臺灣臺南地方法院民事判決 107年度建字第36號原 告 臺南市政府地政局法定代理人 陳淑美訴訟代理人 賴鴻鳴律師
鄭淵基律師陳妍蓁律師黃俊達律師陳思紐律師張嘉琪律師被 告 偉銓營造有限公司法定代理人 葉瑞文訴訟代理人 徐瑞銘
陳韻元江信賢律師蔡麗珠律師蘇榕芝律師林湘清律師上列當事人間請求修復費用事件，經本院於民國109年4月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣4,626,686元及自民國107年6月15日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第1項於原告以新臺幣150萬元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣4,626,686元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面：按法定代理人之代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止。但有訴訟代理人時，不適用之。第168條至第172條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明。民事訴訟法第170條、第173條、第175條第1項分別定有明文。
查本件原告臺南市政府地政局之法定代理人於訴訟中已由蔡奇昆變更為陳淑美，且陳淑美已於民國108年2月15日具狀向本院聲明承受訴訟，合於前揭規定，應予准許。
貳、實體方面：
一、本件原告起訴主張：㈠原告於104年1月20日與被告簽訂工程採購契約，約定由被告
承攬原告所發包位於臺南市○○區○○段之「台南市九份子重劃區低碳生態家園工程」及「台南市九份子重劃區二期景觀工程」（工程編號均為TNCLY0000000）。而對於系爭工程所需級配，上開契約書施工規範分別約定如下：⒈系爭低碳生態家園工程部分：第02726章V5.0之1.1約定「說明鋪面工程中天然級配粒料底層之材料施工及檢驗相關規定」、2.1.1約定「天然級配粒料係指天然的岩石或礫石經篩選製成的級配粒料」、1.6.3約定「使用再生粒料前，廠商應提送相關供料計劃書，內容陳述該供料再生粒料之來源、品管作業、再生粒料與天然粒料混合比列，建議供料稽核方式、相關試驗方法以及其相關之工程性質等，提供使用單位審查核可後方可供料。」、2.2.1約定級配粒料之級配品質，因所採用之路面厚度設計方法而異，故承包商應按契約圖說之規定供應所需之級配粒料，未經工程司之書面許可，不得採用其他及配粒料、2.2.2約定級配粒料需清潔，不含有機物、塊狀或團狀之土塊、雜物及其他也害物質，且於加水滾壓後，容易壓成一堅固而穩定之底層者，其粗粒料應質地堅韌及耐久，經洛杉磯磨損試驗CNS 490結果，其磨損率不得大於50%。⒉系爭二期景觀工程部分：第02726章1.1約定「說明鋪面工程中天然級配粒料底層之材料施工及檢驗相關規定」、2.
1.1約定「天然級配粒料係指天然的岩石或礫石經篩選製成的級配粒料」、2.2.1約定級配粒料之級配品質，因所採用之路面厚度設計方法而異，故承包商應按契約圖說之規定供應所需之級配粒料，未經工程司之書面許可，不得採用其他及配粒料、2.2.2約定級配粒料需清潔，不含有機物、塊狀或團狀之土塊、雜物及其他也害物質，且於加水滾壓後，容易壓成一堅固而穩定之底層者，其粗粒料應質地堅韌及耐久，經洛杉磯磨損試驗CNS 490結果，其磨損率不得大於50%。
易言之，被告依約有以合規格之材料施做，以確保施工面品質，低碳生態家園如以替代材料施做，需符合一定審查程序得到工程司許可，用在契約指定之地點，以指定之方式施做。被告並未提供任何使用再生粒料之供料計畫書等審查資料，亦未經過工程司核可，依約不得使用再生粒料。
㈡詎被告進貨用以施做之粒料，嗣經檢察官發現其施做之底層
粒料摻有一定比例之以焚化爐底渣製成之資源化產品之再生級配，因而以詐欺罪起訴供貨廠商偉鈞股份有限公司（下稱偉鈞公司）之負責人謝應得、業務經理莊天穗，並經本院以105年度重訴字第28號判決有罪，各處有期徒刑1年4月、1年3月。其後原告發現其原料經檢驗後含有雜物（混凝土、鐵屑及玻璃碎片；原證4），品質與施工規範不符，顯不符契約效益。為求改善，原告遂依系爭低碳生態家園工程、系爭二期景觀工程之採購契約第16條保固責任，第2項、第3項「本條所稱瑕疵包括損裂、坍塌、損壞、功能或效益不符合契約規定等。」、「保固期間內發現之瑕疵，應由廠商由機關指定之合理期限內，負責免費無條件改正」之約定通知被告，同時以106年11月6日南市地開字第號0000000000號函通知被告改正，並限期於106年12月8日前依契約規定負責免費無條件改善完成。因系爭工程契約第16條第2項所約定之瑕疵種類為例示規定，而非列舉規定，是被告以結構強度較低之焚化爐底渣代替天然碎石粒料，有功能效益不符合契約約定之瑕疵情形，惟被告經通知後，並未依約進行改正，亦未具體施工，且亦無任何改善計晝或措施，已經過相當時間，原告依自得依系爭低碳生態家園工程、二期景觀工程契約第16條第3項約定向被告追償。
