臺灣臺南地方法院民事判決 107年度訴字第242號原 告 曾玉玲訴訟代理人 蘇清水律師
田杰弘律師柯佾婷律師被 告 北極殿法定代理人 陳耀勳訴訟代理人 王識涵律師上列當事人間請求遷讓房屋等事件，本院於民國107年10月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將坐落臺南市○○區○○段○○○○號土地上如附圖編號Ａ所示面積一九九點九五平方公尺之建物（門牌號碼：臺南市○○區○○路○段○○號）拆除，並將上開土地返還予原告。
被告應給付原告新臺幣陸萬玖仟陸佰零貳元，及自民國一○七年一月二十四日起至返還上開土地之日止，按月給付原告新臺幣貳仟參佰壹拾玖元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之九十，餘由原告負擔。
本判決第一項，於原告以新臺幣壹佰壹拾捌萬陸仟參佰柒拾元供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣參佰伍拾伍萬玖仟壹佰壹拾元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序部分按非法人之團體，設有代表人或管理人者，有當事人能力，民事訴訟法第40條第3項定有明文。又所謂非法人團體設有代表人或管理人者，必須有一定名稱及事務所或營業所，並有一定之目的或獨立之財產者，始足當之（最高法院64年台上字第2461號判例意旨參照）。再未辦理法人登記之寺廟，既有一定之辦事處及獨立之財產，並設有代表人或管理人，應屬於非法人團體（最高法院43年台上字第143號判例意旨參照)。本件被告雖未為一般寺廟或法人團體登記，然其有一定名稱，設有事務所及管理人，並有獨立之財產等節，有其管理委員會組織章程、辦事細則、存褶影本等附卷可參（見本院104年度訴字第433號卷第15至26頁），揆諸上開說明，被告應符合非法人團體之要件，而具有當事人能力。
貳、實體部分
一、原告主張：
(一)訴外人臺南市仁德區農會（下稱仁德農會）前聲請對訴外人蔡光宗所有之原臺南市○○區○○段○○○○○○○○號土地、訴外人蔡來福所有之原同段812地號土地，及坐落於原8
11、812及原同段810地號土地上之門牌臺南市○○區○○路0段00號未保存登記建物（下稱系爭建物）為強制執行，經本院以103年度司執字第4358號強制執行事件（下稱系爭強制執行事件）受理並實施拍賣，原告於103年9月30日拍得原808、811、812地號土地及系爭建物，本院於104年1月22日核發權利移轉證書，並於104年2月2日送達原告。原告並於104年3月30日登記為原811、812地號土地所有人。原告另於106年3月1日向財政部國有財產署南區分署買得原同段810地號土地，於106年3月30日與原811、812、813、817地號土地合併為同段810地號土地（下稱現810地號土地，合併前之同段土地地號則另加註「原」字，並以地號簡稱之）。
(二)原告於拍得上開土地、建物後，始發現系爭建物已遭被告無權占有，原告既經法院拍賣程序取得系爭建物之所有權，自得依民法第767條第1項前段規定，請求被告自系爭建物騰空遷出，將占有返還予原告，並依民法第179條向被告請求返還因無權占有系爭建物及其基地，所受相當於租金之不當得利：
1.被告於104年2月2日起至107年1月23日止所受不當得利：⑴建物部分：
系爭建物104、105、106年之課稅現值分別為新臺幣（下同）215,100元、212,300元、209,500元，是被告自104年2月2日起至107年1月23日止，無權占有系爭建物相當於租金之不當得利共63,065元【計算式：（215,100元×10%×332/36 5日）＋（212,300元×10%）＋（209,500元×10%×365 /388日）＝63,065元，元以下四捨五入，下同】。
⑵土地部分：
