臺灣臺南地方法院民事判決 107年度訴字第1777號原 告 黃喜一
張黃照鳳黃進玉黄淑華黃淑珠共 同訴訟代理人 郭俊廷律師被 告 黃紹恩訴訟代理人 蔡東泉律師上列當事人間請求清償債務事件，經本院於108年4月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用新臺幣15,597元由原告負擔。
事實及理由
一、按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部；但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意；訴之撤回應以書狀為之；但於期日，得以言詞向法院或受命法官為之；訴經撤回者，視同未起訴，民事訴訟法第262條第1項、第2項及第263條第1項前段分別定有明文。本件原告起訴時原以黃喜一、黃照眉、張黃照鳳、黃進玉、王黃照娥、黄淑華、黃淑珠為共同原告；以黃紹恩、黃勝瑞為共同被告，聲明請求：㈠被告黃紹恩應給付原告黃喜一新臺幣（下同）228,750元及法定遲延利息。㈡被告黃紹恩應給付原告黃照眉228,750元及法定遲延利息。㈢被告黃紹恩應給付原告張黃照鳳228,750元及法定遲延利息。㈣被告黃紹恩應給付原告黃進玉228,750元及法定遲延利息。㈤被告黃紹恩應給付原告王黃照娥228,750元及法定遲延利息。㈥被告黃紹恩應給付原告黄淑華228,750元及法定遲延利息。㈦被告黃紹恩應給付原告黃淑珠228,750元及法定遲延利息。㈧被告黃勝瑞應給付原告黃進玉210萬元及法定遲延利息。嗣於民國107年12月27日第一次言詞辯論期日前之107年12月3日，原告黃進玉具狀撤回對於被告黃勝瑞之起訴(見本院卷第73-76頁)，原告黃照眉、王黃照娥具狀撤回起訴(見本院卷第77-82頁)。經核原告黃進玉、黃照眉、王黃照娥為撤回起訴之意思表示前，被告未為本案之言詞辯論，依前開法條規定，撤回起訴部分無庸得被告之同意，已生撤回訴訟之效力，故不在本院審理範圍，合先敘明。
二、原告起訴主張：原告之被繼承人黃金魚與訴外人黃老等因約定交換道路用地，坐落臺南市○區○○段○○○○號、面積49平方公尺土地(下稱系爭土地)實為黃金魚所有，惟借名登記在黃老等之妻陳敏名下。黃金魚於98年10月20日死亡後，全體繼承人為長女黃照眉、次女張黃照鳳、三女黃進玉、四女王黃照娥、五女黄淑華、六女黃淑珠、長子黃喜一及次子黃勝瑞，被告為黃勝瑞之子。嗣陳敏於103年4月16日死亡，其長孫黃啓彰於同年11月21日以分割繼承為原因而登記為系爭土地所有權人。黃啓彰、黃瑞山(即陳敏之三子)及其家人一本誠信為人，同意將系爭土地返還予黃金魚之繼承人，原告為求系爭土地安全保障，且被告具有大學畢業學歷，借用被告名義登記為系爭土地之所有人，日後再由黃金魚全體繼承人分得受益，並言明系爭土地97年至103年之地價稅、遺產稅及以贈與為原因辦理過戶登記之規費及代書費，由原告代表家人、被告代表其父黃勝瑞負責。原告黃進玉代表家人，於103年11月24日與許勝堯簽署協議書，約定原告應於辦理土地移轉登記至被告名下後，取得所有權狀時支付辦理系爭土地過戶所需費用144,000元。嗣於103年12月2日，原告黃進玉與被告之母陳依玲至黃瑞山住處，交付土地過戶所需費用144,000元及紅包一個予黃瑞山，黃瑞山則交付系爭土地所有權狀予原告黃進玉保管。被告明知且同意系爭土地所有權狀交由原告黃進玉保管並無遺失，竟於104年3月12日以系爭土地所有權狀遺失，向臺南市東南地政事務所申請補發後，於106年11月22日未經原告及家人同意，擅自將系爭土地以總價183萬元出賣予訴外人高鎭洲，並於107年1月9日辦理所有權移轉登記完畢，所得價金據為己有，致原告及黃金魚其他繼承人喪失系爭土地所有權而受有損害。