⒈系爭工程於106年3月21日取樣後證實每個取樣點確實有「
混凝土塊、鐵屑及玻璃碎片」之非天然級配，嗣原告於106年9月18日由檢察官起訴書得知被告使用之級配摻有不合格之底渣粒料，惟依當時之技術原告無法指明何者為「底渣級配」、何者為「碎石級配」，僅能以元隆檢驗公司報告發現：「碎石、混凝土塊、鐵屑及玻璃、碎片」等為憑，因爐底渣來自於焚化爐及煉鋼爐，煉鋼爐底潰含有鐵，焚化爐則會有玻璃燒結，由「鐵屑及玻璃碎片」即可知悉混有爐底渣。
⒉原告於106年11月6日以南市地開字第1061173800號函通知
被告其所用級配含非天然粒料，並限被告於106年12月8日依契約規定負責免費無條件改善完成（以天然粒料為限），隨後兩造協商同意由土木技師鑑定，土木技師採檢之點亦全部發現混有爐底渣（亦即底渣級配於每一個取樣點均有分布），可證被告使用之級配均勻混有爐底渣，已無法將爐底渣自碎石級配中分離，理應全部刨除重做，然被告拒絕又無法達成和解，且自催告至今已過相當期限，是原告自得依契約16條3項約定向被告追償。
㈢另關於使用爐底渣（含鋼渣及焚化爐底渣）不符合契約效用之舉證如下：
⒈系爭契約明確約定使用天然碎石級配，可證系爭道路工程之級配粒料底層，約定係採用天然碎石級配。
⒉天然碎石級配與底渣級配不同：
⑴底渣並未完全符合道路級配粒料使用規範，天然碎石級配無此限制。
⑵鋼渣作為道路工程路基材料必須事先完成老化處理，天然碎石級配無此問題。
⑶鋼渣內之游離氧化鈣、游離氧化美遇到水會膨脹，天然碎石級配無此問題。
⑷系爭工程全屬偷摻廢棄物底渣，其鋼渣比率高達百分之
10，底渣比率超過百分之30，並無證據證明經過適當處理，更遑論符合國家標準，原告亦無同意使用再生粒料之問題，益證本案違規使用底渣、鋼渣本身即不符合契約效益。
⑸依被證14可證「路面瀝青混凝土」耐用年限為7年，然
天然碎石級配即無耐用年限，故一般使用天然碎石級配之路面在瀝青混凝土超過耐用年限後，只要重鋪表面之瀝青即可，並無因天雨或修路時水氣入侵使路面變形之問題，然被告使用之級配確有如上之顧慮，即不符合契約效用。
⑹系爭路面亦非全無變形，就目前所見即使柏油路面良好
仍有些微變形，其變形當隨柏油老化而日趨嚴重，使用碎石級配則無此問題，顯效益不符契約約定。
⑺系爭契約中並無延長保固之約定，鑑定人建議延長保固3年即因使用底渣、鋼渣不合契約效益之緣故。
⑻縱使用符合國家標準之再生資源，焚化底渣再生粒料使
用於「級配粒料底層」亦有其限制，依104年7月之使用手冊認定再生粒料達百分之30時尚能符合第三類型級配粒料規定，建議以不超過百分之30為宜。系爭工程所使之級配依其設計需求有特別之約定，使用之未有合格證明之未經資源化垃圾焚化爐底渣（即廢棄物），依經驗法則，如何認定符合契約效用？⑼垃圾焚化廠焚化底渣再利用管理方式：資源化再利用條
件律定：「底渣之資源化，指再利用前先經篩分，破碎或篩選等前處理，並視資源化產品分類用途需要，採穩定化、熟化或水洗方式處理之程序」，亦即未經再利用處理者應認定係廢物而非資源，擅自處理尚於廢棄物清理法有違，被告於級配中摻入廢棄物且高過百分40，豈可認為符合契約效益？㈣原告同意以台南市土木技師公會之鑑定報告及鑑定人之證詞
作為本件判決認定之依據。茲將原告請求之追償金額臚列於下：
⒈系爭低碳生態家園工程：系爭低碳生態家園工程自竣工結算數量計算，其瑕疵改正所需之費用為256,897元。
⒉系爭二期景觀工程：系爭二期景觀工程之瑕疵改正所需費用為4,369,789元。
⒊系爭工程使用底渣部分已不能將正常天然粒料級配與底渣
級配予以分離，自應刨除重做，原告只請求「級配」之費用作為改正費用，相關加害給付部分尚無法計算，當另訴請求。被告辯稱以原告前和解方案之底渣含量比例最高上限計算為過高云云，顯然與修復時無法分離底渣級配與天然級配之現狀不符，其主張自無理由。
㈤並聲明：
⒈被告應給付原告4,626,686元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
⒉原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告辯稱：㈠依系爭低碳生態家園工程、二期景觀工程之契約條款第16條
