臺灣臺南地方法院民事裁定 107年度勞小上字第2號上 訴 人 詹雅淳被 上訴人 晉新健康管理顧問股份有限公司法定代理人 吳柔儀上列當事人間請求給付工資事件，上訴人對於本院新市簡易庭民國107年1月8日106年度新勞小字第8號第一審判決提起上訴，本院裁定如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用新臺幣壹仟伍佰元由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴意旨略以：㈠原判決有下列違背法令之情形：
⒈上訴人於原審主張，中午並無休息時間，被上訴人抗辯其有
告知中午休息時間為1小時，其餘時間由上訴人自行調配休息時間，上訴人有提出其於被上訴人所稱休息時間與其他同事關於工作事務之通訊軟體LINE（下稱LINE）對話紀錄，原審亦調閱被上訴人有將電話轉接至上訴人手機之紀錄，且證人王詩婷亦證述「上訴人中午沒有休息時間，必須要回報到被上訴人LINE群組」，證人鄭俐穎、胡正潔均證述上訴人須在中午時段接電話及回復工作資料，惟原判決以上開證人之證述有違常情及有偏頗而不可採信，卻未斟酌上訴人所提出其他同事於中午時段之LINE對話及工作紀錄，亦未就該LINE對話紀錄有何不可採信之處敘明理由，顯有判決不備理由之情形。
⒉兩造就休息時間既有所爭執，原審卻未依勞動基準法（下稱
勞基法）第30條第5項、第6項規定，命雇主即被上訴人提出上訴人之出勤紀錄及勞動契約，再以該資料判斷上訴人是否有休息時間，原判決亦未適用勞基法第30條第1項、第35條及勞基法施行細則第7條第2款規定，認定上訴人有無休息時間，即逕依證人吳玥縈之證述，認定上訴人有中午時段之休息時間。縱認被上訴人上開主張為真實，惟依證人吳玥縈之證述，可知上訴人曾於中午時段前往銀行辦理被上訴人公司存款事務，且依證人王詩婷、鄭俐穎及胡正潔之證述，可知被上訴人有利用上訴人休息時間為其工作之情形，顯見上訴人於休息時間仍未脫離被上訴人之指揮、監督，原判決就上訴人休息時間之認定，有適用勞基法第35條規定不當之情形。再者，勞基法第35條所規定之休息時間，係指此休息時間不須從事工作，惟依證人吳玥縈、王詩婷、鄭俐穎及胡正潔之證述，可知上訴人於中午休息時間仍須接聽電話及前往銀行存款，依常理或經驗，應可認上訴人並無休息時間，原判決卻違背論理及經驗法則，認定上訴人並非無法休息，顯有違背民事訴訟法第222條第3項規定。
⒊上訴人原本之職務為行政諮詢人員，以LINE群組為主要聯繫
方式，被上訴人卻將上訴人退出LINE群組，並要求上訴人從事打掃工作，其已變更上訴人原本之工作內容，原判決卻未依勞基法第10條之1規定判斷被上訴人之上開行為是否適法。再者，勞基法第16條雖未規定有同法第14條之情形，雇主應給付預告期間之工資，然該條文有規定雇主依勞基法第11條規定終止勞動契約時，應給付預告期間之工資，而勞基法第11條係規定雇主有可歸責之情形，上訴人係依勞基法第14條第1項第6款規定，終止其與被上訴人間之勞動契約，終止之原因亦係可歸責於被上訴人，兩者情形相當，則依民法第1條規定，本於法理，應類推適用勞基法第16條第1項、第3項規定，原判決卻未適用，顯有適用法規不當之情事。
㈡並聲明：
⒈原判決不利於上訴人之部分廢棄。
⒉上開廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人新臺幣（下同）76
,824元，及自民國106年6月17日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。
二、上訴人主張，原判決理由未敘明，上訴人所提其於被上訴人所稱之休息時間與其他同事之工作事務LINE對話紀錄，有何不可採信之處，顯有判決不備理由之情形，提起上訴部分：㈠本件訴訟標的金額在10萬元以下，依民事訴訟法第436條之8
第1項規定，應適用小額訴訟程序。且按小額事件之上訴程序，不得以民事訴訟法第469條第6款之「判決不備理由或理由矛盾」為由，指摘原判決為違背法令，蓋依同法第436條之18第1項規定，小額訴訟程序之判決書得僅記載主文，而就當事人有爭執事項，僅於必要時得加記理由要領，其立法理由係為提昇法院迅速辦理小額事件之效率，充分發揮小額程序之簡速功能，是在程序利益優於實體利益之考量下，小額事件之上訴程序，自不得以「判決不備理由或理由矛盾」為由，指摘原判決為違背法令，此觀民事訴訟法第436條之32第2項僅有準用同法第468條、第469條第1款至第5款之規定，並無準用同法第469條第6款之規定自明。故小額事件以「判決不備理由或理由矛盾」為由提起上訴者，即屬上訴不合法。
