源，因占有系爭土地者為系爭花棚所有人，上訴人僅為占有系爭花棚之人，則倘系爭花棚所有人有權占用系爭土地，系爭土地所有人即未受損害，反之，倘系爭花棚所有人無權占有系爭土地，系爭土地所有人固得對於系爭花棚所有人及占有人一併請求排除侵害，但因上訴人所受之不當利益，與土地所有人所受損害之間，並無因果關係，被上訴人即不得依不當得利之法律關係，請求上訴人給付相當於租金之損害。」為最高法院102年度台上字第232號判決要旨所揭示，據此，土地所有人對於建物占用人，固得本於土地所有權之作用，依據民法第767條第1項中段規定，請求妨害其所有權之建物占有人自建物遷出，但因建物占有人所受之不當利益，與土地所有人所受損害之間，並無因果關係，土地所有人即不得依不當得利之法律關係，請求建物占有人給付相當於租金之不當得利。
（二）上訴人雖主張：訴外人楊榮昌已於70年10月5日將系爭Ｂ建物之事實上處分權讓與訴外人楊辰男，楊辰男復於76年11月11日同意將系爭Ｂ建物之事實上處分權讓與訴外人陳素貞，陳素貞並同意將系爭Ｂ建物出借予上訴人使用，依據民法第425條之1，上訴人自屬有權占用系爭土地云云，然為被上訴人所否認，又陳素貞於本院104年度司執字第93130號強制執行案件中，曾具狀陳報：系爭Ｂ建物由楊榮昌於80年間無償借給上訴人使用乙節（見本院卷一第351頁），業與上訴人上揭主張不合，則該主張是否可信，已非無疑；另楊榮昌雖曾於70年10月27日以買賣為原因，將系爭土地之所有權移轉登記予訴外人即楊辰男之父楊財寶，嗣經本院70年度訴字第3202號判決上開所有權移轉登記應予塗銷，已如前述，然土地與建物之所有權（含事實上處分權）二者性質上係屬分離，尚難因楊榮昌曾於70年10月27日以買賣為原因，將系爭土地之所有權移轉登記予楊財寶，即得遽認楊榮昌曾有將系爭Ｂ建物之事實上處分權讓與楊辰男之事實，則楊榮昌死亡後，其繼承人即楊蘇翠如等4人自應繼承系爭Ｂ建物之所有權，是楊蘇翠如等4人於107年8月1日簽立系爭讓渡書，將系爭Ｂ建物之一切權利讓與被上訴人，已如前述，則依據民法第761條第3項規定，應認楊蘇翠如等4人已將其等對於占用之第三人之返還請求權讓與被上訴人，以代交付系爭Ｂ建物予被上訴人，是被上訴人自已取得系爭Ｂ建物之事實上處分權，則系爭Ｂ建物及該建物坐落之土地既均已歸屬於被上訴人，要難有何上訴人所稱之民法第425條之1規定之適用。再者，縱認楊榮昌曾將系爭Ｂ建物之事實上處分權讓與楊辰男，亦難據此得逕認楊辰男已將系爭Ｂ建物之事實上處分權讓與陳素貞，則上訴人主張陳素貞將系爭Ｂ建物借予其使用縱屬事實，亦難據以肯認上訴人間接占用系爭土地係屬有權。此外，上訴人未能提出其他證據證明其上揭主張及其他有權間接占用系爭土地之依據，則其有權占用系爭土地之主張自不可採。又上訴人另主張：被上訴人於買受系爭土地時即已知悉系爭Ｂ建物曾由所有權人或事實上處分權人借予上訴人使用之情事，被上訴人應承受上訴人就系爭Ｂ建物之使用借貸關係云云，然姑不論上訴人對其所稱系爭Ｂ建物之所有權人或事實上處分權人曾將系爭Ｂ建物借予上訴人使用乙節，未能舉證以實其說，且按債權契約為特定人間之權利義務關係，僅債權人得向債務人請求給付，不得以之對抗契約以外之第三人，此為債之相對性原則（最高法院96年度台上字第1809號判決要旨參照）。據此，縱認系爭Ｂ建物之所有權人或事實上處分權人確曾將系爭Ｂ建物借予上訴人使用乙節係屬事實，惟依據債之相對性，該使用借貸關係亦無拘束被上訴人之餘地，其上揭主張，亦難採認。據上，上訴人使用系爭Ｂ建物既屬無權妨害上訴人之系爭土地所有權，揆之首揭說明，被上訴人請求上訴人自系爭Ｂ建物遷出，自屬有據。
（三）又建物占有人所受之不當利益，與土地所有人所受損害之間，並無因果關係，土地所有人不得依不當得利之法律關係，請求建物占有人給付占用土地之相當於租金之不當得利，業如前述，是上訴人僅係系爭Ｂ建物之占用人，與被上訴人土地被占用所受損害無因果關係，則被上訴人請求上訴人給付占用土地之相當於租金之不當得利，自難認有理。
（四）另查被上訴人於原審對上訴人係請求上訴人「應自臺南市○○區○○段○○○○號土地上如106年11月28日台南市○里地○○○○○地00000000號Ｂ部分平房占用之面積234.79平方公尺之土地遷出」、上訴人「與被告楊蘇翠如、楊郁慧、楊郁美、楊仕鈺應給付原告6,047元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；暨自民國106年8月21日起至交還土地之日止，按月給付原告586元」（見原審卷第309、310頁），其並未請求上訴人應返還系爭Ｂ建物占用之系爭土地，為被上訴人陳明在卷（見本院卷二第80頁）。然原審未查，而誤為上訴人應將該部分土地返還之諭知（見原審卷第431頁），顯屬訴外裁判，自有違誤。至被上訴人於本院言詞辯論程序時固表示要請求返還土地，惟該部分於原審既不在起訴範圍內，已係訴外裁判，本院仍應就原審此部分判決為廢棄之諭知，無從就被上訴人於二審所為之上揭主張為審酌，併此敘明。
（五）綜上所述，被上訴人本於系爭土地所有權人之地位，請求上訴人給付其占用系爭土地之相當於租金之不當得利，係屬無據，原審判決命上訴人與原審被告楊蘇翠如、楊郁慧、楊郁美、楊仕鈺等4人應給付被上訴人2,583元及自106年10月6日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息；暨自106年8月21日起至交還土地之日止，按年給付被上訴人2,817元，並為假執行之宣告，自有未洽，上訴人上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2項所示。又原審判決關於上訴人應將系爭Ｂ建物坐落之土地返還予被上訴人之諭知，既屬訴外裁判，自應由本院予以廢棄。至原審諭知上訴人應自系爭Ｂ建物遷出，核無違誤，上訴人指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經審酌，核與本件判決結果不生影響，爰不再逐一論列，併予敘明。
七、按各當事人一部勝訴、一部敗訴者，其訴訟費用，由法院酌量情形，命兩造以比例分擔或命一造負擔，或命兩造各自負擔其支出之訴訟費用，為民事訴訟法第79條所明文。本件上訴人雖一部勝訴，一部敗訴，然考量本件係肇因於上訴人使用系爭Ｂ建物而無權妨害上訴人之土地所有權，是認第一審（確定部分除外）及第二審訴訟費用均應由上訴人負擔，諭知如主文第5項所示。
據上論結，本件上訴人之上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第450條、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 12 月 27 日
民事第二庭 審判長法 官 林福來
法 官 王獻楠法 官 王參和以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 108 年 12 月 30 日
書記官 程伊妝