保固，第2、3項均分別約定：「㈡本條所稱瑕疵，包括損裂、坍塌、損壞、功能或效益不符合契約規定等。但屬第17條第5款所載不可抗力或不可歸責於廠商之事由所致者，不在此限。」、「㈢保固期內發現之瑕疵，應由廠商於機關指定之合理期限內負責免費無條件改正。逾期不為改正者，機關得逕為處理，所需費用由廠商負擔，動用保固保證金逕為處理，不足時向廠商追償…」等語，可知原告需於保固期間內發現瑕疵，且將瑕疵之內容及範圍通知被告改正，被告經通知後仍未改善修復，原告方得自行雇工修復，再將該修復費用自保固金扣抵。本件原告於106年11月6日以南市地開字第1061173800號函向被告表示，依106年3月20日取樣之結果，不符契約施工說明書第02726章級配粒料底層第2.1.1、2.2.2約定，依工程採購合約第16條第1款第2目及同條第3款規定請被告依約負責無條件改善完成云云，然被告收受後於106年11月15日以偉九重劃字第106111501號函請原告明確指出其所聲稱系爭工程級配料疑摻混焚化爐底渣，不符合工程合約第16條之何項規定，並請原告儘速召開會議釐清事實，嗣原告雖於106年11月30日以南市地開字第1061240364號函請被告儘速改善完成，然對於被告詢問系爭工程有何瑕疵、具有瑕疵範圍為何，均未具體一一指出；被告再於106年12月6日以偉九重劃字第106120601號函詢請原告具體告知上開情事，且雙方應儘速召開會議釐清，惟原告卻於106年12月20日以南市地劃字第106127582號函表示被告涉嫌違反政府採購法第101條第1項規定，被告於107年1月9日以偉九重劃字第107010901號函文就原告聲稱被告違反政府採購法前開規定情事，聲明異議。
㈡被告施作系爭工程使用摻混焚化爐底渣再生粒料，非為系爭工程契約第16條第2項所稱之瑕疵：
⒈被告就系爭工程誤用不符契約規定之焚化爐底渣摻混於天
然碎石級配內使用，乃被告不爭之事實，然中央政策持續推動焚化再坐粒料利用於公共工程，亦已是不爭之政策，行政院公共工程委員會於108年5月21日新聞稿亦強調底渣係來自大家每天生活所產生之垃圾，有效去化是大家共同之責任，後續仍將透過已建立之管控機制，確實做好品質及流向管控，並持續推動焚化再生粒料適當之運用於公共工程，以兼顧工程品質及環境永續，達成資源妥善利用之目標。承上，焚化爐底渣摻混天然碎石級配或全部純底渣替代道路使用級配使用，其功能性均已被學術機構或公務單位所認同，並同意納入施工規範使用，況系爭工程進場使用被偷摻混焚化爐底渣之碎石級配，於施工前均依契約施工規範規定每600㎥取樣1組試樣，分送至臺南市政府指定之各家試驗試辦理，過程中每一份試驗報告均在符合契約所訂之標準由監造單位判定合格下同意使用。
⒉原告所提出之鋼渣材料相關資料質疑其安定性，其相關資
料均為原料之特性，然依系爭工程鑑定報告所載之比例平均值約為百分之10內屬少添加量，況天然碎石級配粒料本身亦可能有微量鋼渣，三種材料混和比之後（天然碎石級配、焚化爐底渣、鋼渣），鋼渣之不穩定影響程度相對有限，系爭工程之道路工程，自施工後歷經灑水滾壓及工地密度試驗、驗收等程序，歷經多年（102～108年）尚無類似臺南市○○○道之波浪道路情形，可見鋼渣應已相當程度之熟化且相對穩定。
⒊本件系爭工程使用之摻混焚化爐底渣碎石級配材料，因系
爭契約規定並無此項產品之應用，且上開說明政策之推動，其功能性應無瑕疵。
⒋另系爭低碳生態家園工程、二期景觀工程分別於105年3月
15日、105年4月20日驗收完成。而系爭工程主要內容為人行步道及公園景觀，人行步道磚依財政部公告使用年限為7年，其使用功能是人行用，該步道磚本身就會透水，水會滲入底下之級配，且自驗收以來亦經過多次降雨，倘若有原告所宣稱唧水現象（即功能性之瑕疵），為何迄今未有任何路面膨脹等情事發生？由此益徵系爭工程所含鋼渣含量過低，並不影響其使用之安全效能性。
⒌被告同意以台南市土木技師公會之鑑定報告作為本件判決
認定之依據。而依台南市土木技師公會108年2月27日系爭工程安全鑑定報告書鑑定結果㈧記載：「目前尚無規範規定焚化底渣再生粒料取代天然粒料作為級配粒料使用之比例限制，本案雖有添加焚化底渣再生粒料及鋼碴，因道路未發現因路基承載力不足而致AC路面塌陷情況發生及道路因鋼爐碴遇水膨脹而致AC路面隆起龜裂損情況發生，於高於使用時現場地下水位1公尺以上情況下，研判應不妨礙安全及使用需求，亦無減少通常效用或契約預定效用。建議延長保固3年，以維機關之權益。」等語，可知級配料底層摻混焚化爐底渣後不妨礙安全及使用需求，亦無減少通常效用或契約預定效用，是被告施作系爭工程並無契約第16條第2項所稱之瑕疵，原告主張其得扣抵保固金，並無理由。
㈢縱被告施作系爭工程使用摻混焚化爐底渣再生粒料，為系爭
工程契約第16條第2項所稱之瑕疵，然被告亦無逾期不為改正瑕疵之情形：
⒈原告遲至於107年1月4日以南市地劃0000000000號函文通
知被告召開相關會議，雙方遂於107年1月10日在永華市政中心召開「臺南市九份子市地重劃區」工程採購案之級配粒料底層摻混焚化爐底渣後續處理會議，其中會議結論被告陳述表示願履行工程契約保固責任，並於會後七日內函報級配粒料改善計畫予原告（107年1月10日開會紀錄，對於依鑑定報告及毒性物質檢測，於安全無虞及符合契約「無減少通常效用或契約預定效用」下，以不刨除重做之方式改正契約程序瑕疵問題），嗣被告於107年1月17日以偉九重劃字第107011701號函文向原告提出系爭工程級配粒料底層摻混焚化爐底渣後續處理方案，並委請台南市土木技師公會鑑定級配料底層摻混焚化爐底渣後不妨礙安全及使用需求，亦無減少通常效用或契約預定效用，且台南市土木技師公會於107年1月30日發函通知雙方定期107年2月2日前往現場進行初勘，並訂定107年7月6日、7月9日至現場進行會勘，原告則於107年3月8日以南市地劃字第1070280119號函通知被告，其同意被告提報系爭工程級配粒料底層現地加密取樣位置。是由上述過程可知，兩造就系爭工程後續如何處理已達成共識，且被告亦依該處理方案履行，是被告已進行改善，不符系爭契約第16條第3項規定，原告主張其得扣抵保固金，並無理由。