為此，爰類推適用民法第544條規定及侵權行為損害賠償之法律關係，按原告之應繼分比例即每人各8分之1計算，擇一請求被告返還價金或賠償損害，及加計自系爭土地移轉登記至高鎭洲名下之日即107年1月9日起算之法定遲延利息等語。並聲明：㈠被告應給付原告黃喜一228,750元及自107年1月9日起至清償時止，按週年利率5％計算之利息；㈡被告應給付原告張黃照鳳228,750元及自107年1月9日起至清償時止，按週年利率5％計算之利息；㈢被告應給付原告黃進玉228,750元及自107年1月9日起至清償時止，按週年利率5％計算之利息；㈣被告應給付原告黄淑華228,750元及自107年1月9日起至清償時止，按週年利率5％計算之利息；㈤被告應給付原告黃淑珠228,750元及自107年1月9日起至清償時止，按週年利率5％計算之利息；㈥原告願供擔保，請准予宣告假執行。
三、被告則以：訴外人許勝堯轉告原告黃進玉，如原告黃進玉之兄弟姊妹有欲取得系爭土地者，需繳納土地過戶相關規費144,000元始能受贈取得。因系爭土地為袋地，且面積僅49平方公尺，原告均不願拿錢出來，系爭土地遲未移轉登記，被告向玉山銀行申請信用貸款15萬元，將其中144,000元委由其母陳依玲交付黃瑞山，系爭土地於103年11月28日移轉登記至被告名下，是被告取得系爭土地係基於訴外人黃啓彰、黃瑞山附條件贈與為原因。被告未同意系爭土地所有權狀由原告黃進玉保管，原告黃進玉於107年4月12日冒用被告名義，向臺南市東南地政事務所申請系爭土地第一類異動索引及第一類地籍圖謄本，被告已對原告黃進玉提出刑事告訴，原告黃進玉於偵查中坦承其犯行，如兩造間果真有借名登記關係存在，原告黃進玉本可請被告申請，或要求被告出具同意書，實無甘冒觸犯偽造文書罪之必要，益證兩造間就系爭土地並無借名登記關係存在。原告提起本件訴訟，係行使公同共有債權之權利，依最高法院106年度台上字第1680號判決意旨，原告須得其他繼承人全體之同意，始能提起本件訴訟。縱認被告有侵害原告繼承取得之權利，惟原告於103年11月28日已知悉系爭土地移轉登記至被告名下，原告迄至107年始提起本件訴訟，已逾民法第1146條第2項所定2年時效期間等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回；如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、兩造經本院依民事訴訟法第271條之1準用第270條之1第1項第3款規定曉諭闡明後，整理並協議簡化不爭執事項如下：
㈠被告之父黃勝瑞係原告之父黃金魚之三子。
㈡系爭土地登記在訴外人陳敏(黃老等配偶)名下。嗣陳敏於1
03年4月16日死亡，陳敏之全體繼承人於103年11月13日簽訂遺產分割協議書，約定由黃啓彰(長孫)單獨繼承系爭土地，並於103年11月21日以分割繼承為原因辦理所有權移轉登記完畢。其後，黃啓彰於103年11月28日以贈與為原因（原因發生日期：103年11月24日）移轉登記予被告所有。被告再於106年11月22日與訴外人高鎭洲簽訂土地所有權買賣移轉契約書，記載以買賣價款總金額1,239,700元，將系爭土地出售予高鎭洲，並於107年1月9日以買賣為登記原因辦畢所有權移轉登記。
㈢被告對於本院107年度南司調字第388號卷第59頁、第61頁之形式真正不爭執。
㈣系爭土地104年地價稅及106年地價稅均係由原告黃進玉繳納，105年地價稅則由被告繳納。
五、本院之判斷理由：㈠系爭土地原登記在訴外人陳敏(黃老等配偶)名下，嗣陳敏於
