臺灣臺南地方法院民事判決 107年度家繼訴字第82號原 告 謝 Ｏ 鴻訴訟代理人 陳培芬律師被 告 余ＯＯ蘭訴訟代理人 洪茂松律師上列當事人間請求確認遺囑無效事件，經本院於民國107年10月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：
（一）緣被繼承人余Ｏ瓊於民國107年6月17日死亡，原告為余Ｏ瓊之配偶，未生育子女，而被告為余Ｏ瓊之母親，余Ｏ瓊之父親余Ｏ堂已於102年11月24日死亡。由於被繼承人余Ｏ瓊並無直系血親卑親屬，因此余Ｏ瓊死亡後，依民法第1138條規定，其法定繼承人僅有兩造，因此本件確認遺囑無效事件，應以兩造為訴訟當事人。
（二）被繼承人余Ｏ瓊生前於107年5月1日在衛生福利部台南醫院住院時立代筆遺囑。經查，余Ｏ瓊在立代筆遺囑之前，早已因罹患卵巢癌及急性腦部梗塞併左側肢體無力等重症而自107年3月30日起輾轉於成功大學醫學院附設醫院、衛生福利部台南醫院住院治療，最後於107年6月17日在成功大學醫學院附設醫院安寧病房死亡，有成大醫院診斷證明書及衛生福利部台南醫院診斷證明書各乙件可稽。而余Ｏ瓊生病住院期間完全是由原告一人偕同醫院看護全程看護照顧余Ｏ瓊，在此期間余Ｏ瓊完全未曾向原告表示要書立遺囑之意願。詎在107年5月1日當天，被繼承人余Ｏ瓊胞兄余Ｏ卿、胞弟余Ｏ龍突然帶領張Ｏ懷律師、何Ｏ玲、徐Ｏ隆到衛生福利部台南醫院7510余Ｏ瓊病房內表示要為余Ｏ瓊書寫代筆遺囑，張Ｏ懷律師等三人在書寫及見證代筆遺囑之前，並未先由遺囑人余Ｏ瓊口述遺囑意旨，反而由張Ｏ懷律師（兼見證人）拿一張便條紙直接詢問余Ｏ瓊相關遺囑事項，由於余Ｏ瓊當時已病重，應無能力回應。嗣後由其中一位遺囑見證人何Ｏ玲開始寫代筆遺囑，寫完後由張Ｏ懷律師僅將遺囑宣讀一遍而未向余Ｏ瓊講解遺囑內容之情形下，即由張Ｏ懷律師、何Ｏ玲、徐Ｏ隆等三名見證人在代筆遺囑上簽名蓋章。余Ｏ瓊因病重身體虛弱無力在遺囑上簽名，因此由余Ｏ卿、余Ｏ龍拉著余Ｏ瓊的手在遺囑上蓋手印，而整個代筆遺囑製作過程由被告兒子余Ｏ龍手持手機錄音錄影。
（三）按代筆遺囑，由遺囑人指定三人以上之見證人，由遺囑人口述遺囑意旨，使見證人中之一人筆記、宣讀、講解，經遺囑人認可後，記明年、月、日及代筆人之姓名，由見證人全體及遺囑人同行簽名，遺囑人不能簽名者，應按指印代之。民法第1194條定有明文。經查，本件代筆遺囑書立過程有多處違反上開民法第1194條所規定之要件，應屬無效，茲說明理由如下：
依民法第1194條代筆遺囑規定，在書立遺囑之前，應
由遺囑人口述遺囑意旨，再由見證人中之一人筆記，惟本件立遺囑人余Ｏ瓊當時因罹患卵巢癌及急性腦部梗塞併左側肢體無力等重症疾病，根本無能力踐行上開法條規定應由遺囑人口述遺囑意旨之要件。
本件代筆遺囑是由見證人何Ｏ玲代筆，而另由見證人
張Ｏ懷律師宣讀，則代筆人與宣讀人非同一人，在程序上亦恐有瑕疵。
本件代筆遺囑代筆完成後雖由張Ｏ懷律師宣讀，卻未
依上開民法規定踐行應對遺囑人余Ｏ瓊講解遺囑內容之程序，亦與法律規定有違。
本件代筆遺囑最後亦未踐行需經遺囑人余Ｏ瓊認可之程序。
（四）事實上，被繼承人余Ｏ瓊在107年5月1日當日精神意識狀態是否有立遺囑之能力亦有可議之處，由下列事實可證明余Ｏ瓊在立遺囑當天應無書立遺囑之能力，茲說明理由如下：
根據國立成功大學醫學院附設醫院診斷證明書所示遺
囑人余Ｏ瓊係罹患卵巢癌及急性腦部梗塞併左側肢體無力等重症疾病，余Ｏ瓊在107年5月1日為代筆遺囑時，既已罹患上開重病，是否有意思能力依民法第1194條規定踐行代筆遺囑之法定要件行為？再者，余Ｏ瓊所罹患急性腦部梗塞疾病俗稱腦中風，更無意思能力立遺囑自明。
其次，由於遺囑人余Ｏ瓊身罹上開重病，因此原告以
余Ｏ瓊配偶身分早在107年4月11日已簽不施行心肺復甦術同意書予成大醫院，根據上開「不施行心肺復甦術同意書」上面有明白記載「茲因病人已意識昏迷或無法清楚表達意願，且無醫療委任代理人，特由同意人依安寧緩和醫療條例第七條第三項所賦予之權利，在病人臨終、瀕死或無生命徵象時，不施行心肺復甦術。」等語觀之，已足證明遺囑人余Ｏ瓊在107年5月1日立遺囑之時，其精神意識能力皆無法書立本件遺囑自明。有成大醫院不施行心肺復甦術同意書影本乙件可稽。
由於遺囑人余Ｏ瓊死亡前罹患卵巢癌及急性腦部梗塞
併左側肢體無力等重症疾病，因此在衛生福利部台南醫院及成大醫院安寧病房住院期間，必須每天6次注射嗎啡減輕痛苦，亦即每隔4小時必須施打嗎啡一次，每日6次注射嗎啡時間分別為上午10時、下午2時、下午6時、晚上10時、凌晨2時、清晨6時，余Ｏ瓊因為減輕病痛必須頻繁注射嗎啡，其精神意識能力方面當然遠弱於一般人，自無立遺囑之能力至明。
