臺灣臺南地方法院民事判決 107年度訴字第1551號原 告 黃王蘭香訴訟代理人 陳進長律師被 告 林順德
廖徐麗卿訴訟代理人 吳復興律師上列當事人間請求確認抵押債權不存在事件，經本院於民國108年4月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告林順德與被告廖徐麗卿間，就坐落臺南市○○區○○段段四一五、四一五之一、四一五之二、四一六地號土地，於民國八十五年二月十三日，所設定登記擔保債權總金額新臺幣壹仟萬元，其中逾新臺幣貳佰萬元之抵押債權不存在。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用新臺幣伍萬壹仟壹佰玖拾參元由被告負擔百分之八十，餘由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：被告林順德經合法通知，無正當理由，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體部分：
一、原告起訴主張：
（一）緣原告對被告林順德有新臺幣（下同）100萬元之債權存在，屢經催討而無效果，原告遂向本院民事執行處聲請對被告林順德所有坐落臺南市○○區○○段○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○號土地（下合稱系爭土地）強制執行，惟被告林順德於民國85年間在系爭土地上設定擔保債權金額1,000萬元之抵押權予被告廖徐麗卿（下稱系爭抵押權），並於85年2月13日登記完成，因系爭土地經鑑價之價額僅500多萬元，致本院民事執行處認無拍賣實益，是系爭抵押權之存在已損及原告受償之權利，原告即有提起確認系爭抵押權所擔保之債權（下稱系爭抵押債權）不存在之訴訟利益。系爭抵押權之設定日期為85年2月13日，清償日期為94年12月31日，至今已逾期13年，期間未見被告廖徐麗卿積極追償，是被告2人間就系爭土地設定系爭抵押權時，是否確有債權債務關係容有可疑之處，被告2人應就有交付金錢、確有系爭抵押債權存在之事實負舉證責任。本件原告主張系爭抵押債權不存在，則系爭抵押權將失所附麗而不存在或因無效之法律行為而應塗銷，爰依法提起本訴。
（二）對被告抗辯之陳述：
１、證人徐麗珠雖提出訴外人林世堃之臺南市第十信用合作社0000-00-0000000帳號（下稱系爭帳戶）存摺節本欲證明被告廖徐麗卿確有借款1,000萬元予被告林順德，惟該存款節本所載之現金支出僅能證明系爭帳戶於83年11月至84年3月間確有支出現金之事實，並不能證明所支出之現金其來源係來自被告廖徐麗卿。縱被告廖徐麗卿真有匯錢至系爭帳戶，或系爭帳戶於上開期間所支出現金之來源係來自被告廖徐麗卿（假設語，原告否認之），至多亦僅能證明林世堃與被告廖徐麗卿間有金錢往來，不能因此而推論上開支出現金係被告林順德向被告廖徐麗卿所借。況依系爭帳戶存摺節本所示，其票據代收頻繁，足證系爭帳戶之交易應是生意上之往來，是林世堃本身即有資金需求之可能亦不能排除。又縱系爭抵押債權為真（假設語，原告否認之），依系爭土地登記謄本他項權利部之利息（率）欄之記載及證人徐麗珠之證述，可知被告2人就系爭抵押債權係約定無利息，而證人徐麗珠證述其每年都會還40萬元左右，是以其還了大約20年之時間計算，證人徐麗珠應已替被告林順德清償800萬元之多，則系爭抵押債權之餘額亦應僅剩200萬元，系爭抵押債權逾200萬元部分應已不存在。
２、保管條確實係102年間補簽的，但原告之債權依據係本院107年度移調字第49號調解筆錄，原告雖係依據保管條訴請被告林順德給付損害賠償金，然調解時被告林順德並未抗辯時效完成，既成立調解，時效即已中斷而重新起算。
３、觀諸被告廖徐麗卿所提之借據，書立日期雖載為85年2月13日，然其內容關於「恐口無憑」之「口」有用修正帶塗改過，85年間尚無修正帶，該借據顯然非85年間簽立，又該借據之紙質雖非新存紙樣，亦不像20年前之紙張，縱非新存紙樣亦不能證明係85年所簽立等語。
（三）並聲明：
１、確認被告2人間之系爭抵押債權不存在。