103年4月16日死亡，陳敏之全體繼承人於103年11月13日簽訂遺產分割協議書，約定由其繼承人黃啓彰(長孫)單獨繼承系爭土地，並於103年11月21日以分割繼承為原因辦理所有權移轉登記完畢。其後，黃啓彰於103年11月28日以贈與為原因（原因發生日期：103年11月24日）移轉登記予被告所有。被告再於106年11月22日與訴外人高鎭洲簽訂土地所有權買賣移轉契約書，其上記載買賣價款總金額1,239,700元，並於107年1月9日以買賣為登記原因辦畢所有權移轉登記等情，有臺南市臺南地政事務所107年11月28日臺南地所登字第1070116977號函附系爭土地之公務用電子謄本、異動索引、103年台南土字第141360號、148160號及107年普字第000000號登記申請案件影本各1份在卷可稽(見本院卷第31-72頁)，且為兩造所不爭執(見不爭執事項㈡)，此部分之事實，自堪信為真實。
㈡系爭土地為原告之被繼承人黃金魚所有，借名登記在黃老等
配偶陳敏名下，黃金魚死亡後，系爭土地為其全體繼承人公同共有，但未經全體繼承人之同意而登記為被告所有：
⒈按稱「借名登記」者，謂當事人約定一方（借名者）經他方
（出名者）同意，而就屬於一方現在或將來之財產，以他方之名義，登記為所有人或其他權利人，在內部關係上，該出名者僅係名義上之所有權人，實質上係由借名者享有該財產之使用、收益及處分之權能，並負擔因此所生之義務，屬無名契約之一種，性質上與委任契約類似，自應類推適用民法關於委任之相關規定（最高法院98年度台上字第990號、99年度台上字第1662號、104年度台上字第64號判決意旨參照）。而主張有借名委任關係存在事實之原告，於被告未自認下，須就此項利己事實證明至使法院就其存在達到確信之程度，始可謂已盡其依民事訴訟法第277條前段規定之舉證行為責任。然原告就上揭利己之待證事實，茍能證明在經驗法則或論理法則上，足以推認該待證事實存在之間接事實，即無不可，非以直接證明該待證事實為必要（同法第282條規定參照）（最高法院103年度台上字第1637號判決意旨參照)。亦即，應證之事實雖無直接證據足資證明，但可應用依已明瞭之間接事實，推定其真偽。是以證明應證事實之證據資料，並不以可直接單獨證明之直接證據為限，凡先綜合其他情狀，證明某事實，再由某事實為推理的證明應證事實，而該間接事實與應證事實之間，依經驗法則及論理法則已足推認其有因果關係存在者，亦足當之，自非以直接證明應證事實為必要（最高法院106年度台上字第2636號判決意旨參照）。又稱贈與者，謂當事人約定，一方以自己之財產無償給與他方，他方允受之契約，民法第406條亦定有明文。準此，借名登記之財產仍由借名者自行管理、使用、處分，借名者並無使出名者取得實質所有權或其他權利之意思，此與贈與人使受贈人取得財產之名義及實質所有權，除另有約定外，受贈財產由受贈人使用、管理、處分不同。
⒉原告主張系爭土地原為被繼承人黃金魚所有，因黃金魚與訴
外人黃老等約定交換道路用地，而借名登記在黃老等之妻陳敏名下等情，雖為被告所否認，惟據證人即黃老等所經營老等建設股份有限公司職員許勝堯結證稱：黃老等生前有通知黃金魚將系爭土地辦理回復登記，我不清楚是何原因，後來黃老等與黃金魚均不在世，系爭土地登記在黃啓彰名下後，黃老等的後代想將系爭土地回復登記給黃金魚的後代，由我去找原告黃進玉，請她看看系爭土地要登記在何人名下，我告訴黃進玉辦理土地移轉登記須繳納地價稅、代書費、遺產稅共144,000元，過幾天，原告黃進玉說他們推派被告為登記名義人，因為黃啟彰每年有220萬元贈與額度，所以辦理贈與過戶予被告完成後，原告黃進玉與被告之母陳依玲於103年12月2日拿144,000元到