臺灣臺南地方法院民事判決 107年度訴字第1358號原 告 善行寺法定代理人 蕭炳輝訴訟代理人 黃木春律師被 告 金唐殿法定代理人 陳立國上列當事人間請求請求拆除建築物等事件，經本院於民國108年3月12日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文被告應將坐落臺南市○○區○里段○○○○○號、一六五九之三地號及一六五九之四地號土地上，如附圖編號A部分所示之建物拆除，並將該部分面積為九四點三九平方公尺土地返還予原告。
訴訟費用新臺幣肆萬零玖佰玖拾陸元由被告負擔。
本判決於原告以新臺幣壹佰參拾肆萬肆仟元為被告供擔保後，得假執行；但被告如以新臺幣肆佰零參萬壹仟玖佰參拾肆元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一，或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第7款分別定有明文。查本件原告原以民法第184條第1條、第213條第1項為訴訟標的，起訴請求被告應將坐落臺南市○○區○里段○○○○○○○○○○○○○○○○○○○號土地上，如附圖編號A所示建物拆除，並將該部分面積為94.39平方公尺土地返還予原告。於訴狀送達被告後，原告再於民國108年3月12日言詞辯論期日，於本院審理時當庭追加民法第767條第1項為訴訟標的，而原告前揭訴之追加，因均係以被告無權占用其有地上權之前揭土地之同一基礎事實所為，且不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，揆諸前揭法條之規定，本院自應予准許，合先敘明。
二、原告起訴主張：㈠緣系爭土地雖均為被告所有，然原告自日據時代大正13年即
民國13年1月13日於如附圖編號甲所示面積1,146平方公尺土地上（下稱系爭土地）興建善行寺（原名善行堂，又稱觀音殿或圓通寶殿，奉祀主佛是觀世音菩薩，而被告是奉祀王爺，佛和道不相同）時，就系爭土地上建築物基地及庭院用地即已與被告設立永久地上權（下稱系爭地上權），並簽有承諾書（下稱系爭承諾書）為證。其後被告於70年間雖曾依據民法使用借貸法律關係，向鈞院起訴請求原告拆屋還地（即鈞院70年度訴字第389號拆屋交地事件），惟經第2、3審判決認定兩造間就系爭土地係設立地上權確定。
㈡而民法物權篇於99年2月3日增訂民法第833條之1之條文，規
定地上權未定有期限者，存續期間逾20年或地上權成立之目的已不存在時，法院得因當事人之請求，斟酌地上權成立之目的、建築物或工作物之種類、性質及利用狀況等情形，定其存續期間或終止其地上權。是被告復於101年8月27日依據上開法條之規定向鈞院起訴，主張原告就系爭土地之系爭地上權係未定有期限之地上權，並主張善行寺內之大士殿為被告所有，請求終止原告就系爭土地之系爭地上權，須拆屋還地及交還被告大士殿之建物，經鈞院以101年度重訴字第162號民事判決駁回被告之訴，被告不服上訴，亦經臺灣高等法院臺南分院以102年度重上字第82號認定原告所有之系爭地上權係約定永久存續之地上權，非未定期限之地上權，且大士殿建物係善行寺所有為由，駁回被告之上訴，後被告經上訴最高法院後，亦經最高法院以104年度台上字第1839號裁定駁回上訴確定。
㈢按地上權係以在他人土地上有建築物，或其他工作物，或竹
