臺灣臺南地方法院民事判決 107年度勞訴字第46號原 告 廖彬榮訴訟代理人 藍慶道律師被 告 林英欽即聯榮碾米工廠訴訟代理人 陳水聰律師
簡汶珊律師上列當事人間請求給付資遣費等事件，經本院於民國108年1月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣115,332元，及自民國107年4月20日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
被告應開立非自願離職證明書予原告。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔20分之1，餘由原告負擔。
本判決第1項於原告以新臺幣39,000元供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣115,332元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。民事訴訟法第255條第2項定有明文。經查：本件原告原起訴之聲明，請求：㈠被告應給付原告新臺幣（下同）621,209元，及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。㈡被告應開立離職原因為「資遣」之非自願離職證明書予原告。嗣於訴狀送達後，追加及減縮應受判決事項之聲明，請求：㈠先位部分：1.確認原告與被告間僱傭關係存在。2.被告應自民國107年2月8日起至原告復職之日止，按月於次月1日給付原告37,000元，及自應給付之翌日起至清償之日止，依週年利率百分之5計算之利息。3.被告應給付原告409,084元，及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。㈡備位部分：1.被告應給付原告484,626元，及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。2.被告應開立離職原因為「資遣」之非自願離職證明書予原告。而被告對於原告前揭所為訴之追加及減縮應受判決事項之聲明無異議，且為本案之言詞辯論，有本件歷次言詞辯論筆錄可稽，視為同意，應予准許。
二、原告起訴主張：㈠原告自104年6月4日起即受僱於被告，於臺南市○○區000之
00號（即聯榮碾米工廠）處擔任碾米廠之司機兼搬運工等工作，原告平日工作勤奮、兢兢業業，任勞任怨，每月薪資37,000元，每週一至星期六均自上午8時至下午5時30分全日上班，惟被告均未依法為原告投保勞保，亦未給予原告特休假。嗣因原告於107年2月7日向實際發放薪資之被告媳婦質疑為何外勞每週六工作均有另計加班費用，然原告每週六均固定加班與平日上班時間相同，卻均沒有給付此部分之加班費，因而與被告媳婦發生口角爭執，竟旋即同日遭被告予以解僱，並拒絕給付原告加班費、資遣費、預告工資等費用，經原告向臺南市政府勞工局（下稱勞工局）提出勞資爭議調解，嗣於107年2月21日調解不成立。
㈡先位部分：原告主張被告並無符合勞動基準法第11條、第12
條第1項各款之法定事由，雇主自不得任意終止雙方勞動契約，兩造間僱傭關係自仍屬存在，原告之請求如下列：
1.原告所得請求被告給付薪資部分：本件被告於107年2月7日片面終止兩造間之僱傭契約並不合法，兩造間之僱傭關係仍屬存在，而本件被告非法終止兩造間之僱傭契約關係，應認被告已預示拒絕受領原告所提供之勞務，另原告於遭解僱後不服雇主處置，次日旋即向勞工局申請勞資爭議調解，向被告請求至少應給付資遣費、預告工資、提撥退休金、加班費及開立非自願離職證明書等，然被告於調解時亦不同意，另又於本件原告起訴後，辯稱係原告自請離職等語云云，並於日前庭訊表示不接受原告復職回任工作等語，堪認被告受領勞務遲延，且原告並無補服勞務之義務，自得請求復職前之每月工資。又兩造均不爭執原告離職前工資係為37,000元，被告自107年2月1日起至同年月7日止，迄今並未給付原告工資共計8,633元（計算式：37,000元÷30×7＝8,633元）。
2.請求給付特別休假工資：原告已在被告處工作已滿1年以上之後，於105年6月4日之後依勞動基準法第38條、第39條規定，應有7日之特別休假；106年6月4日之後亦應有7日之特別休假，且工資應照常發給，惟被告於原告任職期間被告皆未給予特別休假，累計應有14日之特別休假未休，被告亦未另行給付補償。是以，原告自得請求被告給付特別休假之工資14日計為17,267元【計算式：37,000元÷30×14＝17,267元（小數點以下4捨5入）】。
3.請求給付加班費：原告自到職日至離職期間，每週六均固定加班1日，此部分按依勞動基準法相關規定計算，每週六應給付加班費1,953元，原告任職期間2年又8月以上，以每月4日週六固定加班者，原告應係加班128日，應給付原告加班費249,984元。
4.請求失業給付：因被告未遵政府頒定保護勞工之相關法律，未依法為原告投保勞工保險，且拒絕給付非自願離職證明書予原告，導致原告迄今仍無法依法申領失業給付，二者顯有相當因果關係，原告生活因而陷入困境，應由被告就此部分按依就業保險法第11條第1項第1款、第16條第1項前段規定可得領取之失業給付之金額計6個月薪資即133,200元，由被告依民法第184條第2項前段規定負損害賠償之責。