黃老等家，另外包一個12,000元的紅包給黃老等的三子黃瑞山，有寫簽收紀錄，黃瑞山及我將土地權狀交給原告黃進玉與陳依玲，我沒有聽原告黃進玉說他們繼承人間有因為過戶費用太高而不願支付等語(見本院卷第150-153頁)；證人即黃老等三子黃瑞山亦證稱：原告黃進玉與陳依玲一起來我家，她們拿了一個信封及一個紅包給我，信封裡面有144,000元，紅包裡有12,000元等語(見本院卷第154-155頁)，核與原告提出之簽收單所載內容相符(本院卷第129頁），據此足證原告主張其等被繼承人黃金魚與訴外人黃老等因約定交換道路用地，將原為黃金魚所有之系爭土地，借名登記在黃老等之妻陳敏名下等情，與事實相符，堪可採認。
⒊被告雖抗辯系爭土地非黃金魚之遺產，係黃啓彰附條件贈與
被告，由被告支付過戶相關費用後，辦理贈與登記予被告云云，惟查，系爭土地為被繼承人黃金魚所有，借名登記在黃老等之妻陳敏名下，已如前述，復依證人許勝堯、黃瑞山前開證詞可知，黃老等生前欲辦理回復登記予黃金魚，惟因故未辦妥，嗣黃老等、黃金魚死亡後，黃老等之繼承人黃啓彰因分割繼承取得系爭土地後，黃老等生前所經營公司員工許勝堯銜命，續辦理系爭土地回復登記黃金魚後代乙事，並依黃金魚後代即原告黃進玉之指示，辦理移轉登記予被告，雖基於贈與免稅額考量，以贈與為原因，辦理所有權移轉登記予被告，惟黃啓彰實非出於贈與被告之意思，至屬明確，被告前開抗辯，即非可採。
⒋又按繼承人自繼承開始時，承受被繼承人財產上之一切權利
義務；繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有，民法第1148條第1項前段及第1151條分別定有明文。復按公同共有物之處分及其他之權利行使，除法律另有規定外，應得公同共有人全體之同意，民法第828條第3項定有明文。被繼承人黃金魚於98年10月20日死亡後，全體繼承人有其長女黃照眉、次女張黃照鳳、三女黃進玉、四女王黃照娥、五女黄淑華、六女黃淑珠、長子黃喜一及次子黃勝瑞，被告為黃勝瑞之子，此有繼承系統表及戶籍謄本在卷可憑（見本院調解卷第25-53頁）。而系爭土地為黃金魚所有，於黃金魚死亡後，為其上開全體繼承人公同共有，迄未辦理遺產分割。又系爭土地辦理回復登記予黃金魚繼承人時，由證人許勝堯依原告黃進玉之指示，辦理移轉登記在被告名下乙節，亦如上述。另據證人即被告之母陳依玲證述：黃進玉跟我說，其他原告不願意拿錢出來辦理土地過戶登記，但我並未接觸其他原告，而我先生黃勝瑞有卡債問題，亦無法辦理登記，所以由我支付過戶相關費用後，系爭土地登記在我兒子即被告名下等語（見本院卷第156-157頁）；佐以原告黃進玉於審理中陳述：我問黃喜一，他說他年紀老了，叫我去處理，黃勝瑞有卡債，沒有辦法登記，是被告之母陳依玲說借名登記在他兒子名下，我的其他姐妹都不知道要登記在被告名下等語（見本院卷第158頁），足證系爭土地僅由原告黃進玉與被告之母合意登記在被告名下，不論原告黃進玉與被告之母陳依玲間究係約定借名登記，抑或所有權移轉，然未得系爭土地全體公同共有人之同意，至為灼然。
⒌系爭土地既為黃金魚之全體繼承人公同共有，被告之父黃勝
瑞係黃金魚之三子，被告雖為黃金魚之孫，惟非黃金魚之繼承人，又原告黃進玉與被告間不問是成立借名登記契約或所有權移轉契約，均係債權契約，非處分行為，然系爭土地業已辦理贈與登記予被告，即屬處分行為，依上開說明，理應得黃金魚全體繼承人之同意，惟被告於103年11月28日登記為系爭土地之所有權人，未得黃金魚全體公同共有人之同意，對於黃金魚全體公同共有人應不生移轉登記之效力。
㈢原告主張借名登記類推適用民法第544條委任之規定，及依
民法侵權行為之法律關係，請求被告負損害賠償責任，有當事人不適格之情形：
