臺灣臺南地方法院民事判決 107年度簡上字第237號上 訴 人即被上訴人 沈柏林訴訟代理人 鄭世賢律師上 訴 人即被上訴人 蔡昇翰訴訟代理人 沈聖瀚律師上列當事人間請求排除侵害等事件，上訴人對於民國107年8月28日本院柳營簡易庭107年度營簡字第49號民事判決提起上訴，本院於民國108年10月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人沈柏林後開第二項之訴部分及訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。
上訴人蔡昇翰應將坐落臺南市○○區○○段○○○○○○○○號土地上門牌號碼臺南市○○區○○路0段000號建物如附件一鑑定書圖所示編號乙面積0.46平方公尺區域內、編號丙面積0.39平方公尺區域內鐵窗及如附件二補充鑑定圖所示編號辛面積0.23平方公尺區域內水切拆除。
上訴人沈柏林其餘上訴駁回。
上訴人蔡昇翰上訴駁回。
第一（除確定部分外）、二審訴訟費用，由上訴人沈柏林負擔二分之一，餘由上訴人蔡昇翰負擔。
事實及理由
一、上訴人沈柏林方面㈠聲明部分
⒈上訴聲明：⒈原判決（除確定部分外）不利上訴人沈柏林
部分廢棄。⒉上開廢棄部分，上訴人蔡昇翰應將如附件一鑑定圖所示編號乙（2樓）、丙（2樓）、丁（3樓）區域內鐵窗、如附件二補充鑑定圖所示編號辛（3樓）區域內水切拆除，並將如民事聲明㈡狀檢附照片所示1樓至3樓之不當開窗封閉。
⒉答辯聲明：上訴駁回。
㈡陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：⑴門牌
號碼臺南市○○區○○路0段000號房屋（以下簡稱系爭丙屋）之雨遮，越界侵害坐落臺南市○○區○○段○○○○○○○○號土地（以下分別簡稱216號地、218號地）所有權，業經內政部國土測繪中心鑑定測量確認無誤，係鑑定機關本於專業知識及經驗利用專門儀器測量結果，應足採取；況訴外人沈柏松即沈柏林兄長購地時僅就土地申請鑑界，也無法以目測方式斷定系爭丙屋有雨遮越界情形。⑵218號地及219號地是否作為既成巷道使用，應由蔡昇翰舉證證明。⑶蔡昇翰無權占用部分土地面積甚微，應不符合民法第425條之1所規定要件。⑷訴外人蔡金德即蔡昇翰父親將216號地及218號地賣給沈柏松，應負物及權利之瑕疵擔保責任，故蔡昇翰所有建物既有越界建築情事，自應於沈柏林取得該土地時，負返還無權占用土地上空之責。⑸系爭丙屋之鐵窗及水切均有越界情形，故依民法第767條第1項規定請求除去之。⑹系爭丙屋玻璃窗非不能透視之固定玻璃，依建築技術規則建築設計施工編第45條第1項第2款規定，不得向鄰地方面開窗，另有廢棄物曾掉落至沈柏林所有建物屋頂，上訴人蔡昇翰同居家屬也曾將垃圾直接丟棄其住所門前，爰依民法第767條第1項規定請求封閉該開窗。(沈柏林於原審請求拆除1樓鐵窗部分，經原審判決敗訴，未據上訴，該部分已確定)
二、蔡昇翰方面㈠聲明部分
⒈上訴聲明：⑴原判決不利蔡昇翰部分廢棄。⑵上開廢棄部分，沈柏林於第一審之訴駁回。
⒉答辯聲明：上訴駁回。
㈡陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：⑴系爭
丙屋及門牌號碼臺南市○○區○○路0段000號房屋（下稱系爭甲屋）均係由蔡金德興建，由於沈柏松尚需購地以符建蔽率規定，蔡金德又將216號地及218號地賣給沈柏松，當時均有申請地政機關進行鑑界，沈柏松卻未向蔡金德表示有何越界情事，故有釐清本件測量與當時狀況是否不符或誤差之必要。⑵另216號地及218號地是否作為既成巷道使用，亦有釐清之必要。⑶縱認蔡昇翰無合法使用216號地及218號地之權源，蔡昇翰使用系爭丙屋逾30年，仍應適用民法第425條之1規定而有租賃權存在。⑷況蔡昇翰使用系爭丙屋逾30年，沈柏松均未提出異議，沈柏林提起本件訴訟已構成權利濫用並違反誠信原則。