5.上開金額合計為409,084元。㈢備位部分：如認兩造僱傭關係已不存在，本件被告明顯並無
合法正當之理由即率爾以細故解僱原告，解僱原應屬無效，惟原告慮以兩造間已失信賴基礎，亦不願繼續雙方原勞動契約關係，同意被告終止雙方勞動契約，依據勞動基準法第16條、第17條、第24條、勞工退休金條例第12條等相關規定，主張被告應給付予原告之項目如下：
1.請求資遣費：原告係104年6月4日到職，如係於107年2月7日離職者，應係工作年滿2年以上，另剩餘月數為9月計，如適用勞工退休金條例第12條規定者，按依勞動基準法第17條規定，被告應給付原告資遣費50,875元【計算式：37,000元×（2＋9÷12）×1/2＝50,875元】。
2.請求預告工資：被告明顯未依勞動基準法規定預告而擅自於107年2月7日片面終止雙方勞動契約，自應給付預告期間之工資。原告係104年6月4日到職，如係於107年2月7日離職者，應係繼續工作2年以上3年未滿者，其應於20日前預告而未預告，應給付預告工資為20日，據此，原告請求被告給付20日預告工資計24,667元【計算式：37,000元÷30×20＝24,667元】。
3.請求特別休假工資17,267元、加班費249,984元、賠償失業給付133,200元、107年2月1日起至同年月7日止工資共計8,633元，已如前述。
4.上開金額合計為484,626元。
5.請求給付非自願離職證明書：本件原告顯係非自願離職，被告理應依勞動基準法第19條發給非自願離職證明書予原告，原告自得依法向其請求給付之。
㈣否認被告辯稱原告係自請離職，且本件原告經被告於107年2
月7日逕自予以解僱之後，因不服被告拒絕給付資遣費、預告工資及其他費用，旋即於次日即向勞工主管機關申訴並申請勞資爭議調解，嗣被告於調解中亦從未提出辯解主張本件係原告自行離職即無資遣費用等相類抗辯之詞，卻係主張欲以原告先前所簽未歸還原告之總數8.5萬元之本票作為補償，且又謂本件係原告自己拒絕投保勞工保險等語云云置辯，且調解委員當時聽取雙方表述亦規勸被告並提出法律上之意見，謂以解僱勞工必須要按依勞動基準法第12條規定之法定理由等語云云，均足證本件確係被告未具合法理由且未經預告即恣意資遣原告。況且，107年2月7日距離農曆春節過年僅相距約一周，依我國傳統社會常情與經驗法則，通常員工如欲辭職均會考量農曆過年雇主另有加發年終獎金，概均不至會於已屆農曆過年之前自請離職，且本件果如依被告答辯所稱係因原告與被告之媳婦、配偶發生爭執即表示「我不幹了」，又打電話再度為相同辭職之意思表示等情為真者，則被告豈有又於同年月13日以存證信函通知謂原告自2月7日起連續曠職等語之理？顯見被告於知悉原告向勞工局提出勞資爭議之申訴後，因自知當時擅自解僱依法不合心虛，為求反制，因而嗣後又杜撰誣陷指係為原告連續曠職，再謂因原告連續曠職而解僱原告云云，意圖創設其所謂合法解僱原告之理由，然一再所辯顯適又均前後自相矛盾齟齬，益足證被告答辯所述顯非事實。
㈤原告否認被告所辯原告於106至107年間曾休假達22.5日之主
張，亦否認被告所辯原告之底薪係包括每週六之固定加班費之主張。況且原告不僅係擔任貨車司機，平常另需搬運碾米稻穀、加工、包裝及修理器械等諸多繁雜粗重工作，以此勞力密集之工作，以經驗法則正常工作日數而言每月工資37,000元誠屬合理，明顯不包括每月週六之加班部分。勞動基準法關於延長工作時間之法規變更修正規定，惟均無任何證據佐證被告有隨著相關政府法規規定變動修正而按依勞動基準法第24條規定發給原告延長工作時間之加班費之給付情事，是以，本件被告每月經常性給付之報酬，理應係員工即原告正常工作時間，每日不超過8小時，每週不超過40小時之工資報酬。
㈥並聲明：
1.先位部分：⑴確認原告與被告間僱傭關係存在。
⑵被告應自107年2月8日起至原告復職之日止，按月於次月1日
給付原告37,000元，及自應給付之翌日起至清償之日止，依年息百分之5計算之利息。
⑶被告應給付原告409,084元，及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
⑷上開聲明第⑵、⑶項部分原告願供擔保請准宣告假執行。
2.備位部分：⑴被告應給付原告484,626元，及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
⑵被告應開立離職原因為「資遣」之非自願離職證明書予原告。
⑶上開第⑴項聲明原告願供擔保，請准宣告假執行。
三、被告答辯意旨：㈠被告並未解僱原告，係原告自請辭職，被告無須給付資遣費、預告工資、失業給付：
1.聯榮碾米工廠實際經營人為被告之子○○○，而碾米廠之人事、薪資、出勤皆由○○○之配偶乙○○管理，員工欲辭職，皆係向乙○○為意思表示。
2.原告前曾於106年8月29日，口稱：「我不幹了！」即離開，同年8月29日至9月2日皆曠職，於同年9月4日又返回碾米廠，告知其不是真心要辭職，希望以休特休假之方式，處理8月29日至9月2日之曠職，並讓其繼續工作，被告因尚未找到接任者，乃同意之。
3.豈料，於107年2月7日上午8時，原告上班後，偕同被告之員工甲○○外出送貨，於送貨途中以電話通知乙○○，表示貨物數量錯誤，乙○○查詢訂單後告知原告數量無誤，原告隨即打電話告知乙○○稱：「我不幹了！」，表示其欲離職。原告當時尚有數送貨地點未送，卻立即返回碾米廠，將貨物交還被告，又跑到廚房與被告之配偶○○吵架，再度稱：「我不幹了！」，原告於該日上午10點左右離開被告碾米廠，迄至2月13日，皆未再至被告提供勞務。被告決定不再縱容原告，縱其欲再返回，以特休假方式處理其曠職日，被告不願再僱請此種員工，又因怕原告再度改稱當日並非真心要辭職，乃於107年2月13日以存證信函通知原告，因其曠職6日，故終止兩造間之僱傭關係。