⒉倘本院僅以系爭工程級配遭摻混焚化爐底渣即屬於瑕疵，
則因系爭工程之天然碎石級配與焚化爐底渣及鋼渣已混合，並無法分離，除非全部刨除重新鋪設天然碎石級配，否則無改善方法，且若要重新施作至少需花費一年以上之時間。
⒊系爭低碳生態家園工程、二期景觀工程分別於105年3月15
日、105年4月20日驗收完成。又系爭工程主要內容為人行步道及公園景觀，人行步道磚依財政部公告使用年限為7年，其使用功能是人行用，該步道磚本身就會透水，水會滲入底下之級配，況且自驗收以來，亦經過多次降雨，倘若有原告所宣稱唧水現象（即功能性之瑕疵），為何迄今未有任何路面膨脹等情事發生？由此足信系爭工程所含鋼渣含量過低，並不影響其使用之安全效能性。
㈣原告請求被告賠償4,626,686元顯過高而不合理：
⒈縱認使用摻混焚化爐渣之級配材料是否會會妨礙安全及使
用需求？是否會減少通常效用或契約預定效用？均未見原證四及上開刑事判決說明，是原告不得僅以部分使用摻混焚化爐渣之級配材料即認定應被告公司應全數賠償，被告認為應再扣除被告採購單價之餘額（本院卷㈢第251、253頁）計算較為合理。
⒉倘本院認本院卷㈢第251、253頁之計算金額不得扣除被告
採購單價之餘額，然因原告係以含量比例最高上限計算，被告主張應以低標值計算，系爭低碳生態家園工程原契約單價包含施工費用，故被告認應以系爭二期景觀工程之單價分比例扣除施工費用方為合理（計算式詳如本院卷㈢第
213、215）。茲將計算式分析說明如下：⑴管理費及利潤金額6.5%（二期）、4.7%（低碳）及營業
稅5%被告主張不應扣除，因該間接費用均已執行碎石級配鋪築施工、進料管理相關費用及應納稅款，被告並無獲益。
⑵系爭契約之保固責任為3年，依鑑定結果建議延長3年保
固，被告遂於108年05月09日以偉九重劃字第108050901號函主動通知原告，被告願執行保固責任延長3年，保固期間相關管理維護費用每年均需支付約25萬元之人工薪資及雜項支出費用，3年下來基本開銷就需要750,000餘元，尚不包括可能需要修補費用，故被告認為該費用理應與折扣溢付價金抵銷（計算式：2,299,129-750,000=1,549,127）。
⑶以上減收金額計算尚不包括原告要求碎石級配材料物理
性質重新檢測及毒性化學物質檢測及鑑定費用約250餘萬元。
⑷復系爭工程係以總價決標，各個工項之契約單價來自預
算與決標金額之標價比計算，非實際市場行情或交易價格，契約單價差異存有盈餘與虧損之組合，即各工項單價須有截長補短之情事，如以甲方按契約單價全額減收款項之方式顯失公平及比例原則，建請衡平原則減收金額。
㈤原告對於系爭工程碎石級配被摻混焚化爐底渣，應負與有過
失責任，故原告應分擔5成以上之過失責任：系爭工程級配砂石進入案場時，每600立方公尺級配均需經由原告選任之監造單位即台灣世曦工程顧問有限公司（下稱台灣世曦公司）取樣一組作為進場取樣分析試驗，待取樣合格通過，方得作為系爭工程案場材料，而被告均有經取樣審核通過，是而，監造單位台灣世曦公司乃原告之使用人，因台灣世曦公司之過失漏未檢測出系爭工程級配被摻混焚化爐底渣，被告因信任監造單位之取樣檢測，才會使用此級配，故使用摻混焚化爐底渣之情事不可歸責於被告，從而倘本院認定被告應負損害賠償等責任，請依職權審酌發生級配摻混焚化爐底渣乃可歸責於原告使用人即監造單位台灣世曦公司，原告與有過失，依法衡量減輕或免除被告之責任。
㈥並聲明：
⒈原告之訴駁回。
⒉如受不利之判決，被告願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事項：㈠原告於104年1月20日與被告簽訂工程採購契約，約定由被告
承攬原告所發包位於臺南市○○區○○段之「台南市九份子重劃區低碳生態家園工程」及「台南市九份子重劃區二期景觀工程」（工程編號均為TNCLY0000000）。
㈡系爭低碳生態家園工程、二期景觀工程之契約條款第16條保
固，第2、3項均分別約定：「㈡本條所稱瑕疵，包括損裂、坍塌、損壞、功能或效益不符合契約規定等。但屬第17條第5款所載不可抗力或不可歸責於廠商之事由所致者，不在此限。」、「㈢保固期內發現之瑕疵，應由廠商於機關指定之合理期限內負責免費無條件改正。逾期不為改正者，機關得逕為處理，所需費用由廠商負擔，動用保固保證金逕為處理，不足時向廠商追償…」。
㈢系爭低碳生態家園工程第02726章V5.0級配粒料底層、二期景觀工程第02726章級配粒料底層之條款均約定如下：
⒈2.1.1 約定：天然級配粒料包含天然、碎石級配粒料，係
指天然岩石或礫石經碎解、篩選或混合程序所製成之級配粒料。
