臺灣臺南地方法院民事判決 107年度訴字第1251號原 告 合作金庫資產管理股份有限公司法定代理人 蔡見興訴訟代理人 吳哲毅被 告 祭祀公業法人臺南市劉厝宗親農事實行組合兼法定代理人 劉瀚元即劉鴻昇共 同訴訟代理人 楊申田律師複 代理人 陳思道律師上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院於民國107年12月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告間就坐落臺南市○○區○○段○○○○○號土地（權利範圍全部），於民國一○六年十一月二十七日所設定擔保債權總金額新臺幣參佰萬元之最高限額抵押權及其所擔保之債權均不存在。
被告祭祀公業法人臺南市劉厝宗親農事實行組合應將前項抵押權設定登記予以塗銷。
訴訟費用新臺幣參萬零柒佰元由被告負擔。
事實及理由
一、原告主張：
(一)原告為被告劉瀚元之債權人，被告劉瀚元積欠原告新臺幣（下同）2,338,300元，及自民國84年8月9日起至清償日止，按年息百分之10.25計算之利息，暨按上開利率百分之20計算之違約金，暨程序費用23,615元之債務。被告劉瀚元於106年11月27日，以其所有坐落臺南市○○區○○段○○○○○號土地（權利範圍全部，下稱系爭土地），為被告祭祀公業法人臺南市劉厝宗親農事實行組合（下稱劉厝祭祀公業法人）設定擔保債權最高限額300萬元之抵押權（下稱系爭抵押權），然系爭土地業經本院107年度司執字第44048號（下稱系爭執行事件）強制執行在案，依民法第881條之12規定，系爭抵押權所擔保之債權業已確定。而被告自承設定抵押權之行為僅係為增加被告劉瀚元處分系爭土地之困難，且就系爭抵押權之設定，無法提出雙方間有何擔保債權成立之證明，則依抵押權之從屬性，倘無擔保債權存在，抵押權即無由成立，而系爭抵押權及所擔保債權之存在，關係原告之債權可否就系爭土地聲請強制執行以取償，被告劉瀚元為系爭土地所有權人，本得依民法第767條第1項中段規定，請求被告劉厝祭祀公業法人將系爭抵押權塗銷，然其怠於行使此權利，原告為保全債權，爰依民法第242條規定，代位被告劉瀚元請求被告劉厝祭祀公業法人塗銷系爭抵押權登記。
(二)又被告間設定抵押權之行為，使被告劉瀚元整體財產減少，致原告之債權有不能受償之虞，爰依民法第244條第1、
2、4項規定提起備位之訴，請求撤銷系爭抵押權之設定行為，並請求被告劉厝祭祀公業法人塗銷系爭抵押權設定登記。
(三)聲明：
1.先位聲明：⑴確認系爭抵押權及所擔保之債權不存在。
⑵被告劉厝祭祀公業法人應將系爭抵押權登記予以塗銷。
2.備位聲明：⑴被告間就系爭土地於106年11月27日所為設定系爭抵押權之行為應予撤銷。
⑵被告劉厝祭祀公業法人應將系爭抵押權登記予以塗銷。
二、被告則均以：
(一)系爭土地乃被告劉厝祭祀公業法人於101年間出資買得，然因當時被告劉厝祭祀公業法人尚非法人（當時之名稱為台灣劉氏登魁公派下親族會，於106年9月始更名），不知如何登記，遂暫先標購登記於時任理事長之被告劉瀚元名下，被告劉瀚元並簽立切結書，載明所有購地款項均由親族會支出，將來產權合法化後也要無條件移轉回親族會所有。故系爭土地為被告劉厝祭祀公業法人所有，並非被告劉瀚元所有，系爭抵押權無論存在與否或塗銷與否，均與原告主觀上是否因系爭抵押權之存在產生不安危險狀態無關，原告並無確認利益。又系爭土地既非被告劉瀚元所有，其對被告劉厝祭祀公業法人即無民法第767條之權利存在，原告之代位亦非合法。
(二)承上，系爭土地既非被告劉瀚元所有，被告劉瀚元縱設定系爭抵押權，對其總體財產無影響，並無有害及債權之情事，被告於抵押權設定時亦無知有損害於債權人權利之情事，此與撤銷訴權之要件不合。又被告劉瀚元於100年間即積欠原告款項，若要詐害原告之債權，何必將系爭土地於101年登記於被告劉瀚元名下，可知並無詐害之情形，原告備位之訴亦應駁回。
(三)並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項如下：