4.退步言之，原告於107年2月7日後曾多次打電話以三字經辱罵乙○○，使乙○○心生恐懼，甚至於到庭作證時仍恐懼不已哽咽落淚，核原告所為已屬對於雇主家屬或其他共同工作之勞工實施暴行或有重大侮辱之行為，因被告係於107年11月27日庭期由乙○○到庭作證時方知上情，故被告以107年12月26日民事答辯㈢狀為終止僱傭關係之意思表示，兩造間之僱傭關係確已不存在。
㈡原告聲稱在職期間並無特別休假，並請求14日之特別休假補
償。惟原告於106年1月12日、2月2日、2月13日、2月16日半日、3月18日、6月17日、6月24日、7月22日、7月24日半日、7月28日、7月29日、8月19日半日、8月29日至9月2日、10月28日、12月9日、12月19日、12月27日、107年1月19日、1月20日、1月26日，總計休假22.5日，早超過特別休假之14日，自無特別休假補償可言。
㈢原告應徵及到職時，被告已明確告知薪資包含每周六固定加
班之薪資，原告之底薪並非30,000元，原告明確知悉，並接受。被告每月給付原告30,000元、33,000元、37,000元為含加班費之月薪，是被告早已給付加班費。蓋月薪制已包含周
六、周日工資，於周六周日加班，雇主僅需於月薪以外，額外給付加給部分，即第1至2小時之3分之1及第3小時以上之3分之2。是縱以107年1月1日起施行的最低基本工資22,000元計算，加計固定週六加班之加班費，107牟1月之加班費亦僅4,680元，合計26,680元，被告給付之月薪37,000元，仍遠高於最低基本工資計算之標準，原告自不得再為請求加班費。
㈣另原告前曾多次向被告借款，每次借款均簽立本票，如原告
還款時之金額與票面金額不符，則返還1張本票予原告撕毀，再由原告就差額另簽立新本票交付被告。而原告尚積欠85,000元，故被告尚持有原告所簽發，票面金額合計85,000元之6紙本票。是倘本院認被告應負給付之責，則被告亦主張以借款債權抵銷之。
㈤並聲明：駁回原告之訴。
四、兩造不爭執事項：㈠原告自104年6月4日起至107年2月7日止受僱於被告，於臺南市○○區○○里000○00號處擔任司機兼搬運工等工作。
㈡原告104年6月4日至105年4月30日之月薪為30,000元；105年
5月1日至10月31日之月薪為33,000元；105年11月1日至107年2月7日止，月薪為37,000元。
㈢原告上班時間為每週一至週六均自上午8時至12時，下午1時30分至5時30分，周日休假。
㈣被告於原告任職期間未為原告投保勞工保險。
㈤被告於106年3月30日之後員工為5人以上。
㈥原告於107年2月8日即向勞工局提起勞資爭議之調解申請，
請求被告應給付預告工資、資遣費、勞工退休金、開立非自願離職證明書及給付加班費。
㈦被告於107年2月13日寄送白河郵局存證號碼00005號存證信
函予原告，稱：「員工丙○○於107 2/7上班8點至10點無故離開至2/13連續曠職6天且於106 8/29-9/2也無故曠職5天此情形屢試不爽本廠小本經營因此無法達成雙方合作之定義依勞基法12條6款終止合作契約予以解職請查照。」等語。㈧原告曾於106年2月2日收受被告支付5,000元；106年4月23日
收受被告支付20,000元；106年7月21日收受被告支付15,000元；106年12月14日收受被告支付15,000元，107年1月18日收受被告支付20,000元；107年1月26日收受被告支付10,000元，並總計簽立6紙本票，共計85,000元。
五、本院之判斷：㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安危險之狀態存在，且此種不安危險之狀態，能以確認判決將之除去者而言；若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安危險之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益。經查，本件兩造就其雙方之勞動契約（下稱系爭勞動契約）法律關係是否存在存有爭議，而此項法律關係之存否不明確，導致原告在私法上之地位有受侵害之危險，且得以對於被告之確認判決將之除去，則原告先位之訴，訴請確認原告與被告間僱傭關係存在之確認訴訟部分，應認有確認利益。
㈡原告於107年2月7日係遭被告解僱抑或原告自願離職？兩造
間之勞動契約是否已合法終止？
1.原告主張被告於107年2月7日片面終止系爭勞動契約，並非合法，兩造間之僱傭關係仍屬存在乙節；惟經被告辯稱：原告於107年2月7日偕同被告之員工甲○○外出送貨，於送貨途中因貨物數量錯誤，經被告兒媳婦即被告管理會計及人事之乙○○告知原告數量無誤，原告隨即打電話告知乙○○稱：「我不幹了！」，而自請辭職云云。經查：
⑴參諸證人乙○○於本院審理時證稱：我記得快過年前的一