㈡本件上訴人以上開理由，指謫原判決有判決不備理由之情形
，而為違背法令，依上開說明，上訴人此部分之上訴，自難認為合法，應予駁回。
三、上訴人主張，兩造就休息時間既有所爭執，原審卻未依勞基法第30條第5項、第6項規定，命被上訴人提出上訴人之出勤紀錄及勞動契約，再以該資料判斷上訴人是否有休息時間云云，提起上訴部分：
㈠按小額訴訟程序之當事人除有因原法院違背法令致未能提出
者外，於第二審程序不得提出新攻擊或防禦方法，民事訴訟法第436條之28定有明文。準此，上訴人若非因原法院違背法令致未能提出攻擊或防禦方法，於第二審程序提出之新攻擊或防禦方法，法院依法不得予以審酌。
㈡本院核閱原審卷宗，上訴人僅於106年6月3日以民事起訴暨
聲請調查證據狀，聲請傳喚訴外人鄭俐穎、胡正潔為證人，於同年8月14日以民事準備暨調查證據狀，聲請傳喚訴外人高杏雯、黃雅伶、柳沛辰、王詩婷、朮鴻信，於同年11月9日以民事準備狀㈢，聲請函詢中華電信股份有限公司提供自104年3月25日起至106年4月25日市話（00）0000000設定轉接至手機0000000000之設定及通話紀錄，此有上開書狀附卷可稽（見原審卷㈠第8頁、第9頁、第240頁、第241頁及卷㈡第161頁）。上訴人於原審未曾依上開勞基法之規定，聲請命被上訴人提出上訴人之出勤紀錄及勞動契約，其於本件上訴程序始為該主張，核屬新攻擊或防禦方法，且此攻擊或防禦方法顯非原審違背法令致未能提出，依上開規定，本院不得予以審酌，上訴人此部分之上訴，亦難認為合法，應予駁回。
四、上訴人指摘，原判決有不適用勞基法第30條第1項、第35條及勞基法施行細則第7條第2款規定，及適用勞基法第35條規定不當，且違背民事訴訟法第222條第3項規定，暨未依民法第1條規定，本於法理，類推適用勞基法第16條規定，提起上訴部分：
㈠按對於小額程序第一審裁判之上訴或抗告，非以其違背法令
為理由，不得為之；又上訴狀內應記載上訴理由，表明原判決所違背之法令及其具體內容，依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實，民事訴訟法第436條之24第2項、第436條之25分別定有明文。所謂判決違背法令，依民事訴訟法第468條之規定，乃指判決不適用法規或適用不當而言，且依同法第436條之32第2項之規定，此為小額事件之上訴程序所準用。又所謂法規，係指本國制頒之法律（包括條約）及與憲法或法律不相牴觸之有效命令及省法規、縣單行規章而言；不問其為實體法、程序法、公法或私法（最高法院79年3月6日第1次民事庭會議決議參照）。是對於小額事件第一審判決提起上訴，如依民事訴訟法第468條規定，以原判決有不適用法規或適用法規不當為上訴理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容，若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣，倘為司法院解釋或本院之判例，則應揭示該判解之字號或其內容，上訴狀或理由書如未依此項方法表明者，即難認為已對原判決之違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法（最高法院71年台上字第314號判例參照）。本件上訴人主張，原判決有不適用上開勞基法、勞基法施行細則、民事訴訟法、民法規定或適用不當之情事，核其上訴理由，堪認上訴人已對原判決違背法令之情事為具體之指摘，是上訴人就此部分，提起本件上訴，應認為已具備合法要件，至於該部分之主張有無理由，則分述如下。
㈡上訴人主張，原判決關於「上訴人是否於中午休息時間加班
1小時」之認定，不適用勞基法第30條第1項、第35條及勞基法施行細則第7條第2款規定，適用勞基法第35條規定不當，及違背民事訴訟法第222條第3項規定部分：
⒈按勞工正常工作時間，每日不得超過8小時，每週不得超過
40小時；勞工繼續工作4小時，至少應有30分鐘之休息；但實行輪班制或其工作有連續性或緊急性者，雇主得在工作時間內，另行調配其休息時間；勞動契約應約定工作開始與終止之時間、休息時間，勞基法第30條第1項、第35條及勞基法施行細則第7條第2款固有明文規定。
⒉惟按取捨證據、認定事實屬於事實審法院之職權，若其認定
