臺灣臺南地方法院民事判決 107年度訴字第1224號原 告 京城商業銀行股份有限公司法定代理人 戴誠志訴訟代理人 季佩芃律師被 告 王姿文
王崇哲兼上 二 人訴訟代理人 王忠亮上列當事人間確認抵押債權不存在等事件，經本院於民國109年3月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告王姿文、王崇哲對王忠亮所有坐落在臺南市○○區○○段○○○○號、權利範圍0000000分之128050之土地，及同段三三七地號、權利範圍14分之1之土地，於民國88年2月25日設定之第一順位抵押權所擔保債權金額新臺幣貳佰伍拾伍萬元之債權不存在。
被告王姿文、王崇哲應將前項抵押權設定登記予以塗銷。
確認被告王姿文對王忠亮所有之第一項土地，於民國100年4月28日設定之第二順位抵押權所擔保債權金額新臺幣壹佰捌拾萬元之債權不存在。
被告王姿文應將前項抵押權設定登記予以塗銷。
訴訟費用新臺幣肆萬零伍佰零壹元由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言。原告主張被告王忠亮以其所有坐落在臺南市○○區○○段○○○○號、權利範圍0000000分之128050之土地，及同段337地號、權利範圍14分之1之土地（下稱系爭不動產），於民國88年2月25日設定予被告王姿文、王崇哲如附表備註欄一、二所示之第一順位抵押權，及於100年4月28日設定予王姿文如附表備註欄三所示之第二順位抵押權，該二筆抵押權所擔保之債權不存在，惟此為被告所否認，可見其法律上之地位有不安之狀態存在，衡諸該不安之狀態確能以確認判決除去，揆諸前揭規定，原告提起本件確認之訴，即有受確認判決之法律上利益，合先敘明。
二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限；又按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第255條第1項第1款、第256條分別定有明文。原告起訴前，原不知悉王姿文之真實姓名，於訴訟中查知後，先將其聲明補充為：請求確認王姿文對王忠亮所有系爭不動產設定如附表備註欄一、三之抵押權，所擔保之債權不存在，及請求王姿文予以塗銷抵押登記；嗣於訴訟中追加王崇哲為被告，並更正聲明為：㈠確認王姿文、王崇哲對王忠亮所有之系爭不動產，於88年2月25日設定之第一順位抵押權（即附表備註欄一、二）所擔保債權金額新臺幣（下同）255萬元之債權不存在。㈡王姿文、王崇哲應將前項抵押權設定登記予以塗銷。㈢確認王姿文對王忠亮所有系爭不動產，於100年4月28日設定之第二順位抵押權（即附表備註欄三）所擔保債權金額180萬元之債權不存在。㈣王姿文應將前項抵押權設定登記予以塗銷。經核原告所為上開追加王崇哲為被告，及所為聲明之變更，其基礎事實同一，且為補充事實上之陳述，揆諸前開法文所示，應予准許，併為敘明。
貳、實體方面：
一、原告主張：因王忠亮迄今尚積欠原告3,691,146元，及自107年2月2日起至清償日止，按週年利率百分之10計算之利息，與自107年2月2日起至清償日止，按上開利率百分之20計算之違約金，暨已核算未受償之利息5,802,581元與已核算未受償之違約金1,530,865元，經原告聲請就系爭不動產為強制執行，由本院以107年度司執字第37149號執行事件受理，惟因系爭不動產經鑑價後核定之拍賣最低價額僅3,989,000元，不足清償第一順位抵押權、第二順位抵押權、預估之土地增值稅、執行費用等優先債權合計5,305,804元，顯無拍賣實益。因此，被告間所設定之第一、二順位抵押權，是否確有抵押債權存在，實會影響原告受償之權利，被告應舉證證明有該債權及交付金錢之事實，如無法舉證，依抵押權之從屬性，應許抵押人請求塗銷抵押權設定登記。