個星期，因為工作量很多，疊貨疊一疊，原告跟甲○○送貨出去後，原告打電話回來表示我貨出錯了，我就核對出貨單，我沒有出錯，所以就將該出貨單拍照，傳LINE給原告，表示「我沒有出錯，是你疊錯了」，我後來又說「沒關係，你去把貨送完，通通送完，沒有送到的我後來再請另外一位去或是我先生再去補齊就好了，你先把車上的東西送完，因為快過年了，很忙，沒有關係，出錯一定會。
」原告很生氣，指著說我不對，之後電話掛掉，他很生氣電話掛完跟甲○○說他不做了，後來又馬上打電話給我，說他不做了，一開口就跟我說不做，我說「好，那謝謝你這幾年跟我們共患難，謝謝你的辛苦，謝謝你的幫忙！」，然後車子就開回來，就很生氣，有一些貨掉在地上，叫甲○○下去撿一撿。回來甲○○他有告訴我說「阿榮哥哥很生氣，很生氣回來，東西都掉了，他下去撿」，原告回來之後又跑去廚房跟我媽媽說他不做了，所以我媽媽也知道他不做了。107年2月7日原告在手機上跟我表示不做了，當時原告是以台語說的。原告平日較常使用台語，慣用語言是台語，原告也會講國語，他跟外勞就是用國語交談。原告平日跟老闆、我或其他人是講台語等語（本院卷第264-268、271-272、279頁）；經與證人甲○○於本院審理時證述：國語我聽得懂約30%，台語約5%。平日原告與老闆娘（指乙○○）說話，有時候講國語，有時候講台語。107年2月7日我與原告一起外出工作送貨，當日8點的時候開始準備要送貨，把米放在卡車後，送到山上區域，送貨時不小心一個裝米的包包掉下去，原告很生氣，生氣完後就打電話給老闆娘，我有聽到他在電話中說他不想要做，我中文沒有那麼懂，但我知道「我不做」，他講的很長，但我只有聽得懂「我不做」。當天原告於電話中所講的話混著講，有時候國語，有時候台語，原告講「我不做」，是講國語，當他掛斷電話的時候也是跟我碎碎念，也是用國語說我不做。後來貨沒有送到地點，我回到原來的工廠，但原告不知道去哪裡等語（本院卷第250-255頁）互核；可知其2人雖均一致證稱原告於107年2月7日外出工作送貨途中，曾於電話中與乙○○發生口角衝突，並於電話向乙○○表示「我不做」的意思；然依證人甲○○所證，原告當時係以國語表示「我不做」的意思，而依證人乙○○所證，原告當時則係以台語表示「我不做」的意思。⑵稽之本院107年11月27日言詞辯論期日，當庭對證人甲○
○關於以國語、台語發音「我不要做」之理解能力進行瞭解，其對以台語發音之「我不要做」表示不懂，另對以國語發音之「我不要做」則可以複誦理解（本院卷第254-25
5、257-260頁），對照證人乙○○證稱原告當時係以台語向其表示「我不做」的意思，顯非證人甲○○所可理解。
是該2位證人對於原告當時究係以國語或台語之口頭方式，向乙○○表示自請辭職之證述，已有重大歧異之瑕疵情事，則原告當時是否確有主動向乙○○為終止系爭勞動契約之意思表示，已非無疑。再者，原告於107年2月7日與乙○○發生口角衝突後，隨即於107年2月8日申請勞資爭議調解，按兩造於107年2月21日在勞工局進行調解時，原告當時主張其在107年2月7日與老板娘（指乙○○）發生口角，老板娘就叫原告不要做了，故請求被告給付預告工資、資遣費、勞工退休金、開立非自願離職證明書及給付加班費等情；而被告則表示以原告85,000元本票借款作為補償；嗣經調解人告知雙方解僱勞工要有勞動基準法第12條情事之一的法定理由才能免付資遣費。如無法定事由，雇主就要給付資遣費給勞工等情（本院107年度營勞調字第1號卷〈下稱調字卷〉第21-22頁）。準此可見，被告當時對於原告主張其係遭被告解僱之事由並未爭執，調解人方會基於此情並進而告知勞資雙方有關勞動基準法之相關規定。
⑶綜上，衡酌證人甲○○為被告僱用之外籍移工，證人乙○
○為被告之媳婦，而證人甲○○證稱原告於107年2月7日外出工作送貨途中，曾以國語向乙○○表示「我不做」之重要事項，明顯與證人乙○○所述有所歧異，要難僅憑上開證人有瑕疵之證詞，而遽為不利於原告之認定。再者，稽之原告與處理被告會計及人事事項之乙○○於107年2月7日發生口角衝突後，原告隨即於翌日申請勞資爭議調解，而兩造於107年2月21日進行勞資爭議調解時，被告對於原告主張其於107年2月7日遭被告解僱乙情未予爭執，且表示願以原告85,000元本票借款作為補償，足徵原告主張被告於107年2月7日片面終止系爭勞動契約，為可採信。
被告以前揭情詞置辯，尚難憑信。
2.按「非有左列情事之一者，雇主不得預告勞工終止勞動契約：一、歇業或轉讓時。二、虧損或業務緊縮時。三、不可抗力暫停工作在一個月以上時。四、業務性質變更，有減少勞工之必要，又無適當工作可供安置時。五、勞工對於所擔任之工作確不能勝任時。」、「有下列情形之一者，勞工得不經預告終止契約：…六、雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者。」、「第17條規定於本條終止契約準用之。」勞動基準法第11條及第14條第1項第6款、第4項分別定有明文。經查，被告於無勞動基準法第11條法定事由之情形下，僅因原告與其管理會計及人事事項之乙○○於107年2月7日發生口角衝突，即片面終止系爭勞動契約，並非合法，且其反勞工法令，已有損害勞工權益之虞，自已該當同法第14條第1項第6款規定之事由。而原告於前揭法定事由發生之翌日隨即申請勞資爭議調解，並向被告請求資遣費等，且兩造對於原告任職期間自104年6月4日至107年2月7日亦均表示不爭執（調字卷第22頁），足徵原告當時向被告請求給付資遣費，業已含有依前揭規定為終止系爭勞動契約之意思表示。又參諸證人乙○○亦證稱：被告寄發存證信函之前已經有調解，當時就已經知悉原告有向勞工局申訴，知道原告申訴內容等語（本院卷第87、269頁），亦可認原告依前揭規定向被告為終止系爭勞動契約之意思表示，業已發生合法終止該勞動契約之效力。從而，系爭勞動契約既經原告合法終止，則原告主張兩造間之僱傭關係仍屬存在云云，即非可採。另被告於107年2月13日以存證信函主張原告無故連續曠職6日，表示依勞動基準法第12條第1項第6款規定終止系爭勞動契約（本院卷第87頁），或以107年12月26日民事答辯㈢狀，主張原告於107年2月7日後多次以三字經辱駡乙○○，致乙○○心生恐懼，為此依同法第12條第1項第2款為終止系爭勞動契約之意思表示（本院卷第295頁），均不影響系爭勞動契約前已經原告合法終止之效力。