三、兩造不爭執事項㈠216號地及218號地與系爭丙屋原來均為蔡金德所有。
㈡蔡金德因買賣將216號地及218號地移轉登記給沈柏松，沈柏
林又因買賣而取得216號地及218號地之所有權。蔡昇翰則因繼承而取得系爭丙屋所有權。
四、兩造間爭執事項沈柏林得否請求蔡昇翰拆除1至3樓雨遮、2至3樓鐵窗、3樓水切並將1至3樓窗戶封閉？
五、本院得心證理由㈠按「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之
。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之」；民法第767條第1項定有明文。「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任」，民事訴訟法第277條前段復有明定。
㈡查216號地及218號地與系爭丙屋原來均為蔡金德所有，蔡金
德因買賣將216號地及218號地移轉登記給沈柏松，沈柏林又因買賣而取得216號地及218號地之所有權，蔡昇翰則因繼承而取得系爭丙屋所有權等事實，為兩造所不爭執，並有土地所有權狀影本在卷可佐（見原審卷第89頁、第93頁），足堪認定。系爭丙屋左側(即系爭丙屋與系爭甲屋相鄰邊)1樓至3樓雨遮、2樓鐵窗及3樓水切越界建築如鑑定圖及補充鑑定圖所示之事實，亦經本院勘驗並請內政部國土測繪中心鑑測確認無訛（見原審卷第85頁、第251頁至第255頁、本院卷第191頁至第197頁、第209頁至第211頁），同堪認定。
㈢沈柏林為216號地及218號地之所有權人，除法令限制外，其
行使有利益之範圍及於土地上下，系爭丙屋卻有部分結構（即1樓至3樓雨遮、2樓鐵窗及3樓水切）越界侵入216號地及218號地上方，妨害沈柏林對於土地所有權之行使，故沈柏林請求蔡昇翰拆除越界部分結構（即如鑑定書及鑑定圖編號甲所示面積0.46平方公尺區域內之雨遮、編號乙所示面積0.46平方公尺區域內之雨遮暨鐵窗、編號丙所示面積0.39平方公尺區域內之雨遮暨鐵窗、編號丁所示面積0.77平方公尺區域內之雨遮、如補充鑑定圖編號辛所示面積0.23平方公尺區域內之水切），核與民法第767條第1項中段之規定相符，應予准許。
㈣沈柏林雖另主張系爭丙屋左側（即系爭丙屋與系爭甲屋相鄰
邊）「3樓鐵窗」亦有越界建築情形，惟該3樓鐵窗較水切更為內縮（見原審卷第19頁、第33頁、第101頁、本院卷第103頁、第249頁、第275頁），不能透過勘驗或卷內照片判斷該鐵窗有無越界建築情形，本件復無其他可證明該鐵窗越界建築之證據，故沈柏林請求拆除此鐵窗為無理由，應予駁回。㈤沈柏林固又主張系爭丙屋左側開窗妨害其土地之所有權。然
建築技術規則建築設計施工編第45條第1項第2款係行政規定，向鄰地方向開窗並未妨害鄰地所有權人對於土地上下之利用，沈柏林卻依該行政規定主張侵害其土地所有權，自無可採。縱有沈柏林所述廢棄物掉落或丟棄垃圾等事實，仍應屬行為人之過失或故意行為，顯與系爭丙屋左側是否向鄰地方向開窗無直接關連，沈柏林據以請求蔡昇翰將開窗封閉，亦非可採。
㈥蔡昇翰雖辯稱：沈柏松向蔡金德購買216號地及218號地時有
申請地政機關進行鑑界，沈柏松卻未向蔡金德表示有何越界情事，故有釐清本件測量與當時狀況是否不符或誤差之必要云云，並聲請函詢當時測量有無建物越界情形。惟沈柏松當時係申請土地鑑界而非測量有無越界建築，該次測量僅有鑑定土地經界而不包含有無越界建築情形(見本院卷第181頁至第183頁之土地複丈申請書及土地複丈圖)，自無從依當時鑑界結果判定有無狀況不符或誤差之情形，亦無必要函詢該次測量有無建物越界之情形，附此敘明。