縱令本件抵押權借款確實存在，惟借款交付時間乃85至87年間，二紙借據係於87年1月間簽立，又抵押權登記日期為88年2月25日，本件抵押權即便以88年2月25日作為借款債權之時效起算日，亦已於103年2月25日罹於時效。王姿文、王崇哲雖於107年5月8日具狀對107年度司執字第37149號執行事件聲明參與分配而行使其債權，但於該次參與分配前，借款債權已因時效完成而消滅。又抵押人王忠亮怠於行使權利，原告為保全債權，得以自己名義行使權利，代位王忠亮對王姿文、王崇哲請求確認本件抵押債權不存在，及塗銷抵押權設定登記。為此，依據民法第242條、第767條第1項中段規定提起本件訴訟。並聲明：如主文第1至4項所示。
二、被告則聲明請求駁回原告之訴，並以下列情詞置辯：㈠王忠亮前與兄弟合資開設電腦公司，因有資金需求，曾向昔
日友人借貸200萬元，嗣因電腦公司倒閉，王忠亮無力再給付利息予友人，乃向女兒王姿文借貸200萬元擬還予友人，經王姿文分別於87年1月5日委請臺灣銀行開立票號0000000號、面額20萬元之銀行支票；於87年1月19日委請臺灣銀行開立票號0000000號、面額120萬元之銀行支票；於87年1月19日委請中國信託銀行開立票號0000000號、面額60萬元之銀行支票共3紙，借予王忠亮將該3紙支票寄交友人作為還款之用，故王姿文確有借款200萬元予王忠亮之事實。因王姿文已經出嫁，為讓王姿文可以給婆家一個交代，且日後能向其他子女證明王忠亮有向王姿文借貸之事實，故經商議後，王忠亮遂以系爭不動產設定如附表備註欄一之抵押權給王姿文以為擔保。
㈡王忠亮另於87年1月8日前，先後向王崇哲借貸共564,000元
，借貸明細詳如王崇哲郵局存摺打勾部分。為給王崇哲一個保障，且日後能向其他子女證明王忠亮有向王崇哲借貸之事實，經商議後，王忠亮遂以系爭不動產設定如附表備註欄二所示之抵押權予王崇哲以為擔保。
㈢王忠亮么女王姿媚於澳洲求學，因王忠亮無力負擔王姿媚留
學所需生活費用，故協議由王姿文代為匯款予王姿媚，所匯金額當作是王忠亮向王姿文借貸之款項。王姿文嗣分別於94年10月14日、95年10月18日、96年2月2日、97年2月19日、97年7月21日，匯款500,152元、251,100元、510,100元、292,650元、297,248元給王姿媚，所匯總額已逾180萬元。因王姿文已經出嫁，為讓王姿文可以給婆家一個交代，且日後能向其他子女證明王忠亮有向王姿文借貸之事實，故經商議後，王忠亮遂以系爭不動產設定如附表備註欄三之抵押權給王姿文以為擔保。
㈣原告雖主張本件抵押債權請求權已罹於時效，惟系爭抵押權
所訂之清償日期為120年4月25日，故本件並未罹於時效。
三、兩造不爭執事項為：㈠王姿文為王忠亮之女、王崇哲為王忠亮之子。
㈡系爭不動產為王忠亮所有，王忠亮於88年2月25日設定如附
表備註欄一、二所示之抵押權予王姿文、王崇哲、於100年4月28日設定如附表備註欄三所示之抵押權予王姿文。
㈢原告於107年間執本院93年度執字第41479號債權憑證為執行
名義，聲請拍賣王忠亮所有系爭不動產，經本院以107年度司執字第37149號執行案件受理，因經鑑價後核定之拍賣最低價額為3,989,000元，不足清償優先債權及執行費用5,305,804元，顯無拍賣實益，嗣經執行法院核發債權憑證結案。
四、得心證之理由：㈠確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，
應由被告負舉證責任。又抵押權為擔保物權之一種，於該抵押權擔保期間，須有擔保之債權存在，倘擔保債權並未發生，其抵押權即失所附麗。再當事人之一方提起消極確認之訴，求為確認抵押權所擔保之債權不存在，主張債權存在之一方，應就其與他方間有抵押權所擔保之債權存在之事實負舉證責任（最高法院98年度台上字第1265號、103年度台上字第1451號及106年度台上字第822號判決參照）。次按稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任。原告起訴請求確認被告間就如附表所示之抵押權所擔保之債權不存在，核其性質為消極確認之訴，被告既否認原告之主張，自應由被告就系爭抵押債權存在之事實負舉證責任。