（五）綜上所述，遺囑人余Ｏ瓊於107年5月1日在衛生福利部台南醫院所立之代筆遺囑應屬無效。
（六）對於被告答辯之陳述：被告民事答辯㈠狀第二點㈡指稱系爭房地是由余Ｏ瓊
娘家父母及兄長共同資助云云，與事實不符，茲說明理由如下：
㈠系爭房屋是由原告在89年3月間所找到之預售房屋
，嗣後才偕同被繼承人余Ｏ瓊及其父母到建商處簽約購買系爭房地預售屋，當初購入系爭房地會以余Ｏ瓊名義簽約之原因是因為原告父母親經商失敗恐受拖累，原告才以配偶余Ｏ瓊名義買受系爭房地。㈡系爭房地含增建款總價新臺幣（下同）480萬元，
購買房地資金來源有余Ｏ瓊台灣中小企業銀行永大分行勞工貸款220萬元、向台灣中小企業銀行永大分行分別貸款108萬元及30萬元、余Ｏ瓊父親出資100萬元及原告與余Ｏ瓊夫妻二人共同變賣結婚金飾數十萬元。有台灣中小企業銀行所出具上開220萬元及108萬元借款借據影本各乙件可證，根據上開借據記載余Ｏ瓊是借款人，而原告為連帶保證人。
㈢至於上開台灣中小企業銀行永大分行勞工貸款220
萬元及台灣中小企業銀行永大分行貸款108萬元、30萬元等三筆銀行貸款由原告與余Ｏ瓊夫妻二人共同清償各期貸款。因此被告指稱原告並未協助分擔繳交房屋貸款，均由余Ｏ瓊獨自負擔及繳交房屋貸款，與事實不符。
㈣經查，上開台灣中小企業銀行永大分行勞工貸款
220萬元及台灣中小企業銀行永大分行貸款108萬元、30萬元等三筆銀行房屋貸款各期房貸自90年3月交屋搬入系爭房屋起是透過余Ｏ瓊台灣中小企業銀行永大分行帳號00000000000帳戶繳納，惟各期房貸資金來源有原告在私人企業工作所得，有原告勞工保險被保險人投保資料表及原告自97年至今從事自由買賣業工作所得而將營業收入交予配偶余Ｏ瓊金額明細表，再加上原告配偶余Ｏ瓊在自由時報及在台南市派報工會工作所得等工作收入來一起分擔房屋貸款。因此被告指稱原告並未協助分擔繳交房屋貸款，均由余Ｏ瓊獨自負擔及繳交房屋貸款，顯與事實不符。
事實上，原告為確認系爭房地貸款餘額，因此請台灣
中小企業銀行出具貸款餘額證明書，證明尚有兩筆貸款餘額分別為320,889元及1,083,619元，有貸款餘額證明書影本乙件可稽。又系爭房地自余Ｏ瓊107年6月17日死亡後，房屋貸款即改由原告獨力支付，有原告所收集之各期房屋貸款繳費收據影本8紙可證。
至於被告指稱余Ｏ瓊生前抱怨房屋貸款都是她一個人
獨自負擔，原告並沒有幫忙分擔，無法給她經濟上的協助，她經常覺得精神壓力很大，過得很不愉快，之後余Ｏ瓊於102年11月間獨自搬回被告住處同住云云，顯與事實有違，經查，余Ｏ瓊在102年11月間搬回娘家居住之原因是有下列各項原因所致：
㈠由於余Ｏ瓊父親在102年11月間過世後，余Ｏ瓊怕
母親即被告獨自孤單一人住在娘家（住址：台南市○○區○○路○○○巷○○弄○號），因此才搬回去娘家陪伴母親。
㈡其次，因為被告有兩子余Ｏ卿、余Ｏ龍皆已結婚，
且各生三名兒女，恐無暇分身照顧被告，因此余Ｏ瓊為分擔兩名兄弟照顧被告責任，才搬回娘家照顧母親。
㈢原告與配偶余Ｏ瓊經商量後，為使余Ｏ瓊能回娘家
為母親盡孝道，因此原告才同意余Ｏ瓊搬回娘家居住，而原告平日不定時到余Ｏ瓊娘家探視余Ｏ瓊。被告又指稱余Ｏ瓊於102年11月間回娘家居住至105年
間病發之期間，雖在派報工會上班，但薪水不高，因此，大哥余Ｏ卿不忍心見余Ｏ瓊拖著病勉強上班，因此經常資助生活費及幫忙繳交房屋貸款云云，被告所言不實，原告否認之，被告就本項事實應負舉證責任。
余Ｏ瓊105年間卵巢癌病發至107年6月17日死亡之大
約二年多期間，其日常生活及醫療照顧都是原告一人負責及承擔全部醫療費用，余Ｏ瓊娘家並未資助分文。
被告又指稱余Ｏ瓊於107年3月29日至4月29日成大醫
院住院之期間，即從多次向大哥余Ｏ卿提起要立遺囑云云，原告否認之，被告就此項事實應負舉證責任。
被告指稱余Ｏ瓊於製作遺囑過程，精神意識正常，可
以說話，表達意見云云，顯與事實不符。事實上，余Ｏ瓊在製作代筆遺囑當天精神萎靡，呈昏昏沉沉狀態，顯示其精神意識十分不佳。再觀之被告所提手機錄影檔譯文，顯示余Ｏ瓊當天回應言語皆簡單一兩個字，完全無法陳述遺囑內容意旨，整個遺囑製作過程都是由見證人張律師及余Ｏ瓊胞兄余Ｏ卿來設計引導遺囑話題讓余Ｏ瓊跟隨，而余Ｏ瓊對於遺囑內容僅是被動及反射性簡單回應，實無法證明余Ｏ瓊在製作遺囑當時確有遺囑能力。
被告指稱余Ｏ瓊雙手無力，連筆都握不住，確實不能