⒉2.2.1約定：級配粒料之級配及品質，因所採用之路面厚
度設計方法而異，故承包商應按契約圖說之規定使用所需之級配粒料，未經工程司之書面許可，不得採用他類級配粒料。
⒊2.2.2約定：級配粒料須清潔、不含有機物、塊狀或團狀
之土塊、雜物及其他有害物質，且於加水滾壓後，容易壓成一堅固而穩定之底層者，其粗粒料應質地堅韌及耐久，經洛杉磯磨損試驗CNS 490結果，其磨損率不得大於50%。
⒋另系爭低碳生態家園工程第02726章V5.0級配粒料底層1.6
.3約定：使用再生粒料前，廠商應提送相關供料計劃書，內容陳述該供應再生粒料之來源、品管作業、再生粒料與天然粒料混合比例、建議供料稽核方式、相關試驗方法以及其相關之工程性質等，提供使用單位審查核可後方可供料。
㈣被告進貨用以施作系爭工程之粒料係向訴外人偉鈞公司（法
定代理人謝應得、業務經理莊天穗）所購買，嗣謝應得、莊天穗因渠等所提供之級配來源不符合業主之施工規範（即摻配有一定比例之以焚化爐底渣製成之資源化產品之再生級配）等情，遭檢察官以違反廢棄物清理法等提起公訴，經本院以105年度重訴字第28號判決謝應得、莊天穗共同犯詐欺取財罪，各處有期徒刑1年4月、1年3月後，當事人不服提起上訴，現由臺灣高等法院臺南分院以107年度上訴字第30號審理中。
㈤原告以被告承攬系爭工程106年3月20日級配粒料取樣不符契
約規定（含有非天然粒料：混凝土塊、鐵屑及玻璃碎片等）為由，於106年11月6日以南市地開字第1061173800號函通知被告改正，並限期於106年12月8日前依契約規定負責免費無條件改善完成。嗣兩造函文往返內容如下：
⒈被告於106年11月15日以偉九重劃字第106111501號函請原
告明確指出，其所聲稱系爭工程級配料疑摻混焚化爐底渣，不符合契約第16條第2項之何種瑕疵規定，並請原告儘速召開會議釐清事實。
⒉原告於106年11月30日以南市地開字第1061240364號函覆
被告，106年3月20日至現地取樣級配粒料底層試體之結果，確實有使用再生級配粒料情事，不符契約規定以天然級配粒料為限之規定，並要求被告儘速改善完成。
⒊被告於106年12月6日以偉九重劃字第106120601號再次函
請原告具體告知系爭工程級配料疑摻混焚化爐底渣究不符合契約第16條第2項之何種瑕疵規定，並請原告儘速召開會議釐清事實。
⒋原告於106年12月20日以南市地劃字第106127582號函表示被告涉嫌違反政府採購法第101條第1項規定。
⒌被告於107年1月9日以偉九重劃字第107010901號函就原告
聲稱被告違反政府採購法101條第1項規定之情事，聲明異議。
㈥兩造於107年1月10日在永華市政中心召開「臺南市九份子市
地重劃區」工程採購案之級配粒料底層摻混焚化爐底渣後續處理會議，會議結論為被告表示願履行工程契約保固責任，並於會後7日內，函報級配粒料改善計畫予原告。
㈦被告於107年1月17日以偉九重劃字第107011701號函文向原
告提出系爭工程級配粒料底層摻混焚化爐底渣後續處理方案，並委請台南市土木技師公會鑑定級配料底層摻混焚化爐底渣後不妨礙安全及使用需求，亦無減少通常效用或契約預定效用。
㈧台南市土木技師公會於107年7月6日、107年7月9日至系爭工
程現場進行會勘，原告則於107年3月8日以南市地劃字第1070280119號函通知被告，其同意被告提報系爭工程級配粒料底層現地加密取樣位置。
㈨台南市土木技師公會108年2月27日系爭工程安全鑑定報告書
鑑定結果㈧記載：「目前尚無規範規定焚化底渣再生粒料取代天然粒料作為級配粒料使用之比例限制，本案雖有添加焚化底渣再生粒料及鋼碴，因道路未發現因路基承載力不足而致AC路面塌陷情況發生及道路因鋼爐碴遇水膨脹而致AC路面隆起龜裂損情況發生，於高於使用時現場地下水位一公尺以上情況下，研判應不妨礙安全及使用需求，亦無減少通常效用或契約預定效用。建議延長保固3年，以維機關之權益。
」等語（本院卷㈡第222頁）。
㈩被告對系爭工程級配粒料底層摻混焚化爐底渣再生粒料乙情
不爭執，且兩造均同意以台南市土木技師公會之鑑定報告及鑑定人之證詞作為本件判決認定之依據。
四、本院之判斷：㈠被告施作系爭工程使用摻混焚化爐底渣再生粒料，為系爭工程契約第16條第2項所稱之瑕疵：
⒈系爭低碳生態家園工程、二期景觀工程之契約條款第16條
保固，第2項約定：「㈡本條所稱瑕疵，包括損裂、坍塌、損壞、功能或效益不符合契約規定等。但屬第17條第5款所載不可抗力或不可歸責於廠商之事由所致者，不在此限。」此為兩造所不爭執之事實，復有系爭契約在卷可稽，堪認為真實。
⒉本件兩造均同意以台南市土木技師公會之鑑定報告及鑑定人之證詞作為本件判決認定之依據：
⑴台南市土木技師公會108年2月27日系爭工程安全鑑定報告
