臺灣臺南地方法院民事判決
107年度訴字第1924號原 告 蔡劉錦珠訴訟代理人 陳奕全律師被 告 臺南市政府法定代理人 黃偉哲訴訟代理人 蔡雪苓律師
溫菀婷律師
參 加 人 祭祀公業沈四美法定代理人 沈英標上列當事人間請求回復原狀事件，經本院於民國109年3月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人承受其訴訟以前當然停止；第168條至第172條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明，民事訴訟法第170條、第175條第1項分別定有明文。本件被告之法定代理人已於民國107年12月25日由李孟諺變更為黃偉哲，且被告已於108年1月30日具狀聲明承受訴訟，核與上開規定相符，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：㈠坐落臺南市○○區○○段00000○00000地號土地（下稱系爭土地）
為原告所有，約10年前因附近居民通行需求，經里長協調下，原告同意將臺南市○○區○○段00000地號土地如臺南市鹽水地政事務所107年法囑土地字第35200號土地複丈成果圖（下稱附圖）所示編號A之柏油道路，及臺南市○○區○○段00000地號土地如附圖所示編號B、C之柏油道路（下稱系爭道路）暫供通行之用。原告就系爭道路未出具供公眾通行之同意書，亦未捐獻系爭土地供作道路使用並依法完成土地移轉登記手續。依司法院大法官解釋第400號解釋文之文義，應先符合既成道路之要件後，再符合一定要件方能成立公用地役權。又系爭道路亦不合乎臺南市建築管理自治條例關於現有巷道之要件，故系爭道路自不符合公用地役權關係之要件。
㈡縱鈞院認為系爭道路有供公眾通行之必要，惟系爭道路，目
前僅有門牌號碼臺南市ＯＯ區ＯＯOOO號房屋之住戶訴外人沈ＯＯ通行使用，然訴外人沈ＯＯ係向參加人祭祀公業沈四美承租三合院居住，每月繳交租金新臺幣（下同）6,000元，應由沈家祭祀公業以其土地供該住戶連接至臺南市鹽水區信義路，不應再由原告提供系爭道路供通行之用；唐邦營造公司係因承攬工程為施工需要而就近向祭祀公業沈四美承租土地興建建物，工程結束後，唐邦營造公司即會撤離承租土地區域，並無長期使用系爭道路之需要，且唐邦營造公司亦係向祭祀公業沈四美有償承租土地使用，理應使用祭祀公業沈四美之土地通連至臺南市鹽水區信義路，仍不應由原告提供系爭道路供通行之用，故系爭道路事實上已無供公眾通行之需要。爰依民法第767條之規定，提起本件訴訟等語。並聲明：被告應將坐落系爭土地如附圖編號A、B及C所示之瀝青路面刨除，並將前揭土地返還原告；併願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠系爭道路開設之年代不可考，依被告現有資料被告於68年間
為不特定公眾通行所必要，以府建都字第124610號函核定變更暨擴大鹽水都市計畫案（下稱68年鹽水都市計畫案），該計畫案內有系爭道路之地形圖及標示路型，至遲於84年間已鋪設柏油道路，有84年之航照圖可供參考。系爭道路周遭均為農地，西南方緊鄰數棟建物，則系爭道路周圍農民、住戶均須通行系爭道路，始能進出農地或住家，且系爭道路通行區域設有門牌號碼臺南市ＯＯ區ＯＯOOO、OOO號房屋，其中門牌號碼臺南市ＯＯ區ＯＯOOO號房屋現由沈ＯＯ向祭祀公業沈ＯＯ承租，由沈ＯＯ、沈ＯＯ、沈ＯＯ、沈ＯＯ、沈ＯＯ、沈ＯＯ、洪ＯＯ共同居住；唐邦營造有限公司興建之短期工寮，待完工後並作為員工宿舍，是系爭道路設立之初確係供二戶以上之住戶及農民往來農地使用，業經原告知悉並同意，迄今存在亦已逾20年，系爭道路即為具公用地役關係之既成道路。
㈡臺南市建築管理自治條例關於現有巷道之規定，係為申請指