(一)原告為被告劉瀚元之債權人，被告劉瀚元對原告所負之債務內容為：「2,338,300元及自84年8月9日起至清償日止，按年息百分之10.25計算之利息，暨按上開利率百分之20計算之違約金，並賠償程序費用23,615元」（見本院卷第23、24頁債權憑證）。
(二)被告劉厝祭祀公業法人於101年間以被告劉瀚元名義經拍賣購得系爭土地，並借名登記於被告劉瀚元名下（於101年11月23日至106年11月21日信託登記於訴外人劉秀凱名下，嗣被告劉瀚元於106年11月21日因塗銷信託再次登記為系爭土地之所有權人）。
(三)被告劉瀚元於106年11月27日以系爭土地為被告劉厝祭祀公業法人設定擔保債權最高限額300萬元、擔保債權確定期日為136年11月22日、所登記之擔保債權種類及範圍為「擔保債務人（即被告劉瀚元）對抵押權人現有及將來在本抵押權設定契約書所定最高限額內所負之債務（包括借款、票據、保證）」之系爭抵押權。
(四)原告前執第一項所示之債權憑證對登記於劉瀚元名下之系爭土地聲請強制執行，經本院民事執行處以系爭執行事件受理，並於107年5月22日囑託地政機關就系爭土地為查封之登記，於同日完成查封登記，並於同月31日至現場實施查封。
(五)被告間設定系爭抵押權之目的，在於增加出名人即被告劉瀚元處分系爭土地之困難，劉瀚元迄107年11月6日（不爭執事項作成日）止，未對被告劉厝祭祀公業法人負有任何借款、票據或保證債務。
四、得心證之理由：
(一)原告先位提起確認之訴，具有確認利益：按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益（最高法院42年台上字第1031號判例意旨參照）。原告主張其債務人被告劉瀚元為系爭土地之所有人，則被告間就系爭土地所設定之抵押權及該抵押權所擔保之債權存否，勢必影響原告就系爭土地受償之可能性，而此一法律上地位之不安狀態，能以本確認判決將之除去，是依上開說明，原告提起本件確認之訴即有確認利益。至被告雖以系爭土地為被告劉厝祭祀公業法人借名登記於被告劉瀚元名下，被告劉瀚元非系爭土地所有人云云，辯稱原告提起本訴無確認利益；惟依本法所為之登記，有絕對效力，此為土地法第43條所明定；而稱「借名登記」者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，是借名者有將該財產所有權移轉予出名者之意思表示，出名者亦有同意該財產所有權移轉於己之意思表示，並依法完成所有權移轉登記手續，則出名者即因而取得該財產之所有權，僅出名者基於其與借名者間之內部關係（即借名登記契約），對於該財產之所有權權能受到限制，而實際由借名者管理、使用、收益及決定處分該財產，且負有於借名登記契約終止時，應將借名登記物返還予借名者之給付義務。是以，被告劉厝祭祀公業法人僅享有依借名登記關係對被告劉瀚元所生之債權，在系爭土地所有權移轉登記予被告劉厝祭祀公業法人之前，尚不得主張其為所有人，而被告劉瀚元既登記為系爭土地之所有人，即取得系爭土地之所有權，縱其嗣後可能對被告劉厝祭祀公業法人負有返還借名登記物之債務，亦不影響系爭土地現為其責任財產之事實，是被告此一抗辯，為不足採。
(二)系爭抵押權於確定時並無所擔保之債權存在，系爭抵押權亦失所附麗而不存在：
1.按抵押權為擔保物權，具有從屬性，係為擔保債權而存在，擔保債權不存在，則抵押權即不存在。最高限額抵押權雖於設定抵押權之際不必有債權存在，惟於實行抵押權之際，債權人需證明已有債權發生且該債權未經消滅之事實，始能有效實行抵押權，是以，最高限額抵押權一經確定，擔保債權之流動性隨之喪失，該抵押權所擔保者，由不特定債權變更為特定債權，抵押權之從屬性回復，故民法物權編關於普通抵押權從屬性之規定均應予適用。又最高限額抵押權所擔保之原債權，因抵押物因他債權人聲請強制執行經法院查封，而為最高限額抵押權人所知悉，或經執行法院通知最高限額抵押權人者而確定，民法第881條之12第1項第6款定有明文。經查，系爭土地已於107年5月22日經本院民事執行處實施查封，本院民事執行處並將此查封情事通知被告劉厝祭祀公業法人，被告劉厝祭祀公業法人於107年5月23日接獲通知，此有本院民事執行處函文、送達證書附於系爭執行事件卷中足參；則依前開法條規定，系爭抵押權所擔保之債權已於最高限額抵押權人即被告劉厝祭祀公業法人受通知時確定，系爭抵押權之從屬性亦回復適用。