書鑑定結果㈧雖記載：「目前尚無規範規定焚化底渣再生粒料取代天然粒料作為級配粒料使用之比例限制，本案雖有添加焚化底渣再生粒料及鋼碴，因道路未發現因路基承載力不足而致AC路面塌陷情況發生及道路因鋼爐碴遇水膨脹而致AC路面隆起龜裂損情況發生，於高於使用時現場地下水位一公尺以上情況下，研判應不妨礙安全及使用需求，亦無減少通常效用或契約預定效用。建議延長保固3年，以維機關之權益。」等語（本院卷㈡第222頁）。
⑵惟證人許引絃技師到庭結證稱：「【此份鑑定報告書是否
由你製作？（提示本院卷二第213頁並告以要旨）】是的。…（你判斷系爭工程雖然有使用焚化底渣再生粒料取代天然粒料，你認為沒有減少通常效用，或者契約之預定效用，你判斷之依據為何？）這有前提，第一個前提是現場的地下水位要低於他使用級配以下，就是沒有水的情況，第二個就是因為當時是針對本案只是去確認有無參雜焚化爐底渣，後來又針對安全部分，因為鋼渣會膨脹，所以我們公會這邊有加做鋼渣的部分，至於級配的百分比，就是它的級配組成是沒有在我們試驗裡面，因為當時材料進場時，一般施工單位與監造單位會會同去取樣，會做相關的材料，就土壤、級配之相關的試驗，施工過程如果有問題，可能沒有辦法在現場，所以是有這個假設前提之下來判定的。（使用焚化底渣、鋼渣與使用天然碎石的材料，效用是否會有區別？）鋼渣取決於它的膨脹率，就是有無穩定、安定的狀況，如果一些相關試驗，像土壤的試驗如果都符合，其實它是可以符合原來的需求，我講的是試驗結果都符合天然級配的情況下，它另外一個重要因素是有無安定，膨脹率的部分。（本件有做嗎？）沒有資料，因為現場取樣要先經過水洗，所謂鋼渣需要安定，它需要水，因為它裡面有游離氧化鈣與游離氧化鎂，有水給它，它會變成氫氧化鈣，所以我們在取樣、到實驗室的過程，要經過水洗，水洗就變成已經讓它一次膨脹了，所以無法去確認它現況的膨脹率是多少。（本件系爭鑑定是否無法知道在這個工程內他做的鋼渣到底有無安定性？）我們會勘到出報告的期間是沒有提供相關的資料。（是否也沒有辦法做？）因為現材與級配、泥砂等都已經混合了，所以還是要先把鋼渣篩出來，會經過水洗的程序，可以去判斷鋼渣其實也是最近約兩、三年，成功大學發明一個試驗的專利去判斷是鋼渣或非鋼渣，不然之前是沒有特別的依據去把混合料篩分出來。（你們製作本件鑑定時，是否沒有辦法判斷混合在裡面的鋼渣到底有無經過水洗的過程？）沒有辦法去判斷取樣當下的膨脹率，因為一般正常情況是鋼渣在煉鋼廠出來時，不管是轉爐石還是氧化砂，是整堆全部都是鋼渣，可以直接拿來做浸水膨脹相關的試驗，因為它就是全部是鋼渣，本案現地是它跟天然級配、底渣、砂全部都混合了，所以要去把它篩選出來會經過水洗的程序，但在水洗過程就已經讓它膨脹了，水洗過程水就給鋼渣了，所以它本身也有可能會再膨脹一次，膨脹到最後游離氧化鈣跟游離氧化鎂只要全部沒有了，它其實就不會膨脹，安定化的概念就是說它到最後，游離氧化鈣是遞減的概念，每次水給它，它就膨脹，膨脹到最後，它膨脹率低於幾%以內，就認定是符合安定的程序。(能否判斷系爭工程所使用的鋼渣是否有符合安定性？）沒有辦法判斷。（鑑定報告為何會認為它沒有減少通常的效用？）因為現場地下水位是低的，所以我這個前提是它在地下水位，就是級配一公尺以下的情況，這個粒料是可以符合它乘載力的要求。（這是地下水位的問題，但碰到下雨是否會有問題？）下雨要看地下水位有無高於它。（也是還要看地下水位？）對。（若沒有積水是否就沒有影響？）有分兩個部分，一個是鋼渣，鋼渣要膨脹也是要有水給它，底渣是因為它的規定是要求要地下水以下一米，就是地下水要在地下水位以下，就是填載層以下，一米以下，水其實是這兩個材料的主要的，底渣也有同樣的問題，但是目前國內有一個環保署的規定，底渣再利用，裡面就有規定就是要用在地下水位以下，就是回填層底下一米內不能有地下水位，我當時會說沒有減少，我後面是建議延長保固其實是它有水的成分在裡面，沒有說百分之百是沒問題，就是水的部分，因為之前現場有問他完工到我鑑定，我當時是用再延長保固，就是這六年期間其實有水就會反應。（但你不是說系爭工程的地下水位是比較低嗎？）當時他們有現場去試挖，鑑定報告附件九的會勘照片不是我鑑定會勘的，這是當時偉銓營造有限公司提供的，他們於107年3月9日挖三到四米還是乾的，這是他們提供的。（你這個鑑定前提是說系爭工程所在的位置的地下水位比較低，所以你認為因為這樣沒有減少它的通常效用與預定效用？）是，前提就是水位是低的情況下。…。（被告有無提供混入級配的底渣經過處理之資料給你？）沒有。（被告有無提供混入級配的鋼渣經過處理之資料給你？）沒有。（本件混入級配之底渣、鋼渣是否沒有經過安定性處理程序？）沒有提供資料。（碎石是否會吸水膨脹？）天然級配不會。（鋼渣遇到水是否會膨脹？）要看它裡面的游離氧化鈣與游離氧化鎂有無含，它一開始出來是有這些物質，遇水會膨脹。（沒有處理過的狀況，是否會膨脹？）如果有游離氧化鈣、游離氧化鎂，遇水會膨脹。…。（是否所有的鋼渣經過處理，均可用於道路的級配？）這個要取決於它的膨脹率有無達到標準以下，還有一些有毒物質之類的規範。（從卷內資料可否找出任何有關於有毒物質的規範？鑑定報告內是否有檢討此部分？）鑑定報告第7頁第九點，我這個鑑定是針對底渣含量及有無鋼渣進行檢測及研判，至於底渣是否有含重金屬等其他相關檢驗及影響，不在我的鑑定範圍。