㈦蔡昇翰雖又辯稱：216號地及218號地供同段208地號土地等5
筆土地上房屋所有人通行使用，故216號地及218號地應已作為既成巷道使用云云。然「既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要」(參照司法院釋字第400號理由書)，該2筆土地縱有部分面積為空地而可供特定少數人通行，仍非為不特定之公眾通行所必要，故蔡昇翰此部分抗辯，尚無足採。
㈧蔡昇翰固辯稱：縱其無使用216號地及218號地之權源，其使
用系爭丙屋已逾30年，仍應適用民法第425條之1規定而有租賃權存在云云。惟蔡昇翰此部分答辯顯與民法第425條之1前段規定：「土地及其土地上之房屋同屬一人所有，而僅將土地或僅將房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人時，土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間或房屋受讓人與土地受讓人間，推定在房屋得使用期限內，有租賃關係。」不符，當非可採。
㈨蔡昇翰固另辯稱：蔡昇翰使用系爭丙屋已逾30年，沈柏松均
未提出異議，沈柏林提起本件訴訟已構成權利濫用並違反誠信原則云云。然土地所有權人本有排除侵害之權利，所受損害將隨侵害狀態維持越久而擴大，更有排除侵害之必要。土地所有權人未能立即排除侵害，有多種可能原因（例如：尚未發現受侵害等），自不能單純以其未於特定時間內行使法律上權利，即率謂其後來請求排除侵害係濫用權利或違反誠信原則。從而，蔡昇翰此部分答辯亦無可採。其就此部分答辯聲請發函調取建築執照及使用執照，同無調查之必要。
六、綜上，沈柏林依民法第767條第1項之法律規定，請求蔡昇翰拆除如附件一鑑定書圖編號甲所示面積0.46平方公尺區域內之雨遮、編號乙所示面積0.46平方公尺區域內之雨遮暨鐵窗、編號丙所示面積0.39平方公尺區域內之雨遮暨鐵窗、編號丁所示面積0.77平方公尺區域內之雨遮、如附件二補充鑑定圖編號辛所示面積0.23平方公尺區域內之水切，為有理由。
另依民法第767條第1項之法律規定，請求蔡昇翰拆除如附件一鑑定書圖編號丁所示面積0.77平方公尺區域內之鐵窗，並將系爭丙屋左側1樓至3樓之不當開窗封閉，則屬無據。除原審判決確定部分外，原審判命蔡昇翰拆除上開編號甲、乙、
丙、丁所示區域內雨遮並依職權宣告假執行，復就上開請求無理由部分為沈柏林敗訴之判決，於法並無不合，沈柏林及蔡昇翰分別就此指摘原判決不當，求予廢棄改判，皆為無理由，應予駁回上訴。原審就沈柏林請求拆除上開編號乙及編號丙所示區域內鐵窗、上開編號辛所示區域內水切部分為沈柏林敗訴之判決，則尚有未洽。沈柏林就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如
主文第2項所示。
七、據上論結，本件沈柏林上訴一部有理由、一部無理由，蔡昇翰上訴無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第450條、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 11 月 6 日
民事第六庭審判長法 官 蔡雅惠
法 官 林勳煜法 官 陳谷鴻以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴中 華 民 國 108 年 11 月 6 日
書記官 曾盈靜