定（示）建築線，以符合建築法關於建築基地之要求，非謂須符合該條例關於現有巷道之要件，始為既成道路。又系爭道路為既成道路，原告備妥資料即可向稅務機關申報減免地價稅，系爭土地縱係依一般稅率課徵地價稅，仍不影響系爭道路確為既成道路之事實等語資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、參加人則以：伊父親當祭祀公業沈四美之法定代理人30多年，伊擔任祭祀公業沈四美之法定代理人也20多年，系爭道路從伊父親及伊當法定代理人的時候，就是這樣供人行走，在系爭道路廢除前，伊希望能夠將南側計畫道路開通，以確保祭祀公業沈四美之派下員能夠行走於系爭道路等語。
四、兩造不爭執事項：㈠原告於78年12月13日受贈取得臺南市○○區○鎮段00000○00000地號土地。
㈡系爭土地上有改制前之台南縣政府所鋪設如附圖所示之系爭道路。
㈢系爭道路係約於84年間由改制前新營市公所鋪設柏油路面，
其中如附圖所示編號A、B部分係於87年間重新施作；現由新營區公所養護。
㈣68年府建都字第124610號核定變更暨擴大鹽水都市計畫案都
市計畫圖標示系爭道路路型（見本院卷第57頁）㈤系爭道路未經被告公告或行政處分認定為既有巷道。
㈥系爭土地係依一般稅率課徵地價稅。
㈦系爭土地其上仍有門牌號碼臺南市ＯＯ區ＯＯOOO、OOO號的住戶
須通行系爭道路，OOO號由沈ＯＯ及其家人所居住使用，並向祭祀公業沈四美以每月6,000元承租，且已經居住該地5年。
五、兩造爭執事項：㈠系爭道路有無形成公用地役關係？㈡如有，現時是否消滅？
六、得心證之理由：㈠公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係，
與民法上之地役權概念有間，並不以登記為成立要件。又既成道路成立公用地役關係之要件為﹕（1）須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時。（2）於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事。（3）須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（司法院大法官會議釋字第400號解釋及其解釋理由書參照）。準此可知，私有土地具有公用地役關係存在時，土地所有權人行使權利，即應受限制，不得違反供公眾通行之目的，而排除他人之使用。
㈡本件系爭道路於何時開始鋪設，兩造均未能知悉。68年鹽水
都市計畫案核定變更暨擴大鹽水都市計畫圖之地形圖內已標示系爭道路路型，87年間由臺南市新營區公所養護AC路面，並於87年重新施作部分道路，維持原通行之效益。且系爭道路於107年之道路設施清除回復原狀之會勘紀錄，經相關主管機關會勘，臺南市政府工務局養護工程科表示：該地號土地既供公眾通行使用日久，且年代可稽，咸認具公用地役關係。新營區公所表示：本案道路通行事實存在已久，公所於87年重新施作部分道路，且維持原通行效益等情，有68年鹽水都市計畫案核定變更暨擴大鹽水都市計畫圖系爭道路範圍局部放大影本、系爭道路107年會勘紀錄附卷可查（見卷第133頁、補字卷第83頁），足徵系爭道路其年代久遠，無法清晰知悉其確實之起始，至為明顯。而系爭道路至遲於68年間上開都市計畫圖標示路型時即已存在，迄今已供通行40餘年。又原告雖於105年間於系爭道路私設圍籬，經參加人祭祀公業沈四美陳情原告將系爭道路封閉，於105年3月29日現場會勘，原告表示：其所持有之土地非屬道路，於新營區公所，於臺灣嘉南農田水利會之水路上施作替代道路前，同意開放通行等情，有臺南市○○區○○○○○○0000000000號函所檢附之臺南市新營區公所會勘意見表附卷可查（見補字卷第139頁），益徵原告於系爭道路通行之初，並無任何阻止他人通行之情事，於系爭道路供人通行約40年後，原告雖短暫阻擋他人，但於上開會勘後，原告同意於新營區公所於水路上施作替代道路前，系爭道路願意供他人通行使用。
㈢原告雖主張系爭道路未依臺南市建築管理自治條例關於現有