簽名，因此張Ｏ懷律師將遺囑拿過去給何Ｏ玲用複寫紙增加記載「立遺囑人雙手無力無法簽名，爰以捺印代替簽名」等字，之後，余Ｏ瓊並於立遺囑人欄下方捺印云云，顯與事實不符。經查，余Ｏ瓊當時精神狀況及體力十分虛弱，並無能力在遺囑上按捺指印，而事實上根據被告所提光碟證據可證明當時余Ｏ瓊按捺指印動作是藉張律師協助出力所致。
更何況根據被告所提手機錄影檔譯文第7頁00：00-01
：21張律師在宣讀遺囑內容時，在宣讀過程中余Ｏ瓊實際上已呈閉眼處於沉睡狀態，張律師見狀才大聲叫醒余Ｏ瓊詢問內容有沒有錯。由上開事實證明余Ｏ瓊在製作遺囑時確實無遺囑能力至明。
（七）並聲明：確認余Ｏ瓊於107年5月1日所立之遺囑為無效。
訴訟費用由被告負擔。
二、被告則抗辯稱：
（一）遺囑人余Ｏ瓊於107年5月1日在張Ｏ懷律師、何Ｏ玲、徐Ｏ隆見證下，完成代筆遺囑。原告主張系爭代筆遺囑違反民法第1194條所規定之要件，訴請確認遺囑無效。故本件應審酌系爭代筆遺囑是否符合民法第1194條所規定之要件？
（二）首先謹就余Ｏ瓊婚後居住娘家、購買系爭房屋、取得系爭股票、生病住院及要求立遺囑之過程簡述如下：
余Ｏ瓊於87年8月8日與原告結婚，婚後短暫居住原告
父母台南市麻豆區住處。之後，原告父母住處房屋賣掉，87年底余Ｏ瓊獨白搬回被告住處與被告同住。原告及其母親、妹妹則借住原告親戚的房子。之後原告於88年間也搬到被告住處同住。
關於系爭遺囑提到坐落台南市○○區○○段第947、
958、964地號三筆土地以及其上建號○○區○○段475建號即門牌號碼台南市○○區○○街○○○巷○弄○號建物一棟（以下稱系爭房地）：
㈠由於余Ｏ瓊一直希望有屬於自己名義的房屋，因此
在娘家父母及兄長同資助下，余Ｏ瓊於89年3月間與建商就系爭房地簽訂預售契約，總價金420萬元，增建部份約花費60萬元，共計花費約480萬元，購房屋的資金大部分由余Ｏ瓊娘家資助，其餘則辦理房屋抵押貸款。建商於90年2月底交屋。
㈡之後，約90年3月間余Ｏ瓊與原告二人搬到系爭房屋居住。
㈢之後，原告的母親及妹妹於92年間也搬到系爭房屋居住。
㈣系爭房屋貸款係由余Ｏ瓊名下臺灣中小企業銀行帳
戶按月扣繳，原告並未協助分擔繳交房屋貸款，均由余Ｏ瓊獨自負擔及繳交房屋貸款。
㈤余Ｏ瓊婚後繼續在臺南市自由時報上班，嗣於97年
間被裁員，之後於98年2月間到派報工會上班。余Ｏ瓊生前曾多次向大哥余Ｏ卿訴苦表示：原告的媽媽及妹妹搬來系爭房屋同住之後，原告的妹妹與原告或與原告的媽媽幾乎每天都會吵吵鬧鬧。余Ｏ瓊說：她上班覺得很累薪水也不多，房屋貸款卻都是她一個人獨白負擔原告並沒有幫忙分擔，無法給她經濟上的協助，她經常覺得精神壓力很大，過得很不愉快等情。之後余Ｏ瓊於102年11月間獨自搬回被告住處同住，仍繼續到派報公會上班，至105年間病發，往返醫院住院治療後，仍返回娘家居住，一直到107年6月17日死亡，從未再回爭房屋與原告共同生活。
㈥余Ｏ瓊於102年11月間回娘家居住至105年間之期間
，雖在派報公會上班，但薪水不高，因此，大哥余Ｏ卿不忍心見余Ｏ瓊拖著病勉強，因此經常資助生活費及幫忙繳交房屋貸款。
㈦之後，105年間余Ｏ瓊卵巢癌病發，至107年6月17
日死亡之大約二年多期間，余Ｏ瓊除化療於成大醫院短暫住院期間外，出院後仍回到被告住處同住，從未再回到系爭房屋與原告共同生活。
關於系爭遺囑提到萬通票券金融股份有限公司50張股票（以下稱系爭股票）之部分：
㈠余Ｏ瓊之大哥余Ｏ卿於84年10月間取得系爭股票、面額1萬元，共計50張。
㈡之後余Ｏ卿將全部50張股票贈與余Ｏ瓊，並於86年
12月20日辦理贈與過戶給余Ｏ瓊，當時余Ｏ瓊尚未結婚，足見余Ｏ瓊與兄長間感情常融洽，可見一斑。
余Ｏ瓊除卵巢癌化療外，於107年3月29日疑似中風，
前往成大醫院住院治療，礙於健保局之規定，之後於107年4月29日轉衛生福利部臺南醫院，之後於107年5月30日再轉成大醫院住院，直到107年6月17日死亡。
余Ｏ瓊於107年3月29日至4月29日成大醫院住院之期間，即曾多次向大哥余Ｏ卿提起要立遺囑。
之後，余Ｏ卿於107年4月底經他人介紹而聯繫上張Ｏ
懷律師，並約好107年5月1日下午3時在余Ｏ瓊病房碰面，當天張律師提早到病房，先與當時在病房之余Ｏ瓊、原告、看護打招呼。之後張律師與余Ｏ卿、余Ｏ龍先約在護理站旁之休息區由余Ｏ卿向張律師報告余Ｏ瓊之前一再表示要立遺囑及遺願要點的內容。之後大約3點左右才一起到余Ｏ瓊的病房，辦理系爭遺囑事宜。
甚至，余Ｏ瓊在衛生福利部臺南醫院住院期間，曾經