並不違背法令，即不許任意指摘其認定不當，以為上訴理由；事實之真偽，應由事實審法院斟酌辯論意旨及調查證據之結果，依自由心證判斷之，苟其判斷並不違背法令，即不許當事人以空言指摘（最高法院28年上字第1515號、21年上字第1406號判例要旨參照）。又適用法律，係法官之職責，不受當事人所主張法律見解之拘束；辯論主義之範圍僅為判決基礎之事實及其所憑之證據，而不及於法律之適用；法院依辯論主義之審理原則就當事人事實上之陳述，依調查證據之結果確定契約之內容後，應依職權判斷該契約在法律上之性質，不受當事人所陳述法律意見之拘束（最高法院99年度台上字第1422號判決要旨參照）。
⒊本件上訴人請求被上訴人給付其自104年4月起至106年6月止
，每週一至每週五，每日中午加班1小時之加班費，共計59,743元，則上訴人得請求該加班費之前提為其確實有於中午休息時間加班1小時，而觀諸原判決理由中關於「上訴人是否於中午休息時間加班1小時」之部分，已審酌證人吳玥縈之證述、被上訴人所提出公司門市電話轉接號碼與密碼影本、中華電信臺南營運處服務中心106年12月5日服字第1060000163號函檢附之（00）0000000遙控指轉設定轉接至0000000000紀錄、被上訴人所提出105年3月29日單位工作日誌內容、上訴人所提出之工作日誌等證據，而為「難以上訴人外出時有將被上訴人公司電話轉接至上訴人手機乙節，遽認上訴人於外出用餐時仍處於待命狀態而無法休息」、「上訴人中午外出買餐一併至銀行存款，僅係其為求方便，並非基於被上訴人要求所致，是上訴人以其外出用餐一併至銀行存款，而認其於中午時間無法休息欲請求加班費等情，亦屬無據」之認定。原判決就證人王詩婷之證述何以無法為有利於上訴人之認定，已於判決理由中敘明「證人王詩婷雖須於每日下午2點前於被上訴人公司員工LINE群組回報簽約家數，然與上訴人於中午時間並未休息乙節，並無相關」；就證人鄭俐穎之證述何以無法為有利於上訴人之認定，亦於判決理由中敘明「證人鄭俐穎與被上訴人間因加班費爭議進行訴訟中，難期其於原審之證述無任何偏頗之虞」；又就證人胡正潔之證述，於判決理由中敘明「證人胡正潔與上訴人為夫妻關係，其於工作上遇到困難時，尋求上訴人幫忙及中午打電話給上訴人，均屬事理之常，難以其證述認定上訴人於中午有加班未休息之情事」。原判決之上開關於上訴人並未於中午休息時間加班1小時之認定，是依原審職權取捨證據、認定事實，且於判決書亦具體說明其取捨證據、認定事實之理由，其依自由心證判斷事實之真偽，並無何違背法令之處，自不許上訴人任意指摘其認定不當。又依上開說明，適用法律係原審法官之職責，不受兩造所陳述法律意見之拘束，原審依辯論主義之審理原則就兩造事實上之陳述，斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，判斷上訴人未於中午休息時間加班1小時，並未違反辯論主義之原則，則上訴人指摘原判決不適用上開勞基法、勞基法施行細則關於工作時間、休息時間之規定或適用不當，實無足採，為無理由。
⒋又上訴人主張，勞基法第35條所規定之休息時間，係指此休
息時間不須從事工作，上訴人於中午休息時間仍須接聽電話及前往銀行存款，依常理或經驗，應可認上訴人並無休息時間，原判決卻違背民事訴訟法第222條第3項所規定之論理及經驗法則，認定上訴人並非無法休息云云。惟按法院依自由心證判斷事實之真偽，不得違背論理及經驗法則，固為民事訴訟法第222條第3項所明定。所謂論理法則，係指依立法意旨或法規之社會機能就法律事實所為價值判斷之法則而言；所謂經驗法則，係指由社會生活累積的經驗歸納所得之法則而言；凡日常生活所得之通常經驗及基於專門知識所得之特別經驗均屬之（最高法院91年度台上字第741號判決要旨參照）。如上所述，原審係將證人吳玥縈、王詩婷、鄭俐穎及胡正潔之證述逐一審酌，再比對被上訴人門市電話轉接號碼與密碼影本、遙控指轉設定轉接紀錄及工作日誌內容，原判決理由已敘明其推理之過程，判斷之結果亦具有客觀上合理性，並未違背論理法則，亦符合一般經驗法則，核與上開規定並無牴觸。上訴人將有利於己之主觀認知「其於中午休息時間仍須接聽電話及前往銀行存款，應可認其並無休息時間」謂為「經驗法則及證據法則」，並任為推理，實無可採。㈢上訴人主張，原判決關於「上訴人請求預告期間之工資」之
認定，未依勞基法第10條之1規定判斷被上訴人調動工作是否適法，亦未依民法第1條規定，本於法理，類推適用勞基法第16條第1項、第3項規定，認定上訴人得請求預告期間之工資，提起上訴部分：