原告主張被告於106年11月22日將系爭土地侵占出賣予高鎭洲，並於107年1月9日辦理所有權移轉登記完畢，顯已侵害原告及黃金魚之其他繼承人於借名登記契約消滅後之系爭土地返還請求權及系爭土地之所有權，被告應負損害賠償責任等語，為被告所否認，並以前開情詞置辯。經查：
⒈按原告起訴於當事人適格有欠缺者，係屬訴無理由，法院應
以判決駁回之，不得認為不合法，以裁定形式予以裁判（最高法院105年度台抗字225號裁定意旨參照）。又當事人適格屬於訴訟上權利保護要件之一，即就原告所主張之法律關係有無為訴訟之權能之問題，故當事人是否適格，應依原告起訴時所主張之事實定之，而非依審判之結果定之(最高法院95年度台上字第1834號判決意旨參照)，且關於當事人適格與否，為法院應依職權調查之事項，無論訴訟進行至如何之程度，應隨時依職權調查之（最高法院85年度台上字第905號判決意旨參照）。再按繼承人自繼承開始時，承受被繼承人財產上之一切權利義務；繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有，民法第1148條第1項前段及第1151條分別定有明文。而以公同共有之財產為訴訟標的者，其法律關係之性質既須合一確定，故非由公同共有人全體或得其他公同共有人全體之同意起訴或被訴，則於當事人之適格即有欠缺(最高法院41年台上字第170號判例參照)。復按公同共有物之處分及其他之權利行使，除法律另有規定外，應得公同共有人全體之同意，民法第828條第3項定有明文。又各共有人對於第三人，得就共有物之全部，為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，為民法第821條所明定。該規定依同法第828條第2項規定於公同共有準用之，且依同法第831條規定，該規定於所有權以外之財產權，由數人共有或公同共有者，亦準用之。故公同共有人本於公同共有權利為共有人全體之利益對第三人為請求，應限於回復共有物時始得為之。準此，公同共有人中之一人或數人除經其他公同共有人全體之同意，或為公同共有人全體之利益對第三人為回復公同共有物之請求，得單獨或共同起訴外，倘係基於公同共有法律關係為請求者，仍屬固有之必要共同訴訟，應由公同共有人全體起訴，當事人之適格始無欠缺（最高法院100年度台上字第1723號判決意旨參照）。而公同共有債權人起訴請求債務人履行債務，係公同共有債權之權利行使，非屬回復公同共有債權之請求，尚無民法第821條規定之準用；而應依同法第831條準用第828條第3項規定，除法律另有規定外，須得其他公同共有人全體之同意，或由公同共有人全體為原告，其當事人之適格始無欠缺，公同共有人中之一人，未得公同共有人全體之同意，不得就屬遺產之債權全部或一部行使之（最高法院104年度第3次民事庭會議決議、103年度台抗字第1056號裁定意旨參照）。
⒉原告主張系爭土地僅借名登記在被告名下，應類推適用民法
委任之規定，被告未經原告同意，侵占並擅自出售系爭土地，依民法第544條規定及侵權行為之法律關係，被告應負損害賠償責任等情，核係基於公同共有之債權為訴訟上之請求，而非回復公同共有物之請求，性質上屬公同共有債權人本於公同共有權利之行使，為固有必要共同訴訟。又原告張黃照鳳、黄淑華、黃淑珠不知悉系爭土地以被告名義登記為所有權人，此據原告黃進玉陳明在卷(見本院卷第158頁)，原告黃進玉復自承系爭土地登記在被告名下乙事係由其與被告之母陳依玲自行處理，並未通知其他繼承人等語(見本院卷第387-388頁)，顯見原告與訴外人黃照眉、王黃照娥、黃勝瑞就黃金魚所遺系爭土地尚未達成分割協議，以消滅公同共有關係甚明。