木為目的而使用其土地之權，其以有建築物為目的者，並不禁止先設定地上權，然後在該地上進行建築，且地上權之範圍，不以建築物或其他工作物等本身占用之土地為限，其周圍之附屬地，如房屋之庭院，或屋後之空地等，如在設定之範圍內，不得謂無地上權之存在，有最高法院48年台上字第928號判例可卓參。本件設定地上權之範圍包含大士殿前之庭院，自鈞院70年度訴字第389號民事事件即測量確定如附圖編號甲所示。惟被告於105年12月28日未通知原告，即於原告有系爭地上權之大士殿前院如附圖編號A所示，面積為
94.39平方公尺土地上建造鐵皮屋，因當時被告正是在舉辦「五朝王醮」廟會期間，原告以為只是暫時使用，廟會結束就會拆除，不料至今1年多被告仍故意不拆除，一直占住原告大士殿庭院，致原告無庭院可用，被告所為已妨害原告行使系爭地上權等情，爰依民法第184條第1項、第213條第1項、第767條第1項、第2項之規定，求為判命如主文所示之判決等語。
三、被告則以：㈠13年1月建造完成於被告後庭之「善行堂」（嗣改名「金唐
山善行寺」），乃是被告管理人及眾信徒所闢供禮佛、清修兼作善事之殿院，稱為大士殿，是被告之一部分，有原告所編纂「金唐山善行寺沿革」乙書所記載原告之沿革可證。
⒈根據「金唐山善行寺沿革」乙書之記載：
⑴本地人即訴外人楊水灌、陳忠、楊竹川等為發起人，於12年
間邀請訴外人黃深淵（蕭瓏區長兼被告管理人）、陳極、鄭棖、黃相等，洽商召集「善行堂」籌建委員會，舉黃深淵為主任委員兼會計，並聘佳里區出身名僧惻淨師即訴外人邱溪主持「會務」「兼管金唐殿」，惻淨師兼管原告的住持及被告的廟祝。籌建委員會決議原告寺址於被告殿後空餘之廟有地，委員均捐款，開始興建。至13年1月「善行堂」落成，仍以惻淨師邱溪任住持主持堂務，自此被告管理人為黃深淵，惻淨師掌理被告祭祀之廟祝兼原告住持，掌管禮佛及堂務。被告與原告本屬一體，與一般寺廟之建構相同，前為廟殿奉祀王爺，後有寺院，奉祀釋迦牟尼佛。
⑵西元1941年即民國30年12月7日太平洋戰爭爆發，日本為強
化對國內體制、宗教的統制，命被告與原告一齊納入日本佛較系統，合稱為「金唐山善行寺」，建築體系仍然合為一體，並無分家。前有金唐殿，後有大雄寶殿即三寶殿，再有圓通寶殿（大士殿）。
⑶再者，據前開「金唐殿善行寺沿革」乙書第六章記載：「本
寺遷移計劃」：本寺現在的規模已感狹小，而且環境在市街之中心，不但不能養成闊達之精神，又不能達到寧靜之佛性。寺址：佳里鎮海澄里北頭洋山南麓。....藍圖：如左佳里善行寺新建工程藍圖附件。原告並已在被告及信徒之協助下，於佳里區海澄里北頭洋山麓預定地，依原告新建工程藍圖建造完成寺院並使用多年。足證，前開被告之基地善行堂已無法達到使用之目的，原告並已遷址北頭洋山麓建造富而堂皇的宮殿。
㈡法院就兩造間有關系爭土地及建物之訴訟，均未深入探討暸
解事實，造成系爭土地成為無限期之地上權之誤認。致使原告已無須使用系爭土地，沒道理以危險建物霸住系爭土地，讓被告國家三級古蹟坐落在殘破的建築物中，形同王爺金身燦爛卻穿著破衣裳。尤其是原告破舊的建築物有一部分已被列入危險建物，對於前來參觀被告此三級古蹟之遊客安全也是一大威脅。當初被告信徒秉持對佛祖的崇敬，捐款增建大士殿，作為禮佛修行之所，稱為善行堂。時移勢異，原本與被告同體的善行堂，如今世事演變，另起爐灶，取名本善寺，穿金載銀，金碧輝煌，矗立在北頭洋山麓。而想要整治環境，發展觀光及信仰的被告，要求收回土地，原告負責人卻要論斤稱兩索取代價。相信當初基於慈悲為懷蓋善行堂尊佛行善的被告管理人黃深淵及信徒代表，地下有知，必然會大嘆人心不古。
㈢其實在兩造間之3件訴訟中，認定原告有永久地上權的判決理由是絕對的誤會。因為：
⒈鈞院101年度訴字第162號一審判決理由認為（引自原判決）