主動找前同事聯絡保險人員要把保單的受益人，從配偶謝Ｏ鴻變更為母親余ＯＯ蘭，保險人員跟余Ｏ瓊認後，二家保險公司人員也在107年5月4日下午1時至2時之間到醫院備變更受益人手續，最後因余Ｏ卿勸說余Ｏ瓊不要改變才作罷。
綜上，余Ｏ瓊與原告結婚20年，並未生育小孩，而余
Ｏ瓊於102年11月間回娘家居住，105年間病發，反覆多次化療住院、返回娘家居住，直至107年6月17日死亡，余Ｏ瓊在人生的最後5年均係與娘家母親共同生活，並未與配偶即原告共同生活，在在顯示，余Ｏ瓊與原告間之情感較為淡薄，反而與娘家母親及兄長之感情則非常深厚。而系爭房屋及土地，購買之初主要獲得娘家及兄長之資助，之後則由余Ｏ瓊獨力繳納貸款，而原告並未協助及分擔。在102年底余Ｏ瓊返回娘家居住之後，尤其是病發之後的期間，娘家及兄長更協助繳納房屋貸款，因此余Ｏ瓊認為應該將系爭房地留給母親即被告。另系爭股票本來即為大哥余Ｏ卿所有，在余Ｏ瓊婚前即由余Ｏ卿贈與給余Ｏ瓊，因此余Ｏ瓊認為應返還余Ｏ卿（於系爭遺囑則指定贈與余Ｏ卿之二個兒子）。
以上，係余Ｏ瓊於系爭代筆遺囑就身後財產特別指定
系爭房屋由母親取得，系爭股票還給余Ｏ卿、贈與給余Ｏ卿之兩個小孩之緣由。至於余Ｏ瓊另有銀行存款及保單則未在遺囑內指定，目前均由原告取得。
（三）依系爭代筆遺囑內容記載：「代筆遺囑。本人余Ｏ瓊因罹卵巢癌恐來日無多，特委請何Ｏ玲小姐代筆並在張Ｏ懷律師、徐Ｏ隆先生之見證下，預立遺囑如後：一、本人身後希望能以樹葬方式處理後事。二、本人名下萬通票券金融股份有限公司面額新臺幣壹萬元整之股票五十張，其中二十五張贈與余承澧，另二十五張贈與余承駿，並在今天將上開五十張股票交付余Ｏ卿。並委由余Ｏ卿全權處理辦理這個前開了贈與的過戶事宜。三、本人名下坐落台南市○○區○○段○○○○○○○○○○○○○號三筆土地以及其上建號○○區○○段475建號及門牌號碼台南市○○區○○街○○○巷○弄○號建物一棟，指定由母親余ＯＯ蘭繼承。」等語，並記明「右遺囑內容經當場朗讀釋明後，立遺囑人及在場見證之人等均無異議。爰分別簽名捺印於後。中華民國一０七年五月一日」及「立遺囑人雙手無力無法簽名，爰以捺印代替簽名」等語余Ｏ瓊並於立遺囑人欄下方捺印。代筆人兼見證人何Ｏ玲簽名蓋章、見證人徐Ｏ隆簽名蓋章、見證人張Ｏ懷律師簽名蓋章。綜合以上系爭代筆遺囑之形式上記載，符合民第1194條所規定之要件。
（四）經查系爭代筆遺囑之製作程大約如下；余Ｏ卿找張Ｏ懷律師接洽辦理系爭代筆遺囑之事，何Ｏ玲、徐Ｏ隆則係由張Ｏ懷律師帶來之人。
由於余Ｏ瓊之前即已表示就其身後財產特別指定系爭
房屋由母親取得，系爭股票還給余Ｏ卿。因此，余Ｏ卿也一併準備系爭不動產登記謄本及股票之資料。
系爭代筆遺囑係於107年5月1日下午3時許，在衛生福
利部台南醫院第7510號病房書立，當時在場之人除余Ｏ瓊外，計有代筆人兼見證人何Ｏ玲、見證人張Ｏ懷律師、見證人徐Ｏ隆、原告謝Ｏ鴻、余Ｏ瓊之大哥余Ｏ卿、二哥余Ｏ龍、及看護人員「佳蓁」，共八人。
前後經過時間大約2小時。過程中，除看護佳蓁中途曾有進出病房外，其餘之人均全程留在病房。
余Ｏ瓊於製作遺囑過程，精神意識正常，可以說話、
表達意見。經查，當天下午3時許，張Ｏ懷律師及偕同前來之見證人、余Ｏ卿、余Ｏ龍一起進入病房。余Ｏ瓊先主動向張Ｏ懷律師說：你好。張Ｏ懷律師則回稱妳好、妳好。並詢問：妳現在意識清楚嗎？余Ｏ瓊明確回答：清楚。足證書立系爭代筆遺囑時，當時余Ｏ瓊精神意識正常，可以說話、表達意見。之後，張Ｏ懷律師與余Ｏ瓊談論立遺囑之大概內容，余Ｏ瓊均能自己表達意見，尤其系爭代筆遺囑之主要三大部分：樹葬、系爭房屋由母親取得，系爭股票贈與給余Ｏ卿之二個兒子，均係經由余Ｏ瓊親自口述遺願（敬請參照系爭代筆遺囑製作過程之手機錄影檔光碟及譯文），張Ｏ懷律師則依據余Ｏ瓊口述意旨，草擬遺囑內容，再讀給何Ｏ玲聽，由何Ｏ玲代筆。寫好之後，再由張Ｏ懷律師當場宣讀、講解，經余Ｏ瓊及在場見證人確認代筆遺囑內容確實與余Ｏ瓊口述意願相符，當時原告本人也全程在場，對遺囑書立之經過並無異議。起初要由余Ｏ瓊簽名，但因余Ｏ瓊雙手無力不能簽名，後來以捺印代替簽名。見證人則簽名並蓋章。綜上，系爭代筆遺囑應符合民法第1194條之法定要件。
其次，關於製作系爭代筆遺囑之過程，以手機錄影之部分分述如下：
㈠一開始先由余Ｏ卿持手機錄影，但很快就發現余Ｏ
龍也在錄影，因此余Ｏ卿就停止錄影。余Ｏ卿手機拍攝的部分僅約1分06秒（拍攝內容詳被證一：手機錄影檔編號一之部分）。
㈡之後則僅由余Ｏ龍錄影，大約經過15分40秒之後暫
停（拍攝內容詳被證一：手機錄影檔編號二之部分，編號二前面之一小部分則與編號一相同）。張Ｏ懷律師告知在場之人先休息一下，余Ｏ龍暫停拍攝。