㈡經查：
⒈附表備註欄一所示之抵押權部分：
⑴被告抗辯此部分之抵押權所擔保之債權為王姿文借款予
王忠亮之200萬元，王姿文係於87年1月5日委請臺灣銀行開立票號0000000號、面額20萬元之銀行支票；於87年1月19日委請臺灣銀行開立票號0000000號、面額120萬元之銀行支票；於87年1月19日委請中國信託銀行開立票號0000000號、面額60萬元之銀行支票等語，固提出87年1月5日臺灣銀行本行支票申請書代收入傳票、臺灣銀行取款憑條各2紙、87年1月20日借據1紙為證（本院卷第220-226、240頁）。
⑵經本院向臺灣銀行調取前開票據影本核閱後，其中票據
號碼0000000號、面額20萬元之支票背面記載領款人姓名為王姿文；另票據號碼0000000號、票面金額120萬元支票背面記載領款人姓名為王朱嘉素（本院卷第357、355頁），是王姿文申請之上開2紙臺灣銀行本行支票，並無交付給王忠亮之證據；至中國信託銀行票據號碼0000000號、面額60萬元之支票部分，則因已逾保存期限銷毀，亦有該行108年1月21日中信銀字第108224839014307號函在卷可稽（本院卷第358頁），亦查無王姿文交付該60萬元票據給王忠亮之證明。
⑶另核諸被告提出之87年1月20日借據1紙，固記載「茲借
到王姿文新台幣貳佰萬元正無訛，此據，借款人王忠亮」等文字，然審酌該借據並無王姿文簽收之意旨，則王忠亮是否有將該借據交給王姿文，尚非無疑；且王忠亮於本院自陳該紙200萬元之借據係由王忠亮本人保管，本院卷第276-277頁所附王姿文、王崇哲於107年5月8日向執行法院提出之107年度司執字第37149號執行事件聲明參與分配狀，是王忠亮替王姿文、王崇哲處理等語（本院卷第488、490頁）；王姿文亦稱：88年間我父親跟我借了幾次，也不記得總數多少，有一次我父親叫我拿印章回家，叫我蓋印章，印象中有簽字據，我把字據跟嫁妝首飾一起放在娘家的一個盒子裡，字據不在我的保管中等語（本院卷第472-473頁），足見王姿文對於借多少錢給王忠亮並不清楚，債權證明之字據也可以交給債務人王忠亮保管，實與常情相違；且自87年起迄107年間，均無向王忠亮催討債務之意思，連向執行法院具狀聲明參與分配乙節，均係由王忠亮代為處理，依此情觀之，實難認王忠亮與王姿文間確有成立此200萬元借貸關係之意思表示合致。
⒉附表備註欄二所示之抵押權部分：
⑴被告抗辯此部分之抵押權所擔保之債權為王崇哲於87年
1月8日前陸陸續續借貸予王忠亮之55萬元，並提出王崇哲郵局存摺內頁及借據1紙為證（本院卷第188-192、238頁）。
⑵被告固辯稱在該存摺內頁上打勾者，為王崇哲借予王忠
亮之部分，惟細譯打勾部分，多為卡片提款小額金錢，僅能證明王崇哲確曾自其帳戶提款該些款項，但無法證明提領出來的款項流向。
⑶另核諸被告提出之87年1月8日借據1紙，固記載「茲借
到王崇哲新臺幣伍拾伍萬元正無訛，此據，借款人王忠亮」等文字（本院卷第238頁），然審酌王忠亮於本院提出該55萬元借據原本（本院卷第213頁背面），可見該借據原本係在王忠亮保管中，又該借據並無王崇哲簽收之意旨，則王忠亮是否有將該借據交給王崇哲，尚非無疑；且王忠亮自陳本院卷第276-277頁所附王姿文、王崇哲於107年5月8日向執行法院提出之107年度司執字第37149號執行事件聲明參與分配狀，係由王忠亮替其二人處理等語（本院卷第490頁）；王崇哲亦稱：我父親跟我借很多次，但正確金額因為時間已經久遠，現在也不是很確定，我父親有寫一張55萬元借據給我，抵押權權利參與分配書狀是由我父親去辦的等語（本院卷第481-482頁），足見王崇哲對於借多少錢給王忠亮並不清楚，債權證明之字據也可以交給債務人王忠亮保管，實與常情相違；且自87年起迄107年間均無向王忠亮催討債務之意思，連向執行法院具狀聲明參與分配乙節，均係王忠亮代為處理，依此情觀之，實難認王忠亮與王崇哲間確有成立此55萬元借貸關係之意思表示合致。