3.準此，原告先位之訴，訴請確認原告與被告間僱傭關係存在，並請求被告應自107年2月8日起至原告復職之日止，按月於次月1日給付原告薪資37,000元，及自應給付之翌日起至清償之日止，依年息百分之5計算之利息部分，非有理由。㈢原告請求被告給付107年2月1日至107年2月7日工資、資遣費
、預告工資、特別休假工資、加班費、補償失業給付、非自願離職證明書等有無理由？若有，原告得請求金錢給付之數額各為若干？
1.原告主張其離職前工資係37,000元，而被告尚未給付其107年2月1日起至同年月7日止之工資共計8,633元乙節，為被告所不爭執，則原告依系爭勞動契約之法律關係，請求被告給付上開期間工資8,633元（計算式：37,000元÷30×7＝8,633元），要屬可採。
2.原告主張其在被告處工作已滿1年以上之後，於105年6月4日之後依勞動基準法第38條、第39條規定，應有7日之特別休假；106年6月4日之後亦應有7日之特別休假，惟被告於原告任職期間皆未給予特別休假，累計應有14日之特別休假未休，被告亦未另行給付補償，原告自得請求被告給付特別休假工資17,267元等情；惟經被告辯稱：原告於106年1月12日、2月2日、2月13日、2月16日半日、3月18日、6月17日、6月24日、7月22日、7月24日半日、7月28日、7月29日、8月19日半日、8月29日至9月2日、10月28日、12月9日、12月19日、12月27日、107年1月19日、1月20日、1月26日，總計休假
22.5日，早超過特別休假之14日，自無特別休假補償可言等語。經查：
⑴參諸證人乙○○證述：被證2上所寫106年8月29日到9月2
日，該段期間原告沒有上班，他曠職，沒有上班，也沒有請假，就直接沒有來。前兩天原告有跟我說因腳傷要請假，之後也沒有跟我說要請幾天，我就一直紀錄請假，一直寫到他來上班為止，前兩天是跟我說他腳傷沒有要來，所以我寫請假，順筆下去就一直寫「請假」，我想說原告到底是什麼時候要來上班，後來也沒有跟我說他何時要來，所以我順筆寫下去都是請「請假」，過幾天後原告又自己回來上班，也沒有跟我說他什麼時候回來，因為我只有他一個員工，當時又是農曆7月，很忙，我也很希望原告回來上班，所以我順筆都是寫請假，但是他是沒有請，原告是9月4日星期一來上班，我就直接寫「上班」。原告請假時沒有扣薪，就是直接給原告特休，所以我上面才會寫「請假」等語（本院卷第269-271頁），對照被告提出之原告出勤紀錄（本院卷第45-71頁）及原告所不爭執為其簽名之104年7月至107年1月薪資領款單之記載（本院卷第149-179頁、第207頁），暨勾稽原告於勞資爭議調解時，亦僅向被告請求給付加班費，並未請求特別休假工資（調字卷第21頁），堪信證人乙○○所證屬實。原告否認被證2出勤紀錄之真實性，尚非可採。
⑵從而，被告辯稱：原告於106年1月12日、2月2日、2月13
日、2月16日半日、3月18日、6月17日、6月24日、7月22日、7月24日半日、7月28日、7月29日、8月19日半日、8月29日至9月2日、10月28日、12月9日、12月19日、12月27日、107年1月19日、1月20日、1月26日，總計休假22.5日，已超過累計之特別休假14日等語，堪予採信。則原告依系爭勞動契約之法律關係，請求被告給付特別休假工資17,267元，要非有據。
3.原告主張其自到職日至離職期間，每週六均固定加班1日，而其任職期間2年又8月以上，以每月4日週六固定加班計算，原告係加班128日，每週六加班費1,953元，則被告應給付原告加班費249,984元等情；惟經被告辯稱：原告應徵及到職時，被告已明確告知薪資包含每周六固定加班之薪資，即被告每月給付原告30,000元、33,000元、37,000元為含加班費之月薪，是被告早已給付加班費（如以107年1月1日起施行最低基本工資22,000元計算，加計固定週六加班之加班費，107牟1月之加班費僅4,680元，合計26,680元，被告給付之月薪37,000元，遠高於最低基本工資計算標準），原告不得再為請求等語。經查：
⑴按工資由勞雇雙方議定之。但不得低於基本工資；雇主延
長勞工工作時間者，其延長工作時間之工資，依下列標準加給：一、延長工作時間在2小時以內者，按平日每小時工資額加給3分之1以上。二、再延長工作時間在2小時以內者，按平日每小時工資額加給3分之2以上；勞工正常工作時間，每日不得超過8小時，每週不得超過40小時；勞動基準法第21條第1項、第24條第1項第1款、第2款及第30條第1項分別定有明文。是以，按月計酬且依法定正常工時提供勞務之全時勞工，其「平日每小時工資」，自得以每月工資（但不包括延時工資及假日出勤加給之工資）除以30再除以8核計（改制前行政院勞工委員會101年5月22日勞動2字第1010131405號函釋可參）。