㈢張Ｏ懷律師將剛才與余Ｏ瓊談話過程中所記錄的０
遺囑意旨草稿，讀給何Ｏ玲聽，由何Ｏ玲依張Ｏ懷律師草擬的內容筆記為遺囑書面。但在等待的這段時間，並沒有人與余Ｏ瓊談話，余Ｏ瓊白己突然講出「股票一半給大漢的，一半給小漢的」等語，張Ｏ懷律師就叫余Ｏ龍開始錄影，他要再與余Ｏ瓊確認股票的部分（拍攝內容翔被證一：手機錄影檔編號三之部分）。之後，何Ｏ玲繼續筆記遺囑內容。㈣俟遺囑內容全部筆記完畢，張Ｏ懷律師要開始宣讀
講解遺囑內容之前，也沒有先交代余Ｏ龍準備好錄影，但由於因為余Ｏ龍不習慣手機錄影的操作方式，等到恢復錄影之後，當時張Ｏ懷律師已在宣讀講解遺囑內容，故宣讀講解遺囑第一行的聲音並未錄到。這一階段，拍攝到約10分50秒（拍攝內容詳被證一：手機錄影檔編號四之部分）。
㈤以上，系爭代筆遺囑之製作經過，有見證人張Ｏ懷
律師、何Ｏ玲、徐Ｏ隆可供傳喚作證。並以手機拍攝製作系爭遺囑之經過，有手機錄影檔編號一、二、三、四及譯文可供對照。
按「代筆遺囑，由遺囑人指定三人以上之見證人，由
遺囑人口述遺囑意旨，使見證人中之一人筆記、宣讀、講解，經遺囑人認可後，記明年、月、日及代筆人之姓名，由見證人全體及遺囑人同行簽名，遺囑人不能簽名者，應按指印代之。」，民法第1194條定有明文。謹就民法第1194條所規定代筆遺囑之要件，對照實務見解及製作系爭代筆遺囑之經過，分述如下。
關於「由遺囑人指定三人以上之見證人」之部分：
㈠按「遺囑人同意特定之三人任見證人為代筆遺囑者
，與指定該三人任見證人為代筆遺囑無殊。」（最高法院107年度台上字第901號民事裁定意旨參照）。民法第1194條規定由遺囑人「指定」三人以上之見證人，應係指必須經過遺囑人同意之人，始能擔任見證人之意，至於見證人係何人所推薦的，則在所不問。
㈡余Ｏ瓊委託余Ｏ卿找律師幫忙寫遺囑，而余Ｏ卿接
洽張Ｏ懷律師辦理系爭代筆遺囑之事，何Ｏ玲、徐Ｏ隆二人則係由張Ｏ懷律師偕同前來之見證人。當天余Ｏ瓊知悉張Ｏ懷律師、何Ｏ玲、徐Ｏ隆三人就是余Ｏ卿找來要幫忙寫遺囑之人。因此，一開始，余Ｏ瓊就先主動向張Ｏ懷律師等人打招呼。經張Ｏ懷律師詢問「妳現在意識清楚嗎？」。余Ｏ瓊明確回答「清楚」，接著張Ｏ懷律師表明來意就是要來製作遺囑:「那我要請教妳幾件事情」、「我們也不要避諱什麼啦！我就直接講了，妳有什麼事情希望要他們幫妳處理或交代的。」、「我們先講妳自己的事情，妳希望身後事怎麼處理？」等語，顯見余Ｏ瓊對於張Ｏ懷律師、何Ｏ玲、徐Ｏ隆三人擔任其系爭遺囑之見證人均有所認識，且表示同意，並無反對之意。
㈢之後，張Ｏ懷律師於宣讀、講解系爭代筆遺囑時，
宣讀到「特委請何Ｏ玲小姐代筆並在張Ｏ懷律師，何Ｏ玲小姐就是對面那一位（張律師手指著何Ｏ玲小姐讓余Ｏ瓊知悉），並在張Ｏ懷律師、徐Ｏ隆先生（張律師手指著徐Ｏ隆先生讓余Ｏ瓊知悉）之見證下，預立遺囑如後」乙節，余Ｏ瓊並未表示反對由張Ｏ懷律師、何Ｏ玲、徐Ｏ隆三人擔任系爭遺囑之見證人。再佐以余Ｏ瓊於過世之前長達五年之時間均居住娘家，受到兄長經濟及精神上之支持，與兄長感情深厚，則余Ｏ瓊同意由其信賴之大哥余Ｏ卿代為聯繫三位見證人以書立系爭遺囑之事宜，實符合社會常情。
㈣綜上，張Ｏ懷律師、何Ｏ玲、徐Ｏ隆三人係經過余Ｏ瓊同意而擔任見證人之事實，堪以認定。
關於「由遺囑人口述遺囑意旨」之部分：
107年5月1日製作系爭代筆遺囑當時，余Ｏ瓊精神意識狀態正常，可以說話，有口述之語言能力，且親自表示其遺願，尤其系爭代筆遺囑之主要三大重點：樹葬、系爭股票還給余Ｏ卿、系爭房屋由母親取得，均係依據余Ｏ瓊親自口述遺願而筆記。謹分述如下：
㈠關於系爭代筆遺囑第一點「樹葬」部分：
余Ｏ瓊親口表示要「樹葬」，請對照被證一：手機錄影檔編號二之譯文所示軌道時間01：00起至01：
03「死後想要用樹甕放置」；軌道時間01：06起至
01：10「樹甕」；軌道時間13：45起至13：52「想要用樹葬的方式」。足證余Ｏ瓊親自口述系爭代筆遺囑第一點之「樹葬」意旨，符合民法第1194條之法定要件。
㈡關於系爭代筆遺囑第二點「贈與股票」部分：
⒈余Ｏ瓊親口表示要「將股票贈與余Ｏ卿」之事實
，請對照被證一：手機錄影檔編號二之譯文所示軌道時間01：51起至02：19之談話：「張律師：
50張，妳是不是現在就要贈與要回頭要再贈與給他」、「余Ｏ瓊：對」、「張律師：要贈與給余文聰余Ｏ卿」、「余Ｏ瓊：是」、「張律師：是不是」、「余Ｏ瓊：對」、「張律師：那等一下我幫妳記明」、「余Ｏ瓊：好」、「張律師：編號是？50張這有沒有編號，這沒有編號，有喔！有沒有編號，編號是幾號到幾號」、「余Ｏ瓊：