系爭建物於現810地號土地合併前，分別占用原810地號土地3.91平方公尺、原811地號土地60.46平方公尺、原812地號土地128.83平方公尺，而原810地號土地於104年之公告地價為1,800元，自105年起至與現810地號土地合併之日止之公告地價為2,800元、原811、812地號土地則自104年起至106年3月30日現810地號土地合併之日止之公告地價均為1,800元，自合併後公告地價為2,800元。則原告自得請求被告占用土地所生相當於租金之不當得利為（均以申報地價百分之10計算之）：
①占用原811、812地號土地部分：自104年2月2日起至1
06年3月30日止，系爭建物占用原811、812地號土地相當於租金之不當得利計為58,772元【計算式：1,800元×（60.46＋128.83）×80%×10%÷365日×787日＝58,772元】；自106年3月31日起至107年1月23日止，計34,618元【計算式：2,800元×（60.46＋128.83）×80%×10%÷365日×298日＝34,618元】。
②占用原810地號土地部分：自106年3月1日起至107年1
月23日止，系爭建物占用原810地號土地3.91平方公尺當於租金之不當得利計為787元【計算式：2,800元×3.91×80%×10%÷365日×328日＝787元】。
⑶以上共計157,242元。
2.又現810地號土地107年起公告地價調整為2,900元，被告應自107年1月24日起應按月給付原告占用土地、建物之不當得利5,481元。
(三)系爭建物於60年間早即存在，原為訴外人許偕再所有，後由其子即訴外人許有統繼承，並將系爭建物提供訴外人甘日課作為鐵工所使用，因鐵工所經營不善，許有統再將該建物賣予系爭強制執行事件之債務人蔡光宗，是系爭建物確為蔡光宗所有，系爭建物於70年間就是甘日課之鐵工所，並無重建，並非被告信徒所興建。惟若法院認原告請求被告騰空遷讓系爭建物為無理由，然原告既已取得系爭建物坐落基地（即原810、811、812地號土地）之所有權，被告無權占用該土地，原告自得依民法第767條第1項前段、中段之規定，請求被告拆除系爭建物，將該部分土地返還予原告，並依民法第179條向被告請求於104年2月22日起107年1月23日止因無權占有土地所受相當於租金之不當得利共94,177元，及自107年1月24日起按月給付3,735元（即上述土地部分之不當得利）。
(四)並聲明：
1.先位聲明：⑴被告應將系爭建物騰空遷讓返還予原告。
⑵被告應給付原告157,242元，及自起訴狀繕本送達翌日
起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，並自107年1月24日起至騰空返還系爭建物之日止，按月給付原告5,481元。
⑶願供擔保請准宣告假執行。
2.備位聲明：⑴被告應將如附圖編號Ａ部分所示系爭建物拆除，並將該部分土地返還予原告。
⑵被告應給付原告94,177元，及自起訴狀繕本送達翌日起
至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，並自107年1月24日起至騰空返還系爭建物之日止，按月給付原告3,735元。
⑶願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：
(一)系爭建物之基地上於60年間曾有竹造建築存在，該竹造建築倒掉後，由許有統興建石棉瓦屋頂之鐵厝，並於72年間售予訴外人蔡來福，75年間石棉瓦屋頂有漏水現象已不堪使用，乩童表示須重建建物，遂將原建物拆除，並由被告信徒捐助興建系爭建物，被告因而原始取得建物所有權。系爭建物既非蔡光宗所有，縱經系爭強制執行事件由原告拍定，該拍賣程序亦為無效，原告對系爭建物並未取得事實上處分權，自無權依民法第767條規定請求被告返還系爭建物。縱認系爭建物非被告所有，然該建物所在位置為住宅區，車輛往來頻繁，附近少見商業活動，空地居多，實不適宜居住使用，原告主張被告無權占有系爭房地相當於租金之不當得利，分別以課稅現值、申報地價之百分之10計算，顯屬過高，應以百分之2計算，始為合理。