⑵依據證人乙○○證稱：原告係由我及我先生面試，當時原
告來應徵時，就問我們上班薪資多少，我表示3萬元，但是4週的星期六都要上班，原告說好，就是3萬元，就來我們公司上班，星期六的加班費都算在內。上班時間正常而言是8個鐘頭，早上是8點至12點，下午是1：30到5：30，沒有加班，原告到米廠後會疊貨送貨出去，也會於時間內回來，時間到原告就下班，工廠若有米要疊或包裝，原告也會幫忙。原告不用操作機器，就負責送米、包裝及搬貨，廠內有外勞可以幫忙，但是出去要搬。平日送貨之人是原告，若是年節或貨較多時，甲○○與原告一起去。當時初估底薪23,000元、星期六加班一天是1,200元、2,000元伙食費，合計約為29,800元，但我們以30,000聘請原告。
之後調薪33,000元，多的3,000元就是給原告的獎金，後來調整到37,000元，4,000元也是獎金，多出來金額就是每月固定給原告的獎金等語（本院卷第261、266-267、279-280頁），對照上揭兩造不爭執事項㈡、㈢，足認原告於104年6月4日受僱於被告時，兩造合意之勞動條件為原告每月薪資30,000元，而其相對應之工時為每個工作日正常工時8小時，每週工作6日（包含週一至週五之正常工作日5日及週六之加班日），週日休假。
⑶衡諸兩造合意之薪資條件，並未低於自103年7月1日起實
施之每月基本工資19,273元（換算時薪為80元）及依此計算每月4日（每週第6個上班日）之加班費4,060元【計算式：｛（80元×1.33×2小時）＋（80元×1.67×6小時）｝×4日＝4,060元】，合計為23,333元（計算式：19,273元＋4,060元＝23,333元）；或自104年7月1日起實施之每月基本工資20,008元（換算時薪為83元）及依此計算每月4日（每週第6個上班日）之加班費4,212元【計算式：｛（83元×1.33×2小時）＋（83元×1.67×6小時）｝×4日＝4,212元】，合計為24,220元（計算式：20,008元＋4,212元＝24,220元）；則勞雇雙方均應同受此議定薪資之拘束，始符合勞動契約之本旨。
⑷其次，依照兩造前揭合意之薪資條件，可知原告之薪資結
構為按月計酬，且係以每月底薪加伙食費2,000元（經常性給與）及依此計算每月4日（每週第6個上班日）之加班費，按月領取薪資30,000元。準此而言，原告每月本薪（底薪加經常性給與）應為24,766元【計算式：每月本薪＋｛（每月本薪÷30÷8）×1.33×2小時＋（每月本薪÷30÷8）×1.67×6小時｝×4日＝30,000元；每月本薪為24,766元】，而其底薪則為22,766元（計算式：24,766元－2,000元＝22,766元），此與證人乙○○證稱：當時初估底薪23,000元、星期六加班一天是1,200元、2,000元伙食費，而以30,000元僱用原告乙節相當，故可採為原告薪資結構之計算基礎。
⑸準此，被告嗣於105年5月1日將原告之月薪調高為33,000
元，又於105年11月1日調高為37,000元，參諸證人乙○○前揭證述：上開調整之差額3,000元、4,000元，均是每月固定給原告的獎金等語，按兩造合意之薪資結構計算，可知原告自105年5月1日起之本薪應為27,766元（底薪22,766元加經常性給與之伙食費及奬金合計5,000元）；又自105年11月1日起之本薪應為31,766元（底薪22,766元加經常性給與之伙食費及奬金合計9,000元）。而依此計算原告每月4日（每週第6個上班日）之加班費，應分別為5,868元【計算式：105年5月1日至105年10月31日之每月加班費：｛（27,766元÷30÷8）×1.33×2小時＋（27,766元÷30÷8）×1.67×6小時｝×4日＝5,868元】、6,712元【計算式：105年11月1日至107年2月7日之每月加班費：｛（31,766元÷30÷8）×1.33×2小時＋（31,766元÷30÷8）×1.67×6小時｝×4日＝6,712元】。是故，原告自105年5月1日起按月應領薪資（含加班費）為33,634元（計算式：27,766元＋5,868元＝33,634元），又自105年11月1日起按月應領薪資為38,478元（計算式：31,766元＋6,712元＝38,478元）。惟被告僅分別支付原告33,000元、37,000元，足認被告自105年5月1日起每月短少給付加班費634元（計算式：33,634元－33.000元＝634元），又自105年11月1日起每月短少給付加班費1,478元（計算式：38,478元－37.000元＝1,478元）。
⑹從而，原告主張被告於原告受僱期間短少給付加班費合計
26,344元【計算式：①105年5月1日至105年10月31日：634元×6個月＝3,804元；②105年11月1日至107年2月7日：
1,478元×15個月＋370元（107年2月短少給付1日加班費）＝22,540元；①＋②＝26,344元】之範圍內，核屬有據。至逾此範圍之主張，尚非可採。
4.原告主張被告未依法為原告投保勞工保險，且拒絕給付非自願離職證明書予原告，導致原告迄今仍無法依法申領失業給付，二者顯有相當因果關係，應由被告依就業保險法第11條第1項第1款、第16條第1項前段及民法第184條第2項前段規定，就原告可得領取失業給付金額即6個月薪資133,200元，負損害賠償之責。又其係非自願離職，被告亦應依勞動基準法第19條規定，發給非自願離職證明書予原告等情；雖為被告所否認，並以前揭情詞置辯。然查：