２、被告廖徐麗卿應將系爭土地於85年經臺南市安南地政事務所以85年安南土字第003582號收件，所為之抵押權設定登記予以塗銷。
二、被告方面：
（一）被告林順德未於言詞辯論期日到庭，亦均未提出任何書狀作何聲明或陳述。
（二）被告廖徐麗卿則以：
１、本件被告林順德確實曾透過其子林世堃及媳婦徐麗珠，自83年9月30日至84年3月間陸續向被告廖徐麗卿借款1,000萬元用以清償被告林順德積欠之賭債，被告林順德並於85年2月13日簽立借據1紙予被告廖徐麗卿，足證被告林順德將系爭土地提供給被告徐麗卿設定系爭抵押權時，確實有擔保之1,000萬元債權存在，被告林順德若未積欠被告廖徐麗卿上開債務，當然不可能同意將系爭土地提供給被告廖徐麗卿設定系爭抵押權。因被告林順德確實無法在短時間內清償上開1,000萬元之債務，林世堃及徐麗珠為感謝被告廖徐麗卿的幫忙，遂與被告廖徐麗卿達成口頭協議，林世堃及徐麗珠願意每年給付被告廖徐麗卿40萬元之利息，嗣後因被告廖徐麗卿之配偶認為要保債權，被告林順德遂同意將系爭土地提供給被告廖徐麗卿設定系爭抵押權。另因林世堃及徐麗珠均有按照約定支付利息給被告廖徐麗卿，故被告廖徐麗卿未曾向法院聲請拍賣系爭土地，原告主張被告廖徐麗卿未曾積極取償，並非事實。
２、觀諸證人徐麗珠所提系爭帳戶存摺節本，自83年11月25日至84年3月22日有現金及匯款存入4筆共9,996,580元之紀錄，此部分是銀行的歷史往來紀錄，無法作假，況被告廖徐麗卿及訴外人林世堃並無法在83年間就預料到24年後會因系爭抵押權涉訟而事先製作該提領支出紀錄，併審酌系爭抵押權設定之時間，應足認被告被告林順德確實曾向被告廖徐麗卿借貸1,000萬元，才會設定系爭抵押權，就經驗法則而論，並無不符常情之處。設定系爭抵押權當時，被告林順德尚未積欠原告任何債務，足證當時設定系爭抵押權，並非為使原告無法求償，自尚難僅以系爭抵押權迄未塗銷，遽認系爭抵押權不存在。被告林順德至今仍有簽賭之惡習，去年尚有債權人訴請被告林順德清償借款，被告林順德在該案抗辯該筆非借款而是賭債，該案因債權人無法提出相關金錢交付證明，本院遂以107年度訴字第1349號民事判決駁回債權人之請求，是被告廖徐麗卿抗辯被告林順德在83年至84年間透過其媳婦徐麗珠（即被告廖徐麗卿的姊姊）向伊借款以清償賭債，應屬非虛。
３、又以本金1,000萬元為基準，每年支付38至40萬元之利息，換算年息才百分之3.8%至4%，而84年間臺灣經濟起飛，向銀行抵押借款之利息遠高於此。證人徐麗珠於本院審理時就每年支付被告廖徐麗卿之款項究係清償本金或利息的證詞，雖有翻異證詞的情形，然此係因證人徐麗珠一開始證述時，認為借據沒有記載利息字樣，才會回答每年支付38至40萬元的款項是還本金，但在被告訴訟代理人向證人徐麗珠確認後，證人徐麗珠就想起當時會每年付38萬元至40萬元，是因為被告廖徐麗卿配偶的要求，需要每年支付一些錢補貼，因為若被告廖徐麗卿把上開款項借給別人，確實可以收到更高的利息，為了感謝被告廖徐麗卿幫忙證人徐麗珠一家人，因此口頭同意每年支付上開款項補貼被告廖徐麗卿的利息損失，才又改口稱是清償利息等語。
４、並聲明：原告之訴駁回。
三、本件經依民事訴訟法第270條之1第1項第3款規定，整理兩造不爭執事項暨簡化爭點如下：
（一）不爭執事項：以下事實為兩造所不爭執，並有本院107年度移調字第49號調解筆錄、借據、系爭土地查詢資料各1份附卷可稽（見本院107年度補字第703號卷第17頁至第19頁；本院卷第63頁、第189頁至第192頁），堪信為真實。
１、被告林順德於85年2月13日以其所有系爭土地為擔保，設定系爭抵押權予被告廖徐麗卿，存續期間自85年1月1日起至94年12月31日，清償日期為94年12月31日。
２、原告與被告林順德間給付損害賠償金事件於107年6月13日調解成立，被告林順德應給付原告100萬元，並作成107年度移調字第49號調解筆錄。
３、被告廖徐麗卿提出記載被告林順德於85年2月13日所簽立借據1紙，其內並記載其於83年9月30日起陸續向被告廖徐麗卿借款合計1,000萬元，被告林順德需於94年12月31日清償，並同意將系爭土地提供給被告廖徐麗卿辦理抵押權設定。