(二)被告與蔡光宗於85年間，就系爭建物所坐落土地，已成立不定期租賃關係，由蔡光宗之父親蔡來福向被告收取每年3萬元之租金，依民法第425條第1項規定，此租賃關係仍存在於兩造間。
(三)縱認兩造間無租賃關係，原808、811、812地號土地之拍賣公告已於使用情況載明「另據債務人蔡來福陳稱：編號2建物現為北極殿神壇使用」，足見原告於拍賣取得系爭建物及上開土地前，已知悉系爭建物及上開土地為被告所占有，且系爭建物設有門牌號碼，苟非經原地主同意，豈可能讓被告佔據40年之久，況原告經拍賣取得系爭建物後，復提起拆屋還地訴訟，顯見原告取得該土地之目的，乃為了取得該土地之使用，足以妨害原有權占有該土地之被告，應認係損害被告為主要目的，有權利濫用之情事。
(四)並聲明：
1.原告之訴駁回。
2.如獲不利判決，願供擔保請准免為假執行。
三、兩造不爭執事項及爭執要點如下：
(一)不爭執事項：
1.訴外人仁德農會前聲請對訴外人蔡光宗所有之原808、811地號土地、訴外人蔡來福所有之原812地號土地，及坐落於原811、812及原同段810（此筆土地非執行標的）地號土地上之系爭建物（此建物所有權之歸屬，兩造尚有爭執）為強制執行，經本院以系爭強制執行事件受理並實施拍賣，原告於103年9月30日拍得上開土地、建物，本院於104年1月22日核發權利移轉證書，並於104年2月2日送達原告。原告並於104年2月11日登記為原811、812地號土地所有人。
2.原告於106年3月1日登記為原810地號土地之所有權人。
3.原810、811、812地號土地與原同段813、817地號土地，於106年3月30日合併為一筆現810地號土地，仍為原告所有。
4.系爭建物於106年2月28日前占用原810、811、812地號土地如本院卷一第255頁複丈成果圖編號Ｃ、Ｂ、Ａ部分所示面積3.91平方公尺、60.46平方公尺、128.83平方公尺之範圍，於土地合併後，占用現810地號土地如附圖編號Ａ部分所示199.95平方公尺範圍。
5.系爭建物於104、105、106年度之課稅現值分別為215,100元、212,300元、209,500元。
6.原810地號土地於104年度之每平方公尺公告地價為1,800元，自105年度起至土地合併之日止之每平方公尺公告地價為2,800元。原811、812地號土地自104年度起至土地合併之日止之每平方公尺公告地價均為1,800元。現810地號土地於106年度每平方公尺申報地價為2,253.9元，於107年度起迄今每平方公尺申報地價為2320元。。
7.系爭建物作為「北極殿」神壇之用，自103年起，均由被告占有使用。
(二)爭執要點：
1.原告是否因拍賣取得系爭建物所有權？被告是否為系爭建物所有權人？
2.如原告為系爭建物所有權人，則其先位請求被告騰空遷讓系爭建物，及請求被告給付占用系爭建物及所坐落土地所生之不當得利，有無理由？
3.如原告非系爭建物所有人，則兩造就系爭建物所坐落之土地有無租賃關係存在？原告備位請求被告拆除系爭建物，並將所占用土地返還原告，暨給付占用系爭建物所坐落土地所生之不當得利，有無理由？
4.原告本件請求是否為權利濫用？
四、得心證之理由：
(一)系爭建物為被告所有，原告未因拍賣取得系爭建物所有權，原告之先位請求為無理由：
1.按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。另各當事人就其所主張有利於己之事實，均應負舉證之責，故一方已有適當之證明者，相對人欲否認其主張，即不得不更舉反證（最高法院19年度上字第2345號判例意旨參照）。又所謂心證，乃指審理事實之人因證據作用而引起之傾向，此種傾向，有程度之不同，傾向程度較大者，心證較強，傾向程度較小者，心證較弱。