：我國民法關於地上權期間無最長之限制，得否設定永久之地上權?學者間頗有爭議。否定說固認為，永久存續地上權，以土地永久支配歸於地上權人，使土地所有人喪失回復能力，有害所有權之完整性與彈力性，或有礙土地之改良，與用益物權應有期限性之本質有違，故當事人如有設定永久存續之地上權者，應解釋為未定期限之地上權。肯定說認為:⑴判決理由稱：法律既無最長存續期間之限制，且地上權人於地上權可永久存續時，將樂於從事土地改良，並無礙於土地之改良【註：但，本件土地屬都市計劃之停車場用地，沒有土地改良之問題，祇是土地是否合理使用之問題】；⑵判決理由稱：而在土地所有權觀念化之今日，土地所有權已逐漸變為永久之地租收取權（如造林或保育之農育權、物權化之租權），在永久之地上權，地租如有不當，亦非不得予以增減，故永久之地上權並無害於所有權之本質【註：但，本件當初被告管理人及信徒代表是在被告自己之土地上建自己的佛堂「大士殿」供禮佛行善事之用，系爭承諾書承諾供地只是讓佛堂的設立師出有名，自己的佛堂蓋在自己土地上，根本沒有收租之問題，因此沒有約定地租。原判決認為有地租收取權，因此，原判決認為永久之地上權並無害於所有權之本質云云，顯與本件之事實不符，顯示法官認事不明】；⑶判決理由稱：實務上（院字第15號解釋）亦認為該地方如有永久存續地上權之習慣，自得從其習慣，是無異承認當事人得設定永久存續之地上權【註：但，本件是否永久地上權，原是應該根據實證探討研究之問題，本件其實並無任何證據顯示13年當時佳里地區有永久存續地上權之習慣。原判決竟憑空認為有此習慣，從而推論本件為永久地上權云云，不止判決理由沒有根據，而且是倒果為因，當然不妥。試問，被告管理人及信徒代表捐款、捐地同意在被告自己之基地上再蓋大士殿，怎會有地上權的問題？】；⑷判決理由稱：再以現代社會經濟在強化土地利用權而言，如土地所有人願與地上權人設定永久地上權，正足以發揮地上權之社會機能，符合強化土地利用權之需求，應無不許之理【註：但，本件乃被告在自己的基地上建大士殿，並非將土地讓他人建屋，本非將土地讓他人使用，如何產生地上權？】；⑸判決理由又稱：況永久之地上權於有民法第836條、第836條之3所定情事，仍可終止之，應不生有害所有權完整性、彈力性之問題（參照謝在全著，民法物權論〈中〉第28頁，99年9月修訂5版）【註：但，本件乃被告在自己基地上再建大士殿，並非將土地讓他人建屋，本非將土地讓他人使用，當然沒有地租的問題，因此也沒有約定地租，何來民法第836條、第836條之3的情事發生?顯示法官認事不明】。
⒉綜上足證，本件大士殿所使用被告之土地，其本質上是自地
自建，非第三人占有，原判決認事不明，用法有誤，實不足為據。
㈣如前所述，依原告自己製作之「金唐山善行寺沿革」乙書(
前開判決誤係被告之著作，書名亦誤為「『金唐殿』善行寺沿革」）。該書第六章記載：「本寺移遷計劃：本寺現在的規模已感狹小，而且環境在市街之中心，不但不能養成闊達之精神，又不能達到寧靜之佛性。寺址：佳里鎮海澄里北頭洋山南麓。…藍圖：如左佳里「善行寺」新建工程藍圖附件」。原告並已依其計劃之地點及工程藍圖，在被告及信徒之協助下，於佳里區海澄里北頭洋山麓預定地，依原告新建工程藍圖建造完成寺院取名本善寺，已經使用多年，足證系爭善行堂之建物已無使用之價值。因此將系爭土地還給被告整理使用，原即名正言順。況且，原告破舊的建築物有一部分已被列為危險建物，有現場照片3紙為證，此種情形，對於前來參觀三級古蹟金唐殿的遊客的安全，也是一大威脅。被告為舉辦「王醮」之需，所建之物，除了建醮之用，也正可以防護觀光客，避免接近善行堂之危險建物，因此，實不宜拆除。是原告以被告明知原告在系爭土地有永久地上權，卻故意在該土地上建造鐵皮屋，侵害原告之系爭地上權，自應負損害賠償責任，且拆除鐵皮屋並交還土地予原告云云，實無足取，其訴為無理由等語置辯。