巷道之規定，非屬現有巷道，故非既成道路，無從成立公用地役關係。惟臺南市政府辦理非都市土地現有巷道認定要點於102年4月15日生效，然系爭道路供不特定之公眾通行使用已達40餘年，已如前述。則系爭道路之公用地役關係是否存在，非以臺南市政府辦理非都市土地現有巷道認定要點為依據。而上開要點，係臺南市政府為辦理臺南市建築管理自治條例第6條第1項第1款規定，公用地役關係現有巷道之認定，特訂定本要點，且需由申請人填具申請書為之，臺南市政府辦理非都市土地現有巷道認定要點第1點、第2點定有明文。是以，道路是否有公用地役關係存在，非以臺南市政府辦理非都市土地現有巷道認定要點，認定為現有巷道為必要。而一般民眾建築基地面臨道路，若其認為有認定現有巷道之必要，得依臺南市政府辦理非都市土地現有巷道認定要點，申請認定是否為現有巷道。從而，原告以系爭道路未經上開要點認定為現有巷道，非屬既成道路，無公用地役關係存在等情，係屬無據，自非可採。
㈣系爭道路為屬無尾巷道，僅有一端與鹽水區信義路相連接，
另一末端與任何道路相連，系爭道路旁有建物門牌臺南市ＯＯ區ＯＯ里O鄰ＯＯOOO號、ＯＯ區ＯＯ里O鄰ＯＯOOO號。實際居住戶，目前僅有ＯＯOOO號1戶（三合院住宅），該三合院住宅（門牌ＯＯOOO號)係由沈ＯＯ(ROOOOOOOOO、OO年OO月OO日出生）以月新台幣6千元向祭祀公業沈四美承租，沈ＯＯ已承租居住約5年，該ＯＯOOO號另實際居住有沈ＯＯ、沈ＯＯ（沈ＯＯ老婆）、沈ＯＯ（長男）、沈ＯＯ（次男）、沈ＯＯ（長女）、沈ＯＯ（次女）、洪ＯＯ（沈ＯＯ母親）等共計7人；該區另有唐邦營建興建之短期工寮，該址完工將作為員工宿舍及放置機具處所等情，有臺南市政府警察局新營分局/調查臺南市新營區護鎮里（即臺南市鹽水區信義路旁)住居狀況調查報告在卷可查（見卷第173頁），益徵系爭道路係無尾巷，居住於系爭道路旁之住戶及工廠人員進出，僅得經由系爭道路出入，仍有供公眾通行之必要。原告雖主張門牌ＯＯOOO號住戶沈ＯＯ、唐邦營建公司均向參加人祭祀公業沈四美承租土地，自應由祭祀公業沈四美提供土地供上開承租之人通行之用，認無通行系爭道路之必要等情。惟依上開所述，系爭道路沿途目前有沈ＯＯ其及家人，及唐邦營造公司之工寮，系爭道路四周非已成荒煙蔓草而無人通行，顯見系爭道路目前仍有公眾通行之必需性。原告上開主張雖認參加人祭祀公業沈四美既為出租人，應有提供土地供承租人通行義務，然祭祀公業沈四美未以所有土地開闢成道路前，系爭道路沿途之住家、工廠人員及附近之住戶，仍有通行系爭道路之必要，故系爭道路有無供公眾通行之必要與祭祀公業沈四美是否需以其所有土地開闢道路供他人通行，顯屬二事，原告以祭祀公業沈四美出租土地與沈ＯＯ及當作唐邦營造公司之工寮，認系爭土地無供公眾通行之必要，尚非可採。
㈤綜上，本件系爭道路，有公用地役關係存在，已如前述，則
原告依法本即不得違反供公眾通行之目的，排除公眾通行使用，核與參加人祭祀公業沈四美是否提供土地供相關單位開闢南側計畫道路無涉。從而，原告以其所有權之行使受妨害為由，依民法第767條規定，請求將系爭道路上之設施清除以回復原狀與原告，於法即屬無據。
七、綜上所述，系爭道路有公用地役關係存在，則原告所有權之行使應受限制，不得違反供公眾通行之目的，而請求被告排除系爭道路之柏油路面鋪設且予以返還，是原告主張其所有權受妨害，依據民法第767條規定，請求被告應將坐落系爭土地如附圖編號A、B及C所示之瀝青路面刨除，並將前揭土地返還原告，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與舉證，與本件判決均無影響，爰無逐一論駁之必要。
九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 109 年 3 月 31 日
民事第四庭 法 官 葉淑儀以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 3 月 31 日
書記官 許榮成