⒈按雇主調動勞工工作，不得違反勞動契約之約定，並應符合
下列原則：基於企業經營上所必須，且不得有不當動機及目的，但法律另有規定者，從其規定，對勞工之工資及其他勞動條件，未作不利之變更，調動後工作為勞工體能及技術可勝任，調動工作地點過遠，雇主應予以必要之協助，考量勞工及其家庭之生活利益，勞基法第10條之1固有明文。然原判決就被上訴人是否調動上訴人工作乙節，業於理由中敘明「上訴人雖主張本件係因被上訴人無故將上訴人調離原本職務，上訴人不得以始與被上訴人終止勞動契約，自得類推適用勞基法第16條之規定請求預告工資。惟證人吳玥縈於本院審理時證述：106年4月17日並無將上訴人調職為打掃之工作，渠等只是請上訴人先打掃環境，打掃完再做上訴人的工作，打掃原本就是上訴人的工作項目之一，原本是要求上訴人一星期打掃一次，因當時被上訴人公司外面在施工下水道工程，灰塵很厚，需要打掃，以往上訴人即負責被上訴人公司打掃工作，只是以往都讓上訴人彈性調整打掃工作時間等語，是以依證人吳玥縈上開證述，被上訴人並無將上訴人之工作調整為純粹打掃工作，而係要求先將原本之打掃工作進行完畢後，再進行其後工作而與上訴人發生爭執，被上訴人並無將上訴人之職務調整為僅進行清潔工作等情無訛。是以上訴人主張被上訴人有擅自將其工作職務調職云云，係屬無據」。原審採信證人吳玥縈之上開證述，而認定被上訴人未將上訴人由內勤工作調動為清潔工作，此屬原審取捨證據、認定事實之職權，而原審既已認定被上訴人未調動上訴人工作，則本件自無適用勞基法第10條之1關於雇主調動勞工工作規定之餘地，上訴人之上開主張，實有誤解。
⒉次按雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞
者，勞工得不經預告終止契約，勞基法第14條第1項第6款定有明文。又按勞基法第16條第1項、第3項規定，雇主依同法第11條或第13條但書規定終止勞動契約，未依同法第16條第1項第1款至第3款規定期間預告而終止契約，應給付預告期間之工資。雖勞工於勞基法第14條第1項所定情形，得不經預告而終止勞動契約，惟該條文第4項就勞工依此不經預告終止勞動契約之情形，僅明文規定得準用勞基法第17條之規定，請求雇主發給資遣費，並未將勞基法第16條關於預告期間工資之規定亦明列在準用之列，自屬有意排除，在法源基礎及理論上，自不許再依類推解釋之方法使之亦可請求預告期間之工資，是自不得類推適用勞基法第16條之規定，其理甚明。上訴人自陳，兩造間之勞動契約業因其行使勞基法第14條第1項第6款終止權而消滅，此顯與勞基法第16條第3項預告期間之工資請求權成立要件不合，且依上開說明，預告期間之工資既未如資遣費有準用勞基法第17條之規定，自無從類推適用勞基法第16條第1項、第3項規定，上訴人主張，原判決未類推適用勞基法第16條第1項、第3項規定，認定其得請求預告期間之工資，依法無據，為無理由。
五、再按小額程序之第二審判決，依上訴意旨足認上訴為無理由者，得不經言詞辯論為之，民事訴訟法第436條之29第2款定有明文。又上訴不合法者，第二審法院應以裁定駁回之；第二審法院認上訴為無理由者，應為駁回之判決；該規定於小額事件之上訴程序準用之，同法第436條之32第2項、第444條第1項前段、第449條第1項亦有明文。本件原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，就上訴人請求加班費59,743元及預告期間之工資17,081元部分，為敗訴之判決，經核並無違背法令之情事，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，一部為不合法，一部為無理由，且依上訴意旨已足認上訴為無理由，爰不經言詞辯論，逕以判決駁回其上訴。
六、末按小額事件之上訴程序，法院為訴訟費用之裁判時，應確定其費用額，民事訴訟法第436條之32第1項、第436條之19第1項定有明文。本件第二審訴訟費用1,500元，應由敗訴之上訴人負擔，爰併諭知如主文第二項所示。
七、據上論結，本件上訴一部為不合法，一部為無理由，依民事訴訟法第436條之32第1項及第2項、第444條第1項前段、第449條第1項、第78條、第436條之19第1項，裁定如主文。
中 華 民 國 107 年 5 月 17 日
民事勞工法庭 審判長 法 官 李昆南
法 官 王獻楠法 官 陳協奇以上正本係照原本作成。
本裁定不得抗告。
中 華 民 國 107 年 5 月 17 日
書記官 曾美滋