（二）爭執事項：系爭抵押權登記所擔保之債權是否存在？即被告廖徐麗卿有無交付借款1,000萬元予被告林順德？
四、本院得心證之理由：
（一）按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。次按所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益（最高法院52年臺上字第1240號判例要旨參照）。又確認法律關係成立或不成立之訴，如有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起（最高法院32年上字第3165號判例要旨參照）。本件原告起訴主張被告2人間並無系爭抵押債權存在，為被告廖徐麗卿所否認，原告為被告林順德之債權人，則被告2人間就系爭抵押債權是否存在足以影響原告得否就系爭土地受償，故原告在私法上之地位即有受侵害之危險，而提起本件確認之訴，以排除此項危險，合於民事訴訟法第247條之規定，應予准許，合先敘明。
（二）再按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，為民事訴訟法第277條前段所規定。又確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任，茍能證明在經驗法則或論理法則上，足以推認該待證事實存在之間接事實，即無不可，非以直接證明該待證事實為必要。另按金錢借貸契約，固屬要物契約，應由貸與人就交付金錢之事實負舉證之責，但若貸與人提出之借用證內，經載明借款額，當日親收足訖無訛者，要應解為貸與人就要物性之具備，已盡舉證責任（最高法院69年臺上字第3546號判例要旨參照）。又按抵押權為從物權，以主債權之存在為其存在之前提，故如主債權因清償、免除、抵銷或其他原因而消滅時，則抵押權自亦當然隨之消滅。惟如主債權一部消滅（或不存在）時，則否。此乃基於抵押權不可分性所使然。而抵押權所擔保之主債權未全部消滅前，抵押人尚不得請求塗銷該抵押權設定登記，最高法院85年臺上字227號判決意旨可資參照。
（三）原告主張：被告2人間並無消費借貸關係存在，系爭抵押債權不存在云云，為被告廖徐麗卿所否認，並以前詞置辯，揆諸上揭說明，應由被告2人就系爭抵押債權存在乙節負舉證責任，對此，被告廖徐麗卿業已提出借據1份為證（見本院卷第63頁）；觀之系爭借據載有「茲因本人林順德（以下簡稱甲方）於民國83年09月30日起陸續向徐麗卿（以下簡稱乙方）借款合計新台幣壹仟萬元整，該筆款項甲方親收無誤……同時同意將不動產坐落地號：台南市○○段○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○號提供給乙方辦理抵押權設定。恐口無憑，特例此據。此致徐麗卿惠存/立據人：林順德……中華民國85年02月13日」等語，而該借據雖為85年之後所補簽乙節，業經被告廖徐麗卿自認在卷（見本院卷第175頁），然查系爭借據正本紙張顯非新存紙樣，稍有黯淡發黃，存在一段時間之狀態乙節，業經本院當庭勘驗明確（見本院卷第172頁），可知該借據顯係過去所製作，並業已存在一段時間，始有老舊泛黃之情形，則顯非被告2人為偽證而臨訟所製作，尚非全然不可信；再參酌證人即被告林順德之媳婦、被告廖徐麗卿之姐徐麗珠於本院審理時結證謂：「（有無見過這份借據？〈提示本院卷第63頁並告以要旨〉）有。這個借據是我公公林順德跟我妹妹徐麗卿陸續借錢借了壹仟多萬，都是現金，有時候會拿到我這邊由我轉交，有時候會匯到我先生林世堃的十信帳戶，我今日有帶該帳戶的存摺影本，就是我黃色螢光筆晝的部分。因為林順德欠賭債，林順德欠徐麗卿很多錢，要給我妹婿一個保障，就叫我公公寫，寫這個借據我沒有在場，因為那時候都是我先生林世堃在處理這件事。（除了借據之外，有無其他擔保？）我公公跟徐麗卿借錢，用安和路五段15號這間房子跟土地作抵押。（總共有幾筆土地當擔保？