㈤並聲明：⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。⒉被告如受不利之判決，願供擔保免為假執行。
四、本件原告主張系爭土地均為被告所有，然被告於13年（日據時期大正13年）1月13日將如附圖編號甲所示面積1,146平方公尺系爭土地提供予原告作為善行寺建築基地之用，並簽立系爭承諾書承諾願將系爭土地永久存續且無償供給原告更名前之善行堂作為建築基地之用。而原告於系爭土地上興建包含大士殿等建物後，被告雖曾於70年間以原告使用系爭土地係基於使用借貸契約，且兩造間使用借貸關係業已終結為由，向本院對原告提起請求拆屋交地之民事訴訟，經本院於70年7月28日以70年度訴字第389號判決被告勝訴，原告不服上訴，經臺灣高等法院臺南分院於72年6月6日以72年度上更㈠字第54號廢棄原判決，並以依據日據時期在臺灣有效之日本民法，該系爭承諾書所載之內容，應屬地上權之設定，並不因系爭土地經編為停車場用地而有不同，且依當時之法律非以登記取得為要件，光復後縱未辦理地上權登記，亦不生失效之效果，被告以使用借貸法律關係請求拆屋還地，為無理由為由，將原第一審判決廢棄，並駁回被告第一審之訴，經被告不服上訴，再經最高法院於72年9月9日以72年度台上字第3598號駁回被告上訴後確定（下稱系爭拆屋交地事件）。
後被告另於101年間主張系爭地上權係未定期限之地上權，且系爭地上權之成立目的已不存在，又原告大士殿之建物係被告所有，而依據民法第833條之1及第767條之規定，向本院對原告提起請求終止地上權等事件，請求終止系爭地上權，且原告應將系爭土地上除大士殿以外之建物拆除，並將土地返還予原告，另應將大士殿遷讓返還予被告，經本院審理後，認系爭抵押權成立時已約定永久存續，並非未定期限之地上權，與民法第833條之1之規定不符，又被告之舉證不足以證明大士殿為被告所有為由，於102年10月24日以101年度重訴字第162號民事判決駁回被告之訴；被告不服上訴，亦經臺灣高等法院臺南分院及最高法院先後於104年7月14日、104年9月30日以102年度重上字第82號民事判決、104年度台上字第1839號民事裁定駁回上訴後確定（下稱系爭終止地上權等事件）等情，業經原告提出系爭拆屋交地事件及系爭終止地上權等事件之第一至第三審民事判決或裁定為證，並經本院依職權調閱系爭終止地上權等事件全卷後查證無訛，且為被告所不爭執，應堪信為真正。
五、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之；前項規定，於所有權以外之物權，準用之，民法第767條第1項前段、中段及同條第2項分別定有明文。經查：
㈠本件原告對於被告所有之系爭土地有約定永久存續而非未約
定期限之系爭地上權，且先後經系爭拆屋交地事件及系爭終止地上權等事件之民事確定判決理由中所確認一節，為被告所不爭。
㈡被告雖辯稱：前揭民事確定判決所為前述認定，均係法院未
深入探討暸解事實，所為錯誤之認定，其乃係於系爭土地上自建大士殿，並非將土地讓原告建屋使用，原告豈能取得系爭土地之永久存續之系爭地上權云云。惟按學說上所謂之爭點效，係指法院於確定判決理由中，就訴訟標的以外當事人所主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為判斷時，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人就與該重要爭點有關所提起之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相反之判斷，以符民事訴訟法上之誠信原則而言。