⑴依據證人乙○○證稱：原告面試時有表示不要加入勞健保
，我表示不行，一定要加勞健保，原告表示他是低收入戶，不能加勞健保，若是加入的話，小朋友好像有申請低收入戶，可以減免學費之類的，會被取消，一直要求我不要加入勞健保，我跟原告說好，原告表示要領3萬元現金，我說好，我怕原告出車禍危險，所以我另行自行付費幫原告投保三商車險、意外險、人險，不是從原告薪資中付款等語（本院卷第262頁），參照被告提出其為原告自行投保之保單資料及原告自承其為中低收入戶等情（本院卷第185-189頁、第220頁），雖可認證人乙○○所述上情應非子虛。
⑵惟按「年滿15歲以上，65歲以下之下列受僱勞工，應以其
雇主或所屬機構為投保單位，參加本保險為被保險人：…。」、「依前條規定應參加本保險為被保險人之勞工，其雇主或所屬團體或所屬機構未為其申報參加勞工保險者，各投保單位應於本法施行之當日或勞工到職之當日，為所屬勞工申報參加本保險；於所屬勞工離職之當日，列表通知保險人。」、「本保險各種保險給付之請領條件如下：
一、失業給付：被保險人於非自願離職辦理退保當日前3年內，保險年資合計滿1年以上，具有工作能力及繼續工作意願，向公立就業服務機構辦理求職登記，自求職登記之日起14日內仍無法推介就業或安排職業訓練。」、「本法所稱非自願離職，指被保險人因投保單位關廠、遷廠、休業、解散、破產宣告離職；或因勞動基準法第11條、第13條但書、第14條及第20條規定各款情事之一離職。」、「失業給付按申請人離職辦理本保險退保之當月起前6個月平均月投保薪資百分之60按月發給，最長發給6個月。
」就業保險法第5條第1項、第6條第3項、第11條第1項第1款、第3項及第16條第1項前段分別定有明文。而被告對其於原告受僱期間未為原告投保勞工保險並不爭執，又依原告勞保與就保資料，被告亦未為原告投保就業保險（本院卷第23-27頁），足認被告已違反就業保險法第5條第1項及第6條第3項之強制投保義務。
⑶承上所述，原告自105年11月1日起每月本薪為31,766元（
不含加班費），依勞工保險投保薪資分級表，其月投保薪資為31,800元。而被告於無勞動基準法第11條規定法定事由之情形下，僅因原告與其管理會計及人事事項之乙○○於107年2月7日發生口角衝突，即片面終止系爭勞動契約，業已該當同法第14條第1項第6款規定之事由，而原告於法定事由發生之翌日隨即申請勞資爭議調解，並向被告請求資遣費等，已依前揭規定為終止系爭勞動契約之意思表示，業如前述，則原告本於勞動基準法第14條之情事而離職，堪認係屬非自願離職。準此，原告依就業保險法第11條第1項第1款、第16條第1項前段及民法第184條第2項前段規定，請求被告應就其可得領取失業給付金額114,480元（計算式：31,800元×6個月×60%＝114,480元），負損害賠償責任，要屬可採。至逾此範圍之請求，尚難准許。
⑷又按勞動契約終止時，勞工如請求發給服務證明書，雇主
或其代理人不得拒絕，勞動基準法第19條定有明文。依上所述，原告本於勞動基準法第14條情事而離職，係屬非自願離職，則其依前揭規定，請求被告發給非自願離職服務證明書，自應准許。
5.原告主張其受僱期間104年6月4日至107年2月7日，工作年滿2年以上，另剩餘月數為9月計，依勞工退休金條例第12條規定，被告應給付資遣費50,875元等情；雖經被告辯稱：原告係自願離職，被告無給付資遣費之義務云云。然查，按「勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞動基準法第11條、第13條但書、第14條及第20條或職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿1年發給2分之1個月之平均工資，未滿1年者，以比例計給；最高以發給6個月平均工資為限，不適用勞動基準法第17條之規定。」勞工退休金條例第12條第1項定有明文。本件原告係依勞動基準法第14條第1項第6款規定終止系爭勞動契約，已如前述，又其為適用勞工退休金條例之勞工（本院卷第41-43頁），且其計算事由發生之當日前6個月內每月平均工資為37,000元，則原告主張被告應給付資遣費50,875元【計算式：37,000元×（2＋9÷12）×1/2＝50,875元】，要屬有據。
6.原告主張被告未依勞動基準法規定預告而擅自於107年2月7日片面終止雙方勞動契約，應給付預告期間之工資云云；惟查：按「雇主依第11條或第13條但書規定終止勞動契約者，其預告期間依左列各款之規定：…。」、「雇主未依第1項規定期間預告而終止契約者，應給付預告期間之工資。」勞動基準法第16條第1項及第3項固有明文規定。然審酌系爭勞動契約係本於原告依勞動基準法第14條第1項第6款規定而合法終止，並非被告基於同法第11條或第13條但書規定而終止，揆諸前揭規定，被告並無給付預告期間工資之義務，則原告主張應給付預告期間工資24,667元，即非可採。
㈣原告收受被告支付之上開不爭執事項㈧之金額，係屬原告向
被告預支薪資或被告借款予原告之金額？上開金額是否迄未清償？如是，被告得否主張抵銷？