有，有編號」等語。準此，余Ｏ瓊尚能清楚表示股票有編號之事實。
⒉余Ｏ瓊親口表示，贈與給余Ｏ卿的二個兒子之事
實，請對照被證一：手機錄影檔編三之譯文所示軌道時間00：00起至00：25之談話：「張律師：
要怎麼處理？」、「余Ｏ瓊：一半給老大余承澧，一半給余承駿」、「張律師：好，今天就將股票交給余文聰」、「余Ｏ卿：余Ｏ卿」、「張律師：余Ｏ卿代理拿給兩個小孩」、「余Ｏ瓊：喔好」等語，準此，余Ｏ瓊清楚表示「一半給老大余承澧，一半給余承駿」之遺願。足證余Ｏ瓊親自口述系爭代筆遺囑第二點之「贈與股票」意旨，符合民法第1194條之法定要件。
㈢關於系爭代筆遺囑第三點「系爭房屋土地指定母親余ＯＯ蘭繼承」部分：
余Ｏ瓊親口表示要「系爭房屋土地指定母親余ＯＯ蘭繼承」之事實，請對照被證一：手機錄影檔編號二之譯文所示軌道時間06：02起至06：10之談話：
「謝Ｏ鴻：我讓她決定就好。」、「張律師：好，好，好」、「張律師：沒關係妳自己決定，我們記下來」。經過20秒之後，依據手機錄影檔編號二之譯文所示軌道時間06：08起至06：58之談話：「張律師：沒關係妳自己決定，我們記下來」、「張律師：這個房子，我再問一次，妳希望交給妳先生，還是交給妳媽媽？」、「余Ｏ瓊：交給我媽媽。」、「張律師：交給妳媽媽。」、「張律師對謝Ｏ鴻說：你有什麼要講？」、「謝Ｏ鴻：沒有啊，讓她再講啊」、「張律師：好，交給妳媽媽是不是？」、「余Ｏ瓊：嗯」等語。足證余Ｏ瓊親自口述系爭代筆遺囑第三點之「系爭房屋土地指定母親余ＯＯ蘭繼承」之意旨，符合民法第1194條之法定要件。
㈣綜上，系爭代筆遺囑，確係經過遺囑人余Ｏ瓊口述遺囑意旨，符合民法第1194條之法定要件。
關於「使見證人中之一人筆記、宣讀、講解」之部分：
㈠按「民法第一千一百九十四條所定使見證人中之一
人筆記、宣讀、講解，乃在使見證人之一人依遺囑人口述之遺囑內容加以筆記，並由見證人宣讀，以確定筆記之內容是否與遺囑人口述之意旨相符，講解之目的則在說明、解釋筆記遺囑之內容，以使見證人及遺囑人了解並確認筆記之內容是否與遺囑人口述之遺囑相合，最後並須經遺囑人認可及簽名或按指印後，始完成代筆遺囑之方式。法律規定須由見證人加以筆記、宣讀、講解，僅在確保代筆遺囑確係遺囑人之真意。準此，見證人筆記、宣讀、講解之行為，乃係各自分立之行為，各有其作用及目的，並非三者合成一個行為，見證人三人並得互證所為遺囑筆記、宣讀、講解之真實，初無限於同一見證人筆記、宣讀、講解之必要，俾能符合其立法之目的，並免增加法律所無之限制。」（最高法院民事判決105年度台簡上字第36號判決意旨參照）。準此，法律規定須由見證人加以筆記、宣讀、講解，僅在確保代筆遺囑確係遺囑人之真意。因此，依該項立法目的，只要能夠確保代筆遺囑確係遺囑人之真意，並未限制三位見證人分工。
㈡製作系爭代筆遺囑之過程，三位見證人均全程在場
，聽取余Ｏ瓊口述遺願之意旨。首先，由張Ｏ懷律師與余Ｏ瓊談論簽立遺囑之大概內容，余Ｏ瓊均能自己表達意見。張Ｏ懷律師經由交談，聽取余Ｏ瓊親自表述遺願，並草擬余Ｏ瓊遺願之要點，再讀給何Ｏ玲聽，由何Ｏ玲代筆。寫好之後，再由張Ｏ懷律師當場宣讀、講解，在場並無任何人表示對遺囑內容表示有不清楚或疑義之處，或有何與余Ｏ瓊之真意不符之情事。嗣經余Ｏ瓊及在場見證人確認代筆遺囑內容，確實與余Ｏ瓊口述遺願相符，而當時原告本人也全程在場，對見證人筆記、宣讀、講解之經過，並未異議宣讀講解內容與余Ｏ瓊口述遺願意旨有何不符之處，在場之人也均無異議，也沒有人表示有何疑問或不明瞭之處。以上，系爭代筆遺囑應符合民法第1194條之法定要件。
關於「經遺囑人認可」之部分：
系爭代筆遺囑，經由張Ｏ懷律師對在場之人及余Ｏ瓊宣讀、講解之後，並詢問余Ｏ瓊之意見，經余Ｏ瓊確認與其遺願之真意相符，此可對照被證一：手機錄影檔編號四之譯文所示軌道時間00：00起至01：21之部分，張Ｏ懷律師宣讀講解之後，並詢問余Ｏ瓊：「是不是，這個內容有沒有錯？」，經余Ｏ瓊表示：「沒有」。足證系爭代筆遺囑內容確有「經遺囑人認可」，以上符合民法第1194條所規定之要件。
關於「記明年、月、日及代筆人之姓名，由見證人全
體及遺囑人同行簽名，遺囑人不能簽名者，應按指印代之。」之部分：
㈠系爭代筆遺囑，係於107年5月1日下午製作，已記明年、月、日。
㈡系爭代筆遺囑，係由見證人何Ｏ玲書寫遺囑內容，
因此，系爭代筆遺囑開頭記載：「代筆遺囑。本人余Ｏ瓊因罹卵巢癌恐來日無多，特委請何Ｏ玲小姐代筆…」等語，末尾簽名欄並記載：代筆人兼見證人之姓名為何Ｏ玲。以上符合民法第1194條所規定之要件。