是爭點效之適用，必須前後兩訴訟當事人同一，且前案就重要爭點之判斷非顯然違背法令，及當事人未提出新訴訟資料足以推翻原判斷等情形始足當之，有最高法院99年度台上字第781號判決意旨可資參照。查被告就原告就系爭土地有無永久存續而非未定期限之系爭地上權，及大士殿是否為被告所有一事，曾先後提起系爭拆屋交地事件及系爭終止地上權等事件，後均經法院判決駁回被告請求後確定，而前揭兩民事確定判決除就何以認定原告對系爭土地有地上權一事詳為說明外，系爭終止地上權等事件之民事確定判決中，亦就系爭地上權係永久存續之地上權或係未定期限之地上權，系爭地上權是否終止，現是否合法存續等重要爭點，已讓兩造極盡攻擊防禦之能事，法院亦本於兩造之辯論結果，詳載其認定「系爭地上權係永久存續之地上權，非未定期限之地上權，且兩造就系爭地上權所為永久存續之約定仍合法有效，被告依民法第833條之1規定，請求終止系爭地上權，與該條文所定要件不符系爭支付款項」之理由，此有該案民事判決在卷供佐（見本院卷第55頁至第94頁）。則被告於本件訴訟未提出其他新證據足以推翻上開確定判決之前揭認定，或上開確定判決認定事實有何違背法令之情事，仍爭執原告就系爭土地無地上權，依上開說明，就前揭確定判決所認定之「原告對系爭土地有永久存續之系爭地上權，且現仍合法有效」之重要爭點，本院及兩造均應受此項認定之拘束，原告自不能再為相反之主張，本院亦不得為相反之認定，以符民事訴訟法之誠信原則。是被告所辯原告對系爭土地並無地上權云云，並不足採。
㈢而原告就系爭土地有地上權一情，已如前述。又被告未經原
告同意，曾於105年間在系爭土地上如附圖編號A所示面積為
94.39平方公尺土地上興建供被告建醮使用，上建有鐵皮屋頂之竹木造一層平房（占用臺南市○○區○里段○○○○○○○○○○○○○○○○○○○號土地之面積各為55.28、35.51、3.60平方公尺），至今尚未拆除等情，亦經本院依原告聲請至現場勘驗後製有勘驗測量筆錄附卷可稽，並囑託臺南佳里地政事務所繪製107年12月11日法囑土地字第86200號土地複丈成果圖（即附圖）在卷可按，且經原告提出現場照片為證，復為被告所不爭執。則被告前揭所為，自已侵害原告就系爭土地上下有建築物或其他工作物為目的而使用系爭土地之系爭地上權。從而，原告依據民法第767條之規定，請求被告應將系爭土地上如附圖編號A所示之建物拆除，並將該部分土地返還予原告，即屬有據。
六、至被告雖辯稱：如附圖編號A所示之建物係供被告建醮之用，經神明指示不能拆，且大士殿兩側廂房為危險建物，會危害來被告處參觀之學生、訪客之安全，不得拆除云云。然縱被告所述其興建該建物及不拆除之理由屬實，被告亦不因此對於已由原告擁有屬於用益物權之地上權之系爭土地具有占有使用之權源，是其所辯，亦不足採。
七、綜上所述，原告依據民法第767條之規定，請求被告將如附圖編號A所示之建物拆除，並將該部分土地返還予原告，為有理由，應予准許。兩造陳明願供擔保請准宣告假執行或免為假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之。
八、據上論結，本件原告之訴為有理由。依民事訴訟法第78條、第87條第1項、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 4 月 1 日
民事第二庭 法 官 劉秀君以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 4 月 1 日
書記官 方婉寧