…（級配一般是否是鋪在柏油底下？）是的。（有柏油阻隔，只要柏油表面沒有裂痕，一時間水就不會下滲，所以鋼渣是否就不會立刻膨脹？）取決於地下水位。（現在不說地下水位，我說表面，表面如果有柏油會擋住下雨，所以一時之間就不會導致鋼渣膨脹，是否如此？）那個是有假設前提，就是地下水位沒有上來。可能當地地下水位很高。（排除地下水位以後是這樣沒錯？）對，因為基本上雨水會先被排除。（柏油路經過車輛輾壓是否有機會產生裂痕？）取決於其乘載力，且柏油也會老化。（所以柏油是有可能產生裂痕的？）是。（地下的濕氣經過毛細現象也會隨著土壤縫隙上升到級配層，是否正確？）有可能。（因此我們根本就無法預測鋼渣何時會膨脹造成道路變形或裂開，是否正確？）這是有前提的，鋼渣的膨脹率，因為目前都在試用階段，新的CNS規範是1.5%以下就認定是OK，所以你說膨脹到造成道路變形，這就跟鑑定報告第7頁的結論一樣，要變形要有條件的。（完全沒有處理過的鋼渣，一時之間也不會立刻就造成道路變形，是否正確？）要有水給它。（如果水位是較低的，因為有鋪柏油，所以短時間之內你沒有判斷鋼渣是否會膨脹？我們怕的是日後會膨脹。）這個沒辦法排除，因為現階段，假設需要五份的水才會全部膨脹完畢，現在只給它三份的水，可能膨在那邊，它還有游離氧化鈣在裡面，但是重量還壓著，有可能我另外又給它兩份水，膨一下可能就已經達到臨界點，這個是有可能的。…（當路面有裂縫，因為唧水現象是否會導致裂縫越來越大？）是的。縱使用天然級配也是會這樣，因為一般AC路面用天然級配，如果路面有破洞，養護單位都會盡可能趕快去修補，不然車子一直輾壓，粒料會一直飛濺出來，孔洞會越來越大。（所以沒有處理過的鋼渣如果造成路面膨脹或有裂縫，是否也會有相同的情形？）不排除。（鋼渣會導致路面裂縫的機率變大，是否正確？）精確的說是還要符合那些條件。（符合那些條件下，鋼渣會導致路面裂縫的機會會比碎石級配大，請問是否正確？）這個題目包含性太大，這個鋼渣一定要是可以膨脹的鋼渣，因為已經安定的鋼渣就不會有這個情況。（使用未處理過的鋼渣之級配比使用碎石級配的路面容易壞，是否正確？）碰到水有那個可能性。…（想請問結論為何說符合契約預定效用？）會判斷符合契約效益其實是針對安全的部分。（證人所指是否係一般的效用？）對，一般的效用。（你是在講一般效用，而不是本件契約規範的效用？）是，主要是安全，這個前提下來做這個結論。…（報告中建議延長保固三年，是否就是因為本案有使用鋼渣跟焚化爐底渣？）是。…（如果契約已經明文約定要使用天然粒料，但在鑑定時發現使用爐底渣、鋼渣，也不曉得是否符合國家標準，你是否會認為有符合契約約定？）如果契約是只能用天然粒料，現場用底渣是不符合契約使用材料的約定，至於安全性是另外一個課題。（你鑑定的是否為安全性？）是。…（系爭工程包含鋼渣、爐渣及天然級配碎石，如果像你剛所述鋼渣遇水會有氧化反應，目前實務有無針對鋼渣含量的比例有多少會影響到它的膨脹率？因為你剛有提到必須上面要再多一層，假使今天鋼渣的含量是比較少的，縱使它全部膨脹之後，也會因為它上面像是鋼渣、級配的含量比較重把它壓下來，所以實際上是否也有可能路面不會有膨脹或是破裂的情況？）是，有可能，底下如果鋼渣要膨脹到路面裂，就是有三個要素，第一個就是這個鋼渣還有游離氧化鈣與游離氧化鎂，第二個要有水給它，第三個膨脹以後上面又有覆土重或者是AC的重量壓住它，它的膨脹力量要大於上面這些重量，才有辦法把它撐開。…（鑑定報告書中第七頁㈧，前面你有很多假設，且研判系爭鑑定結果應不妨礙安全及使用需求，應無減少通常效用或契約預定的效用，你這段話的意思主要是指什麼？）因為目前現況確實是含有底渣，也有鋼渣，鑑定報告㈥有提到完工到我會勘時，其實當時的路面是沒有龜裂的現象，就是鋼渣遇水膨脹造成路面波浪或龜裂的現象，所以當時是這樣去研判，它如果不去膨脹或它膨脹量不足以把上面的重量撐開，那沒有水的情況下，這些其實是可以當路基基底使用，當時是這樣來做判斷基準。（鑑定報告中所記載沒有減少通常效用或契約預定效用，是否指一般沒有特別約定的狀況，且你認為符合一般的安全性？）是，底渣也是有粒徑的分布，也包含細粒料的部分，其實都是在級配的組成內。（所以你並沒有針對這個工程是否有無合於契約約定？）沒有，主要針對一般安全性的鑑定。」等語，顯見系爭鑑定報告僅係針對系爭工程之一般安全性為鑑定，並未鑑定系爭工程是否符合系爭契約之約定，則系爭鑑定報告雖認定「無減少契約預定效用」乙節，自非可採。另依證人前開證述，其鑑定前提係以系爭工程所在的位置的地下水位較低，故認無減少通常效用，然證人所為之鑑定前提所依據者為被告所提出之會勘照片，且證人亦無判斷系爭工程所使用的鋼渣是否符合安定性，是證人認定系爭工程無減少通常效用，亦難遽採。
⑶而被告對系爭工程級配粒料底層摻混焚化爐底渣再生粒料
乙節既不爭執，然系爭契約所約定之級配粒料底層係天然級配粒料（包含天然、碎石級配粒料），則原告主張被告以焚化爐底渣代替天然碎石粒料，有功能效益不符合契約約定之瑕疵情形，自堪憑採。