是依前開說明，本件應由原告與訴外人黃照眉、王黃照娥、黃勝瑞一同起訴，或得黃照眉、王黃照娥、黃勝瑞之同意，當事人適格始無欠缺（至其請求有無理由，則屬實體事項），縱然事實上無法取得黃勝瑞之同意，為公同共有人全體之利益計，仍應由事實上無法得其同意之公同共有人以外之其他公同共有人共同起訴，始仍認其當事人之適格並無欠缺(最高法院95年度台上字第1834號裁判意旨參照)。然原告為黃金魚之部分繼承人，未經全體繼承人一併起訴，經本院闡明原告關於當事人適格應否補正，原告黃進玉表示不用管黃照眉、王黃照娥，她們有她們的想法，她們不要告等語(見本院卷第391頁)，原告共同訴訟代理人亦當庭明確表明無需補正等情(見本院卷第391頁)，揆諸前開說明，原告既未得黃照眉、王黃照娥之同意，亦未以黃照眉、王黃照娥、黃勝瑞無正當理由拒絕同為原告向本院聲請裁定命黃照眉、王黃照娥、黃勝瑞於一定期間內追加為原告，應認原告提起本件訴訟，當事人之適格有欠缺，故原告之訴為無理由，不應准許。
㈣黃金魚之全體繼承人公同共有系爭土地，於受侵害時，所生
之損害賠償債權，為公同共有債權，各別公同共有人不得僅為自己之利益計算即單獨起訴請求給付：
⒈按繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部
為公同共有，民法第1151條定有明文。而依同法第827條第3項規定，各公同共有人之權利，及於公同共有物之全部，故各共有人無所謂有其應有部分，不得提起交還自己部分之訴（最高法院81年度台上字第1555號裁判參照）。次按繼承人因繼承而取得之遺產，於受侵害時，其所生之損害賠償債權，乃公同共有債權。此損害賠償債權既為全體繼承人公同共有，則繼承人即公同共有人中一人或數人，請求就自己可分得之部分為給付，仍非法之所許（最高法院87年度台上字第2473號判決意旨參照），此乃因公同共有債權，唯有單純之一債權關係，各公同共有債權人非有獨立之債權（最高法院74年度台上字第1312號裁判意旨參照），故公同共有債權之行使，須依其公同關係所由生之法律或契約規定得由公同共有人中一人為之，或得公同共有人全體同意，始能單獨以自己名義起訴，請求向個人為給付（最高法院77年度台上字第1204號裁判意旨參照），且繼承人共同出賣公同共有之遺產，其所取得之價金債權，仍為公同共有，並非連帶債權。而公同共有人之一人或數人受領公同共有債權之清償，除得全體公同共有人之同意外，應共同為之，無單獨受領之權（最高法院74年台上字第748號判例參照）。準此，原告請求被告就上述債權按其應繼分計算可分得金額對其賠償，自非合法（最高法院77年度台上字第66號判決意旨參照）。
⒉系爭土地為被繼承人黃金魚所有並借名登記在陳敏名下，黃
金魚死亡後，黃金魚與陳敏間之借名登記關係應類推適用民法第550條規定而當然終止，無待當事人另行行使終止權。
而原告5人及訴外人黃照眉、王黃照娥、黃勝瑞等共8人為黃金魚之全體繼承人，共同繼承黃金魚請求借名登記之出名人即陳敏之繼承人黃啓彰移轉系爭土地回復登記之債權，依民法第1151條規定，於遺產分割前，該借名登記物返還請求權為黃金魚之全體繼承人公同共有，各共有人無所謂有其應有部分，不得提起交還自己部分之訴，縱被告已將系爭土地移轉予第三人，黃金魚之全體繼承人已無從請求回復土地所有權移轉登記，黃金魚之全體繼承人原繼承之系爭土地公同共有權利，已轉換成損害賠償債權，被告應以金錢賠償，然公同共有遺產(即系爭土地)於受侵害時，所生之損害賠償債權，乃公同共有債權，屬全體繼承人公同共有，於分割遺產前，各繼承人對於該債權並無所謂應有部分，依上開所述，應不得由任一公同共有人逕按應繼分計算可分得金額。對此，本院已於審理中對原告行使闡明權，原告仍主張其得為自己之個別請求（見本院卷第391頁），是原告就公同共有之損害賠償債權，主張被告擅自出賣系爭土地，致侵害原告之權利，而依民法侵權行為之法律關係，就上述損害賠償債權，按其等之應繼分8分之1比例計算，請求被告對其個別給付損害賠償，揆之前揭說明，自非適法，難以准許。