⒊附表備註欄三所示之抵押權部分：
⑴被告抗辯此部分之抵押權所擔保之債權，為王忠亮請王
姿文分別於94年10月14日、95年10月18日、96年2月2日、97年2月19日、97年7月21日匯款500,152元、251,100元、510,100元、292,650元、297,248元給王姿媚，作為王姿媚在澳洲留學期間所需費用，該些金額為王忠亮向王姿文所借貸，並提出臺灣銀行交易憑證等件為證（本院卷第194-198、228-236、328-332頁）。
⑵然查，前開交易憑證僅可看出王姿文確有匯款該些金額
予王姿媚之事實，但匯款之原因係借貸予王姿媚、借貸予王忠亮，抑或是贈與予王姿媚，均無法得知。
⑶另核諸被告提出之97年7月25日借據1紙，固記載「茲先
後向王姿文借到新臺幣壹佰捌拾萬元無訛，借款人王忠亮」等文字（本院卷第238頁），然審酌王忠亮於本院提出該180萬元借據原本（本院卷第213頁背面），可見該借據原本係在王忠亮保管中，又該借據並無王姿文簽收之意旨，則王忠亮是否有將該借據交給王姿文，尚非無疑；且王忠亮於本院自陳：本院卷第276-277頁所附王姿文、王崇哲於107年5月8日向執行法院提出之107年度司執字第37149號執行事件聲明參與分配狀，係由王忠亮替王姿文、王崇哲處理等語（本院卷第490頁）；王姿文亦稱：我父親陸陸續續有在跟我借錢，所以分幾次借不記得了，小額的錢應該都是用現金，至於有沒有簽字據，我也不確定，抵押權權利參與分配書狀是由我父親去辦的等語（本院卷第474-475頁），足見王姿文對於借多少錢給王忠亮，甚至借貸方式究係以現金交付或代匯留學款項均不清楚，債權證明之字據也可以交給債務人王忠亮保管，實均與常情相違；且自100年起迄107年間均無向王忠亮催討債務之意思，連向執行法院聲明參與分配均係由王忠亮代為處理，依此情觀之，實難認王忠亮與王姿文間確有成立此180萬元借貸關係之意思表示合致。
⒋依上所述，由被告所提出之上開證據，被告不僅無法證明
其所主張之借貸金額之金錢交付，且王姿文、王崇哲對於借貸多少錢、時間及次數等關鍵事項均無法清楚說明，甚至攸關債權能否行使之借據及抵押權設定證明此等重要證據，均係由債務人王忠亮保管，更由王忠亮代王姿文、王崇哲二人向執行法院聲明對王忠亮自身之財產參與分配，此舉皆與常情相悖，因此，實難認定王忠亮與王姿文、王崇哲間確實有如附表備註欄一、二、三所示之抵押權所擔保之借貸關係存在。被告既未能舉證證明上開抵押權就其所擔保之債權存在之積極事實，難認其抗辯為可採。
㈢復按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第76
7條第1項中段定有明文，是不動產如存有未經成立或不應繼續存在之抵押權，其物之所有權完整即受有妨害，所有人自得依上開規定，行使所有物除去妨害請求權，請求登記之抵押權人塗銷該抵押權之登記。兩造間未有任何擔保債權債務關係存在乙節，業經認定如上，依上開抵押權從屬性之說明，應認如附表備註欄一、二、三所示之抵押權已經消滅。是原告主張上開抵押權及其所擔保之債權均不存在，應為可採；又上開抵押權設定登記之存在，對於王忠亮就系爭不動產所有權之完整性及價值，顯然有所妨害，王忠亮自得依民法第767條第1項規定，請求王姿文、王崇哲塗銷上開抵押權設定登記。
㈣第按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自