〈提示本院卷第41頁並告以要旨〉）應該是這幾筆，那時候請代書去辦。（林順德之後有無還錢？）……（土地洲北段415、415-1、415-2、416地號土地，是在寫借據之後才去設定擔保或是在寫借據之前就設定擔保？）先去辦理設定，才寫借據。……（是陸續借了壹仟萬元才去設定抵押，或是設定抵押完才陸續借了壹仟萬元？）陸續借了壹仟萬元之後才去設定抵押。」等語（見本院卷第74、75、77、78頁），而證人徐麗珠雖與被告2人有親屬或姻親關係，然偽證罪係為7年以下有期徒刑之重罪，上揭證人要無為維護被告，致使自己身陷偽證罪風險之必要，況證人另提出其夫即被告林順德之子林世堃之臺南市第十信用合作社之存摺節本為憑（見本院卷第85至113頁），該帳戶雖非為被告林順德所有，然考量證人即兩造之鄰居楊欣華於本院審理時亦證述：被告林順德向其婆婆方阿峯借錢幾百萬元，沒有還錢等語（見本院卷第80頁），可知除被告林順德當時確有對外借貸之情事外，且其業已債務纏身乙情，則其使用其子林世堃之帳戶以維持其對外之金錢交易，尚非與社會常情相違，是該帳戶資料自尚得以佐證證人徐麗珠之上揭證詞；是綜合上揭各情，堪認當時被告林順德確有向被告廖徐麗卿借款1,000萬元，且設定系爭抵押權以為擔保。
（四）又查證人徐麗珠於本院審理時結另證謂：「（林順德之後有無還錢？）他沒有還錢，都是我幫忙還，我妹妹是說不用利息，我一年大約都還40萬元，這40萬元都是本金，還了大約20年了。……（徐麗卿說沒有要利息，你每年還的40萬元是利息還是本金？）我是算本金，因為我妹妹沒有說要利息。我就是儘量還。我每年都會還差不多40萬元，……（你每年都有還不管是利息或是本金？）我心理想是利息，我妹妹是特別沒有要跟我要利息，就是每年這樣還，擔保繼續設定，等以後有再還她多一點。我們沒有約定利息。」等語（見本院卷第75頁），另參以系爭土地謄本，關於系爭抵押權利息（率）欄，均係載為「無」乙節（見本院卷第189至192頁），堪認證人徐麗珠每年代被告林順德清償之40萬元皆係清償本金，且徐麗珠業已代被告林順德清償20年乙情，是共計業已清償系爭抵押債務800萬元（計算式：40萬×20＝800萬），則系爭抵押債權應剩餘200萬元（計算式：1,000萬－800萬＝200萬），是原告主張：系爭抵押債權於逾200萬元之部分不存在部分，為有理由，逾此部分則屬無據。至被告廖徐麗卿雖辯稱：上揭800萬元係為利息，並非本金云云，然該辯詞已與證人所述不合，且其亦未舉證以實其說，自難據之為有利於被告之認定。
（五）另查系爭抵押債權雖僅於200萬元範圍內存在，然系爭抵押權設定所擔保之系爭債權，其200萬元部分既屬存在，而被告林順德就上開200萬元之抵押債務迄未向被告廖徐麗卿為清償，揆之上開說明，縱系爭抵押權設定登記之系爭抵押債權為1,000萬元，超逾200萬元之金額，然系爭抵押債權既未完全消滅或不存在，揆之上揭說明，原告仍不得請求塗銷系爭抵押權之登記，故原告請求被告廖徐麗卿應將系爭抵押權登記予以塗銷，即非有據。
五、綜上所述，系爭抵押債權因清償尚餘200萬元，則原告主張系爭抵押債權於逾200萬元範圍內不存在，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，即無理由，應予駁回。又系爭抵押債務雖已部分清償，然既尚未清償完畢，原告請求塗銷系爭抵押權登記，即無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及證據資料，經本院審酌後，核與判決結果不生影響，爰不另一一論述，併予敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第第385條第1項前段、79條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 5 月 31 日
民事第二庭 法 官 王參和以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴裁判費。
中 華 民 國 108 年 6 月 3 日
書記官 程伊妝