㈤被告抗辯原告主張繼承回請求權，已罹於民法第1146條第2項所定2年消滅時效云云，並不可採：
⒈被告雖以原告請求其返還變賣系爭土地所得價金，已逾民法
第1146條第2項所定2年期間為由，主張時效抗辯云云。惟按繼承回復請求權，係指正當繼承人，請求確認其繼承資格，及回復繼承標的之權利而言。此項請求權，應以與其繼承爭執資格之表見繼承人為對象，向之訴請回復，始有民法第1146條第2項時效之適用（最高法院53年度台上字第1928號判例意旨參照）。又民法第1146條所謂繼承權被侵害，須自命有繼承權之人獨自行使遺產上之權利，而置其他合法繼承人於不顧者，始足當之（最高法院51年台上字第2108號判例意旨參照）。
⒉系爭土地係黃金魚所有而借名登記在黃老等之妻陳敏名下，
其契約性質類似委任，於黃金魚死亡後，陳敏負有將系爭土地移轉登記予黃金魚全體繼承人之義務（最高法院104年度台上字第1399號民事判決參照），嗣被告雖登記為系爭土地所有人，惟不論係基於其與原告黃進玉間之借名登記契約或所有權移轉契約，因未得全體共有人之同意，對於全體共有人固不生移轉登記之效力，然被告已出售系爭土地予他人致給付不能，原告為此主張被告應負損害賠償責任等情，足見原告並非依民法第1146條規定主張回復其繼承權，被告復未就原告係黃金魚合法繼承人之繼承資格有所爭執，依前揭法條規定及說明，原告本件所主張損害賠償之訴，與繼承權之回復無涉，被告援引民法第1146條第2項規定為時效抗辯，並不足採。
六、綜上所述，系爭土地原為黃金魚所有而借名登記在陳敏名下，為黃金魚死亡後，系爭土地為黃金魚之全體繼承人公同共有，迄未分割遺產，且未經黃金魚之全體公同共有人之同意而登記在被告名下，對全體公同共有人不生效力，惟被告已出賣系爭土地予第三人，並辦理所有權移轉登記，原告主張類推適用民法第544條規定及依侵權行為法律關係請求損害賠償，前開損害賠償性質上乃為公同共有之請求權之行使，屬於必要共同訴訟，即應由全體公同共有人一併起訴，或依民事訴訟法第56條之1之規定由起訴之原告向法院聲請裁定追加未一同起訴之人為原告，始為當事人適格。本件未經全體公同共有人一併起訴，經本院闡明原告關於當事人適格應否予以補正，原告當庭明確表示不需要補正，本院亦無從依職權行使民事訴訟法第56條之1程序，本件原告起訴有當事人不適格之情形，原告亦不得以各別公同共有人身分僅為自己之利益計算單獨請求被告給付損害賠償額，本件原告之訴，為無理由，應予駁回，其假執行之聲請，失所依附，併予駁回之。
七、末按訴訟費用由敗訴之當事人負擔；法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判，民事訴訟法第78條、第87條第1項分別定有明文。經核本件訴訟費用額確定為15,597元（即第一審裁判費15,097元、證人日旅費500元），依上開規定，自應由敗訴之原告負擔。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，爰不一一論述，附此敘明。
九、據上論結，本件原告之訴為無理由，判決如主文。中 華 民 國 108 年 5 月 2 日
民事第六庭 法 官 張桂美以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 5 月 2 日
書記官 蘇冠杰