⒊至被告雖辯稱依台南市土木技師公會之鑑定報告可知級配粒
料底層摻混焚化爐底渣後不妨礙安全及使用需求，亦無減少通常效用，是被告施作系爭工程並無契約第16條第2項所稱之瑕疵云云，然系爭契約第16條第2項所約定之瑕疵種類為損裂、坍塌、損壞、功能或效益不符合契約規定「等」，顯見前開約定僅為為例示規定，而非列舉規定；且系爭契約亦已明文約定系爭工程之級配粒料底層係採用天然級配粒料，未經工程司之書面許可，不得採用他類級配粒料（如不爭執事項㈢），而被告既未經工程司之書面許可即在級配粒料底層摻混焚化爐底渣，且其功能或效益較天然級配為低（詳如前開證人許引絃之證述），自屬系爭契約第16條第2項所稱之瑕疵，是被告此部分所辯，尚難憑採。
㈡再按系爭低碳生態家園工程、二期景觀工程之契約條款第16
條保固，第3項約定：「㈢保固期內發現之瑕疵，應由廠商於機關指定之合理期限內負責免費無條件改正。逾期不為改正者，機關得逕為處理，所需費用由廠商負擔，動用保固保證金逕為處理，不足時向廠商追償…。」本件被告施作系爭工程使用摻混焚化爐底渣再生粒料，係屬系爭工程契約第16條第2項所稱之瑕疵，已如前述，且被告已當庭陳明系爭工程沒有辦法修補（本院卷㈢第260-261頁），則系爭工程既已無法修補，不論原告有無定期催告被告改善，被告均無法改善，是被告抗辯兩造就系爭工程後續如何處理已達成共識，且被告亦依該處理方案履行，不符系爭契約第16條第3項規定云云，亦難憑採。
㈢原告主張依系爭低碳生態家園工程、二期景觀工程契約第16
條第3項約定，請求被告給付4,626,686元（低碳生態家園工程之瑕疵改正所需費用256,897元+二期景觀工程之瑕疵改正所需費用4,369,789元），為有理由：
⒈原告主張系爭工程使用底渣部分已不能將正常天然粒料級
配與底渣級配予以分離，應刨除重做，此為被告所不爭執，則原告請求系爭級配之費用作為瑕疵改正費用，於法自屬有據。至被告雖辯稱應以系爭工程之單價分比例扣除施工費用，且並非全數均有使用摻混焚化爐底渣，不得僅以部分使用摻混焚化爐底渣之再生級配粒料即級認定被告應全數賠償云云，惟系爭工程之瑕疵既無法修補，其改正之方法需重新施工，已如前述，則改正方法既無法辨別瑕疵之所在位置且需全部重新施工，是被告此部分所辯，亦難憑採。
⒉系爭低碳生態家園工程依竣工結算數量計算其費用為256,
897元，系爭二期景觀工程依竣工結算數量計算其費用為4,369,789元，此為兩造所不爭執，則原告主張依系爭工程契約第16條第3項約定，請求被告給付4,626,686元之瑕疵改正費用，為有理由。
㈣原告是否與有過失：
⒈又按民法第217條第1項規定之過失相抵原則，係指加害人
與被害人雙方行為為損害發生或擴大之共同原因，且行為與結果有相當因果關係，始足當之。依同條第3項規定，於被害人之代理人或使用人與有過失者，準用之。所稱之使用人必以被害人對該輔助人之行為得指揮、監督者為限，倘該輔助人有其獨立性或專業性，非被害人所得干預，自不得要求被害人為其行為負責，而有過失相抵原則之適用。否則被害人依債務不履行之法律關係請求各獨立輔助人賠償時，各獨立輔助人對相當於共同侵權之行為，卻得主張其他獨立輔助人之違約行為，對被害人主張過失相抵，減輕或免除自己之違約責任，實與誠信原則有違（最高法院105年度台上字第2270號判決參照）。
⒉被告雖辯稱系爭工程級配砂石進入案場時，需經由原告選
任之監造單位台灣世曦公司取樣分析試驗，待取樣合格通過方可施作，而監造單位乃原告之使用人，故原告與有過失云云，惟原告既與台灣世曦公司另外簽訂系爭工程設計監造契約，且本身亦無專業能力，則於系爭工程之施作或監造發生瑕疵，應由被告或監造單位負其責任，被告抗辯台灣世曦公司為原告之使用人，原告就台灣世曦公司之過失，有過失責任相抵之適用云云，核與上開最高法院判決之法律見解不符，自無足採。
五、綜上所述，被告施作系爭工程使用摻混焚化爐底渣再生粒料，既與契約之約定品質不符，從而，原告主張依系爭契約第16條第3項之約定，請求被告給付4,626,686元及自起訴狀繕本送達被告翌日即107年6月15日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為有理由，應予准許。而兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核均合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之。
六、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
七、結論：本件原告之訴為有理由，並依民事訴訟法第78條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 5 月 18 日
民事第二庭 法 官 洪碧雀以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 5 月 18 日
書記官 林政良