己名義行使其權利，為民法第242條前段所明定。查王忠亮為原告之債務人，迄今尚積欠原告3,691,146元及利息、違約金，有原告提出之本院93年度執字第41479號債權憑證可稽（本院卷第21-23頁），惟王忠亮迄未請求王姿文、王崇哲回復原狀，顯有怠於行使權利之情形，是原告為保全其債權，依據民法第242條、第767條第1項之規定，請求王姿文、王崇哲應將如附表備註欄一、二、三所示之抵押權設定登記予以塗銷，自屬有據。
五、綜上所述，被告既未能證明其等間有如附表備註欄一、二、三所示抵押權及其所擔保之債權存在，則原告訴請確認上開抵押權及其所擔保之債權均不存在，併依民法第767條第1項中段、第242條規定，請求王姿文、王崇哲將上開抵押權設定登記予以塗銷，均有理由，應予准許。爰判決如主文第1至4項所示。
六、本件為判決基礎之事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，核與本件判決結果不生影響，爰不另一一論述，併予敘明。
七、本件訴訟費用為原告繳納之第一審裁判費40,501元，爰依民事訴訟法第87條第1項規定，依職權確定由被告負擔如主文第5項所示。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1項。中 華 民 國 109 年 4 月 17 日
民事第五庭 法 官 張家瑛以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 4 月 17 日
書記官 陳雅婷附表：
┌──┬────────────────┬─┬─────────┬─────────┐│編 │土地坐落 │地│面 積 │權利範圍 ││ ├───┬────┬───┬───┤ │ │ ││號 │縣 市○鄉鎮市區○ 段 │地號 │目│ │ │├──┼───┼────┼───┼───┼─┼─────────┼─────────┤│ 1 │臺南市○○○區 ○○○段│334 │ │1175.98平方公尺 │0000000分之128050 │├──┼───┼────┼───┼───┼─┼─────────┼─────────┤│ 2 │臺南市○○○區 ○○○段│337 │ │125.34平方公尺 │14分之1 │├──┴───┴────┴───┴───┴─┴─────────┴─────────┤│備註： ││一、 ││1.登記權人：王姿文 ││2.債務人：王忠亮 ││3.設定義務人：王忠亮 ││4.臺南市歸仁地政事務所歸地字第2739號收件，88年2月25日登記 ││5.擔保債權總金額：新臺幣2,550,000元 ││6.債權額比例：255分之200 ││7.清償日期：120年4月25日 ││8.利息（率）：無 ││9.遲延利息（率）：無 ││10.違約金：依照契約約定 ││ ││二、 ││1.登記權人：王崇哲 ││2.債務人：王忠亮 ││3.設定義務人：王忠亮 ││4.臺南市歸仁地政事務所歸地字第2739號收件，88年2月25日登記 ││5.擔保債權總金額：新臺幣2,550,000元 ││6.債權額比例：255分之55 ││7.清償日期：120年4月25日 ││8.利息（率）：無 ││9.遲延利息（率）：無 ││10.違約金：依照契約約定 ││ ││三、 ││1.登記權人：王姿文 ││2.債務人：王忠亮 ││3.設定義務人：王忠亮 ││4.臺南市歸仁地政事務所歸地字第43940號收件，100年4月28日登記 ││5.擔保債權總金額：新臺幣1,800,000元 ││6.債權額比例：全部 ││7.清償日期：120年4月25日 ││8.利息（率）：無 ││9.遲延利息（率）：無 ││10.違約金：100,000元 │└─────────────────────────────────────────┘