臺灣臺南地方法院民事判決 107年度訴字第1920號原 告 京城商業銀行股份有限公司法定代理人 戴誠志訴訟代理人 季佩芃律師被 告 施金枝
王泓盛（原名王城）上列當事人間請求確認擔保債權不存在事件，本院於民國108 年
2 月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、確認被告間就附表所載之抵押權所擔保之債權不存在。
二、被告王泓盛應將附表之抵押權登記予以塗銷。
三、訴訟費用新臺幣（下同）20,800元由被告負擔。事實及理由
一、原告主張：原告為被告施金枝（下稱施金枝）之債權人，其於107 年間聲請強制執行施金枝所有坐落臺南市○區○○段○○○ ○號土地（權利範圍2 分之1 ，下稱系爭土地），經本院107 年度司執字第59392 號強制執行事件拍賣，但因系爭土地已為被告王泓盛（下稱王泓盛）設定如附表所載擔保債權總金額200 萬元之抵押權（下稱系爭抵押權），進行至第
3 次拍賣時，因拍賣底價低於該擔保債權額，執行法院認為無拍賣實益而撤銷查封，原告因而無法受償。但原告認為系爭抵押權設定時期久遠，王泓盛至今仍未主動行使抵押權拍賣系爭土地，可能擔保債權已清償或因時消完成而消滅，故被告2 人間之擔保債權應該已經不存在，依民法第767 條第
1 項規定，施金枝本得請求王泓盛塗銷系爭抵押權登記，但其怠於行使權利，影響原告就系爭土地受償之權利，故起訴請求法院判決確認系爭抵押債權不存在，並依民法第242 條前段規定，代位施金枝請求王泓盛應將系爭抵押權登記予以塗銷，即如主文第1 、2 項所示。
二、被告答辯：系爭抵押權是施金枝為向王泓盛擔保返還200 萬元借款而設定，應具有法律上效力，施金枝確實有向王泓盛借款，時間於80年至90年間，借貸金額為300 萬元、房屋買賣佣金470 萬元及整修房屋工錢，施金枝之前已將建東街及東寧路房屋過戶給王泓盛及其前妻，抵銷掉250 萬元及120萬元債務。王泓盛之前也有參與法院強制執行分配，並非如原告所稱未行使權利，而且系爭抵押權存續期間為30年，清償日期亦尚未屆至，原告之主張不實在，故請求判決駁回原告之訴。
三、本院的判斷：㈠經查，原告主張：其為施金枝之債權人，於107 年間聲請強
制執行施金枝之系爭土地，並經本院107 年度司執字第5939
2 號執行拍賣，但因系爭土地已為王泓盛設定系爭抵押權擔保200 萬元債權，執行法院進行至第3 次拍賣時，因拍賣底價低於王泓盛之擔保債權，認為無拍賣實益而撤銷查封，原告因而未能受償等情事，業據提出債權憑證、本院民事執行處函及土地登記謄本等影本為證（見補字卷第23-41 頁），並經本院依職權調閱上開執行卷宗審認無訛，自堪信實。
㈡次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
，民事訴訟法第277 條前段定有明文。確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任。又抵押權為擔保物權之一種，於該抵押權擔保期間，須有擔保之債權存在，倘擔保債權並未發生，其抵押權即失所附麗；事實為法律關係發生之特別要件者，在消極確認之訴，應由被告就其存在負舉證之責任；當事人主張有金錢借貸關係存在，須就其發生所須具備之特別要件，亦即借貸合意及金錢交付之事實，負證明之責。準此，因抵押權之成立以主債權存在為前提，主債權如不存在，抵押權即不成立，故抵押人（或抵押人之債權人）主張抵押權所擔保之主債權不存在，對抵押權人提起塗銷抵押權登記之訴，自應由抵押權人就主債權存在之積極事實，負舉證責任。因此，原告以系爭抵押權之設定，致其不能對系爭土地執行受償，起訴請求確認被告2 人間就系爭抵押權所擔保之200 萬元債權不存在，核其性質為消極確認之訴，被告2 人既否認原告之主張，自應就抵押債權存在之事實，負舉證責任。
㈢惟查，被告2 人雖均陳稱施金枝有向王泓盛借款云云，然未
提出相關證據以證其實，尚無從憑信。又查，施金枝另以其臺南市○區○○段房地，為王泓盛設定擔保100 萬元之抵押權，前經他債權人京城商業銀行股份有限公司起訴請求確認被告2 人間就該抵押債權不存在，並請求王泓盛塗銷登記事件，業由本院另案106 年度訴字第935 號及107 年度再字第
2 號判決確定等情，復據本院調閱前案卷宗查明。而其2 人就本件抵押債權存在之事實，既然仍無法證明，即應認原告之主張為可採，故系爭擔保債權不存在，已堪認定，則依抵押權之從屬性，王泓盛之抵押權應不成立。是以，抵押義務人之施金枝得依民法第767 條第1 項規定，請求王泓盛塗銷系爭抵押權登記，但迄今未塗銷，足認其確有怠於行使權利之情事，則原告為保全其對於施金枝之債權，依民法第242條前段規定，代位施金枝請求王泓盛塗銷系爭抵押權登記，即屬有據，應予准許。
四、綜上所述，被告2 人就系爭抵押債權存在之事實，並未盡舉證責任，應認原告之主張為可採，是其訴請判決確認被告2人間之系爭抵押債權不存在，並代位施金枝請求王泓盛應將系爭抵押權登記塗銷，均屬有據，應予准許。又本件第一審訴訟費用額為20,800元（即裁判費），依民事訴訟法第78條規定，應由敗訴之被告負擔，附此敘明。
五、結論：原告之訴為有理由，因此判決如主文所示。中 華 民 國 108 年 3 月 15 日
民事第一庭 法 官 陳淑卿以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 3 月 18 日
書記官 謝璧卉