1.被告辯稱：原告前曾多次向被告借款，每次借款均簽立本票，如原告還款時之金額與票面金額不符，則返還1張本票予原告撕毀，再由原告就差額另簽立新本票交付被告。而原告尚積欠85,000元等語，已據其提出票面金額合計85,000元之6紙本票為證（本院卷第197-199頁），且經證人乙○○證稱：我知道原告有跟被告借錢，因為他跟我（被告媳婦，擔任會計）借的。原告說他有五個小朋友，生活拮据，他都要領現金，他說他好像跟銀行借款，萬一我存到銀行，他會被扣走，又說小孩子要學費，我如果又扣薪水，他就沒有錢繳學費，原告的薪資後來調到37,000元，就是因為他平時表現不錯，原告一直求我不要扣薪資，因為扣了之後，生活費就沒了，小朋友要繳學費或什麼就沒有錢，原告用哀兵政策來求我，所以我都沒有給他扣薪資。本票的借款還沒有還，原告有還的，他就會拿回去撕掉，被告提出之這些本票就是原告沒有還的，所以一直留在我這裡等語明確（本院卷第263-26
4、273、277頁）；而原告對其曾於106年2月2日收受被告支付5,000元，106年4月23日收受被告支付20,000元，106年7月21日收受被告支付15,000元，106年12月14日收受被告支付15,000元，107年1月18日收受被告支付20,000元，107年1月26日收受被告支付10,000元，並總計簽立6紙本票，共計85,000元亦不爭執（兩造不爭執事項㈧），則被告前揭所辯，堪信屬實。
2.原告雖主張上開款項係屬預支薪資性質，被告已自下個月薪資予以扣除，並非借款云云；然查，所謂工資，係指勞工因工作而獲得之報酬，勞工如無工作，即無報酬請求權。是以勞工於未工作之前，不論是以預支薪資名義或借款名義向雇主取得款項，其法律關係均屬消費借貸關係。又原告既自承其有收受被告支付合計85,000元之款項，則其如已清償該借款債權，自應就此項有利於己之事實，負舉證之責任。惟觀諸原告並未提出其已清償之積極事證，僅空言辯稱被告已自下個月薪資扣除，要難採信。且依證人乙○○證稱：被證3這些單據是我做的，其上有些地方有用筆修改數額，是我的字跡，其上「丙○○」是原告自己簽的，這個是兩造原本就講好3萬元，這些單據我早就打好一堆放在那裡，所以原告來的時候，看完之後就會自己簽名、什麼時候領走的錢，後面為何會寫到33,000、37,000，是因為後來我有幫原告加薪，我寫完了，原告看完、讀完才簽名的，這個原告都知道。修改文字是在原告簽名之前就寫好，每月給付薪資是照單據上的數額給付等語（本院卷第262-264頁），亦難認原告所借上開款項，被告已自下個月薪資予以扣除乙節為真實。從而，被告主張以原告積欠被告之借款合計85,000元，與本件原告得請求之金額相互抵銷，自屬有據。
㈤準此，依原告先位之訴及備位之訴之主張，係以兩造間勞動
契約關係是否已經合法終止，作為先位、備位同一金錢給付或開立非自願離職證明書部分請求之前提條件，基於當事人之程序選擇權，本院予以尊重。揆諸前揭規定及說明，原告依勞動基準法第14條第1項第6款規定之事由，業已合法終止系爭勞動契約，而原告雖得請求被告給付107年2月1日至107年2月7日工資8,633元、資遣費50,875元、加班費26,344元、賠償失業給付114,480元，合計為200,332元（計算式：8,633元＋50,875元＋26,344元＋114,480元＝200,332元），惟經與被告主張抵銷之借款債權85,000元相抵銷後，足認原告可請求被告給付之金額應為115,332元（計算式：200,332元－85,000元＝115,332元）。
六、綜上所述，原告先位之訴，本於系爭勞動契約迄今仍然存在之前提事實，訴請：㈠確認原告與被告間僱傭關係存在。㈡被告應自107年2月8日起至原告復職之日止，按月於次月1日給付原告37,000元，及自應給付之翌日起至清償之日止，依年息百分之5計算之利息。㈢被告應給付原告409,084元，及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為無理由，應予駁回。原告備位之訴，本於系爭勞動契約已經合法終止之前提事實，依系爭勞動契約終止前及終止後之法律關係，請求被告應給付原告115,332元，及自起訴狀繕本送達被告翌日即107年4月20日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，並請求被告應開立非自願離職證明書予原告，為有理由，應予准許。至原告逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已經明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料，經本院斟酌後，核認均不足以影響本判決之結果，故不一一論列，附此敘明。
八、原告有關金錢給付請求勝訴部分，原告陳明願供擔保請准宣告假執行，經核無不合，爰酌定相當之擔保金額宣告之；併依職權宣告被告預供相當之擔保金額，得免為假執行。至原告有關金錢給付請求敗訴部分，其假執行之聲請已失所依附，應予駁回。
九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 108 年 1 月 29 日
民事勞工法庭 法 官 張季芬以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴裁判費。
中 華 民 國 108 年 1 月 29 日
書 記 官 黃瓊蘭