㈢余Ｏ瓊當天精神意識狀態正常，但因雙手無力而不
能簽名之事實，可對照被證一：手機錄影檔編號四之譯文所示軌道時間02：46起至06：44之部分，顯示余Ｏ瓊雙手無力，連筆都握不住，確實不能簽名。因此，張Ｏ懷律師將遺囑拿過去給何Ｏ玲用複寫紙增加記載：「立遺囑人雙手無力無法簽名，爰以捺印代替簽名」等字。之後，余Ｏ瓊並於立遺囑人欄下方捺印。見證人何Ｏ玲、徐Ｏ隆、張Ｏ懷律師則簽名蓋章。以上符合民法第1194條所規定之要件。
至於原告主張:「余Ｏ瓊未口述遺囑意旨」、「余Ｏ
瓊當時已病重，應無能力回應。」、「余Ｏ卿、余Ｏ龍拉著余Ｏ瓊的手在遺囑上蓋手印」、「代筆人與宣讀人非同一人」、「余Ｏ瓊無意思能力立遺囑」、「余Ｏ瓊在107年5月1日立遺囑之時，其精神意識能力皆無法書立本件遺囑」等詞，而質疑系爭代筆遺囑欠缺法定要件而無效云云，實屬誤解。
當時原告本人也全程在場。整個過程中張律師也與原
告數次交談（以上均見手機錄影檔編號二）：「05:53-06:02張律師對謝Ｏ鴻說：你有什麼意見要講的，你也現在講一講，然後讓她做最後決定，我們不需要，不要以後發生什麼紛爭好不好？」、「06:02-06:
04謝Ｏ鴻：我讓她決定就好。」、「06:47-06:49張律師對謝Ｏ鴻說：你有什麼要講？」、「06:50-06:
54謝Ｏ鴻：沒有啊，讓她再講啊」、「09:05-09:18張律師對謝Ｏ鴻說：所以我坦白講，所以我剛希望你有什麼意見一定要講出來，不然她寫的影響到你們將來的權利，不要因為這種事情，將來還要上法院就囉嗦，就是這樣子而已」、「14:12-14:22張律師對謝Ｏ鴻說：你那個，你是她先生，有什麼話你要當面問清楚，免得將來再爭議，沒必要，趁現在大家都在這裏。」、「14:23-14:23謝Ｏ鴻：我要問她樹葬的問題」等語。其次，原告當場也就樹葬部分，詢問余Ｏ瓊，即「14:25-14:43謝Ｏ鴻對余Ｏ瓊說：妳要樹葬，我們之前有討論到說，有進塔方式妳考慮清楚，因為樹葬我們台南市這邊，我也有跟妳說過」等語，但余Ｏ瓊並未因此改變，仍堅持要用樹葬的方式。此外，原告當場就余Ｏ瓊交待處理股票及房屋之部分，並未表示任何意見。
綜上所述，本件系爭代筆遺囑，已符合民法第1194條
代筆遺囑要件而成立、生效，且書立系爭代筆遺囑當時，原告均全程在場，亦未爭執過系爭代筆遺囑並非出於遺囑人之真意所為，原告事後再爭執及指摘系爭代筆遺囑不生效力，請求確認系爭代筆遺囑無效，應無理由。
（五）並聲明：如主文所示。
三、查原告主張被繼承人余Ｏ瓊於107年6月17日死亡，被繼承人余Ｏ瓊未生育子女，原告為被繼承人余Ｏ瓊之配偶，被告為被繼承人余Ｏ瓊之母親，被繼承人余Ｏ瓊之父親余Ｏ堂已於102年11月24日死亡，兩造均為被繼承人余Ｏ瓊之繼承人，被繼承人余Ｏ瓊生前於107年5月1日預立代筆遺囑，由張Ｏ懷律師、何Ｏ玲、徐Ｏ隆擔任見證人之事實，有除戶謄本2件、戶籍謄本1件、戶籍資料查詢表3件、死亡證明書1件、繼承系統表1件、代筆遺囑影本1件附卷足資佐證，且為被告所不爭執，堪認屬實。
四、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之；確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否之訴，亦同，民事訴訟法第247條第1項定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，原告主觀認為其法律上地位有不安之危險存在，而此項危險得以對於被告之確認判決除去者。查本件兩造就被繼承人余Ｏ瓊於107年5月1日預立之代筆遺囑是否有效各持己見，而遺囑之效力牽涉兩造所得繼承財產等法律效果，是兩造間就系爭遺囑是否有效之法律關係已有不明確之狀態，且得以判決確認，將此不安狀態除去，原告提起本件確認之訴，即有受確認判決之法律上利益，合先敘明。
五、又按代筆遺囑，由遺囑人指定三人以上之見證人，由遺囑人口述遺囑意旨，使見證人中之一人筆記、宣讀、講解，經遺囑人認可後，記明年、月、日及代筆人之姓名，由見證人全體及遺囑人同行簽名，遺囑人不能簽名者，應按指印代之，民法第1194條定有明文。查原告主張系爭代筆遺囑無效，所持之理由無非係謂被繼承人余Ｏ瓊並無意識能力得口述遺囑，且系爭遺囑代筆人與宣讀人非同一人，見證人亦未對被繼承人余Ｏ瓊講解遺囑內容，系爭遺囑未經被繼承人余Ｏ瓊認可，被繼承人余Ｏ瓊無能力在遺囑上按捺指印，而係藉由張Ｏ懷律師協助出力按指印云云，經查：