2.次按抵押權為不動產物權，非經登記不生效力，抵押權人僅能依設定登記之內容行使權利，是抵押債權人及抵押債務人為何人，並所擔保之債權為何種債權，均應以設定登記之內容為準（最高法院89年度台上字第1948號判決意旨參照）。又最高限額抵押權所擔保之債權，以由一定法律關係所生之債權或基於票據所生之權利為限，未就擔保債權發生原因之基礎關係加以限定之「概括最高限額抵押權」，不生效力（最高法院90年度台上字第1664號、93年度台上字第1762號判決意旨參照）。依系爭抵押權之公示登記內容，其所擔保之債權為「被告劉瀚元對被告劉厝祭祀公業法人現有及將來在本抵押權設定契約書所定最高限額內所負之債務（包括借款、票據、保證）」，此約定雖未將「借款、票據、保證」以外之債權排除於系爭抵押權擔保範圍，然此等概括之約定，因欠缺基礎之法律關係，難認有效，是系爭抵押權所擔保之債權，僅及於被告劉厝祭祀公業法人因「借款、票據、保證」等法律關係，對被告劉瀚元所生之債權；而被告劉瀚元於系爭抵押權擔保債權確定時（107年5月23日），並未對被告劉厝祭祀公業法人負有任何借款、票據或保證債務，系爭抵押權即無擔保之債權存在，揆諸前揭說明，系爭抵押權因欠缺從屬之債權而歸於消滅。則原告請求確認系爭抵押權及其所擔保之債權不存在，即屬有據。
(三)原告代位被告劉瀚元行使所有人之物上請求權，請求被告劉厝祭祀公業法人塗銷系爭抵押權登記，為有理由：
按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之；債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，民法767條第1項中段、第242條分別定有明文。系爭抵押權因欠缺從屬之債權而不存在乙節，業如前述，則系爭土地上存有此抵押權登記，顯已對被告劉瀚元就系爭土地之所有權構成妨礙，而被告劉瀚元於106年度，除240元之其他所得及系爭土地外，名下財產僅有現值分別為65,578元、211,388元之另2筆土地及車輛1筆，此有被告劉瀚元之全國財產稅總歸戶財產查詢清單、稅務電子閘門財產所得調件明細表在卷可參（見本院卷第35、59至61頁），與被告劉瀚元對原告所負債務數額相衡，系爭土地上所存系爭抵押權之負擔，自使原告之債權有不能受完全滿足清償之虞。被告雖以被告劉瀚元非系爭土地所有人，原告無可代位行使之權利，系爭抵押權之設定無害於原告債權云云為辯，惟被告間之借名登記關係，並無礙於被告劉瀚元之系爭土地所有人地位乙節，業經本院論述如上，被告劉瀚元既為系爭土地所有人，即享有系爭土地所有權所生之各項權能，而被告間雖就系爭土地有借名登記關係，然系爭抵押權所登記之擔保債權範圍，並不及於被告劉瀚元因此借名登記關係所生之義務，難認身為系爭土地所有人之被告劉瀚元有何應容忍系爭抵押權存在之義務，則原告主張被告劉瀚元怠於行使民法第767條第1項前段所定物上請求權以排除妨害，及原告為保全債權有代位被告劉瀚元行使權利之必要等情，即堪採信，被告上開所辯，則不足採。從而，原告以債權人之地位，代位被告劉瀚元行使民法第767條第1項中段之物上請求權，請求被告劉厝祭祀公業法人塗銷系爭抵押權登記，亦屬有據。
(四)綜上所述，原告請求確認系爭抵押權及其所擔保之債權不存在，並代位被告劉瀚元行使物上請求權，請求被告劉厝祭祀公業法人塗銷系爭抵押權登記，為有理由，應予准許。又當事人提起預備合併之訴，係以先位之訴無理由為停止條件，請求法院就備位之訴為裁判，故法院應就先位之訴先為審判，必待先位之訴無理由時，始得就備位之訴為裁判。原告所提之上開先位之訴既為有理由，依上說明，本院自毋庸再就備位之訴為裁判，附予敘明。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，經本院審酌後，認與判決之結果不生影響，爰不一一論述，併予敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 108 年 1 月 3 日
民事第三庭 法 官 張玉萱以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 1 月 4 日
書記官 蘇美燕