（一）被告辯稱系爭代筆遺囑業已踐行法定程序等語，並提出遺囑製作過程之手機錄影檔光碟1片及譯文1件為證，且經證人即遺囑見證人張Ｏ懷律師、何Ｏ玲、徐Ｏ隆證述綦詳（詳見107年10月29日言詞辯論筆錄），雖證人因時隔5個多月之久，記憶較為模糊，而對於訂立遺囑之過程無法鉅細靡遺地陳述，致有若干與錄影內容不符之處，惟原告既對於被告提出之錄影光碟及譯文內容均不爭執，則證人之證述有不符部分自仍應以錄影光碟及譯文內容為準。
（二）關於被繼承人余Ｏ瓊於訂立遺囑時是否有意識能力？據證人張Ｏ懷律師、何Ｏ玲、徐Ｏ隆均證稱被繼承人余Ｏ瓊於訂立遺囑時意識清楚等語，參以錄影光碟及譯文顯示，被繼承人余Ｏ瓊雖身體虛弱，但對於張Ｏ懷律師之問話均能瞭解內容，並能為簡單之回應，是堪認被繼承人余Ｏ瓊應有意識能力訂立遺囑。
（三）按民法第1194條所稱「由遺囑人口述遺囑意旨」乃「代筆遺囑」法定要式之一，必由遺囑人親自口述，以確保遺囑內容之真確。該「口述遺囑意旨」，遺囑人固無須將遺囑之全部逐字逐句口頭陳述，且因數字關係或內容複雜，以口述不能盡意，而於見證人面前口頭表示以某文書內容為其遺囑意旨者，亦得稱之。惟所謂「口述」，乃以口頭陳述，用言詞為之，不得以其他舉動表達，倘遺囑人完全省略「言語口述」之程序，僅以點首、搖頭或擺手示意判斷記載或以記號文字表示遺囑意旨者，均不能解為遺囑人之口述，以防止他人左右遺囑人之意思或誤解遺囑人之舉動，是啞者或其他有語言障礙之人，以記號文字或動作所為之表示，因無口述之語言能力，均不能為代筆遺囑（最高法院97年度台抗字第645號裁判參照）。查本件依錄影光碟及譯文顯示，系爭代筆遺囑之內容雖非由被繼承人余Ｏ瓊全部逐字逐句口頭陳述，惟就樹葬、贈與股票、不動產指定繼承等遺囑內容均經見證人張Ｏ懷律師一再確認被繼承人余Ｏ瓊之真意，於雙方充分討論得出結論，被繼承人余Ｏ瓊亦均有回應張Ｏ懷律師之問話以確認遺產分割方式，揆諸前開說明，應已該當「由遺囑人口述遺囑意旨」之要件。
（四）次按民法第1194條所定使見證人中之一人筆記、宣讀、講解，乃在使見證人之一人依遺囑人口述之遺囑內容加以筆記，並由見證人宣讀，以確定筆記之內容是否與遺囑人口述之意旨相符，講解之目的則在說明、解釋筆記遺囑之內容，以使見證人及遺囑人了解並確認筆記之內容是否與遺囑人口述之遺囑相脗合，最後並須經遺囑人認可及簽名或按指印後，始完成代筆遺囑之方式。法律規定須由見證人加以筆記、宣讀、講解，僅在確保代筆遺囑確係遺囑人之真意。準此，見證人筆記、宣讀、講解之行為，乃係各自分立之行為，各有其作用及目的，並非三者合成一個行為，見證人三人並得互證所爲遺囑筆記、宣讀、講解之真實，初無限於同一見證人爲筆記、宣讀、講解之必要，俾能符合其立法之目的，並免增加法律所無之限制（最高法院105年度台簡上字第36號判決參照），是系爭代筆遺囑雖係由見證人何Ｏ玲筆記、由見證人張Ｏ懷律師宣讀，而非由同一見證人為之，並無礙於遺囑之效力。
（五）又依錄影光碟及譯文顯示，系爭代筆遺囑業經見證人張Ｏ懷律師宣讀講解內容，並詢問被繼承人余Ｏ瓊內容有沒有錯，被繼承人余Ｏ瓊明確回答沒有錯等情，足徵系爭代筆遺囑已踐行由見證人宣讀、講解，經遺囑人認可之程序。
（六）再被繼承人余Ｏ瓊因無法於遺囑上簽名，故以按指印代之，依錄影光碟及譯文所示，被繼承人余Ｏ瓊瞭解且願意於遺囑上按指印，是縱使張Ｏ懷律師有予以協助，應仍無礙於被繼承人余Ｏ瓊按指印之效力。
（七）況原告坦承被繼承人余Ｏ瓊訂立遺囑時，伊全程在場等語，則原告若對遺囑訂立之程序及效力有疑議，何以均未反應？且依錄影光碟及譯文所示，張Ｏ懷律師當場亦有表示被繼承人余Ｏ瓊之遺囑內容會影響到原告之權益，並請原告若有意見要講出來，以免權利受影響，將來要上法院等語，惟原告均未表示反對意見，足認原告亦贊同系爭遺囑之內容。
（八）綜上調查證據之結果，被繼承人余Ｏ瓊於107年5月1日預立之代筆遺囑應屬合法有效，原告訴請確認系爭代筆遺囑無效，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，於判決結果不生影響，爰不予一一論列，併予敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依家事事件法第51條，民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 11 月 12 日
家事法庭 法 官 葉惠玲上為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 11 月 12 日
書記官 陳玉芬