證據之證明力，依證據價值之大小而定，如有相反之證據，則由本證之積極的證據加之總和，扣除反證之消極證據力之總和，其所剩之力，可稱為「全證據力之決算量」，審理事實者之心證，乃依「決算量」之大小而定其強弱，是依言詞辯論終結時，如決算量獲得極強的確實心證時，如為積極的確實心證，則要證事實，將可受肯定之判斷，如為消極的確實心證，則將可受否定之判斷，如屬微弱心證以下的心證，亦應予否定之。又心證已達於蓋然的心證時，在民事訴訟中，基於事實之概然性，多可符合真實之經驗，亦可肯定待證事實之存在，是在民事事件上，證據之證明力較為強大，更為可信者，即足以使審理事實之人對於爭執之事實認定其存在為更勝於不存在，即達到前開蓋然的心證，即為所稱之「證據優勢」或「證據優勢主義」。是在具體事件審理中，若兩造所主張之事實及提出證據，經衡量後對「待證事實」可達到前開所稱蓋然之心證時，法院即應為信該當事人所主張之事實為真。
2.次按強制執行中拍賣之不動產為第三人所有者，其拍賣為無效，所有權人於執行終結後，亦得提起回復所有權之訴請求返還，法院判令返還時，原發管業證書當然失其效力，法院自得命其繳銷，業經司法院院字第578號解釋在案，至強制執行法第98條規定拍賣之不動產，買受人自領得執行法院所發給權利移轉證書之日起，取得該不動產所有權，係指拍賣之不動產本得為強制執行之標的物者而言，若不動產屬於第三人所有，而不應為強制執行之標的物者，即應依上開解釋辦理（最高法院30年上字第2203號判例意旨參照）。又誤對第三人之財產為強制執行拍賣，除動產拍定人應受民法善意受讓規定之保護，及不動產拍定人應受土地法第43條規定之保護者外，其拍賣為無效，拍定人並不能取得所有權（最高法院97年度台上字第287號判決意旨參照）。依前開說明，拍賣之不動產如為第三人所有，除非買受人應受土地法第43條規定之保護者外，縱領得執行法院所發給之權利移轉證書，亦無法取得該不動產之所有權。查系爭建物為未經保存登記之建物，且原告迄今並未登記為系爭建物之所有權人等情，為兩造所不爭執，則原告雖經系爭強制執行事件之拍賣程序買得系爭建物，並取得執行法院所發給之權利移轉證書，然仍須系爭建物為該強制執行事件之債務人蔡光宗所有，原告方能經拍賣取得系爭建物之所有權。
3.原告主張系爭建物原為蔡光宗所有，無非以系爭房屋之納稅義務人原為蔡光宗，且系爭建物房屋稅納稅義務人之更迭雖為：原始設籍納稅義務人為許偕再，69年5月24日繼承移轉予許有統，72年5月26日買賣移轉予蔡光宗等情為憑，此有臺南市政府財政稅務局新化分局函覆之房屋稅籍資料查復表在卷可參（見本院卷一第215頁）。然房屋稅籍之變更與否，與房屋所有權之移轉無涉，更非房屋所有權移轉之要件（最高法院79年度台上字第875號判決意旨參照），是房屋稅籍資料僅為公法上納稅義務人之認定依據，不能僅以房屋稅籍之記載，作為認定未辦保存登記建物之所有權人或事實上處分權人之惟一依據。且自系爭建物現址於70年8月10日、71年11月22日之林務局農林航空測量所航照圖（見本院卷一第364至369頁）對照以觀，於71年11月22日之航照圖上，系爭建物現址上始出現一呈長方型、與系爭建物現況相似之房屋，然70年8月10日之航照圖上則尚無此房屋存在，亦未見有任何可認與系爭建物具同一性之建物存在，自難認許有統於69年5月24日繼承取得、嗣再移轉予蔡光宗之建物即為系爭建物。另蔡光宗亦於本院證稱：我是拍賣掉後，才知道這個房子掛在我名下，就我的認知，只有土地是我的名字，房子是廟的，稅單我看到就去繳納，是一種對宗教、神明的奉獻等語（見本院卷一第310、312頁），否認系爭建物為其所有。而原告未能另行舉證證明系爭建物於拍賣時確屬債務人蔡光宗所有，則依前開說明，縱原告經拍賣程序買得系爭建物並取得權利移轉證書，仍無法取得該建物之所有權，則原告主張其為系爭建物所有人云云，即無可採。
4.至被告主張系爭建物為其所有部分，業據其舉黃裕欽、黃明治、蔡來福到庭證稱如下：
⑴證人黃裕欽證稱：我在85至103年擔任北極殿的主委，
北極殿是76年重建的，77年安座，之前的北極殿為竹子厝，信徒很多，那時候主委是蔡來福，錢都是信徒捐的，我有幫忙設計，很早以前就有資金，那時候神明指示要蓋，我與蔡來福是三代世交，才會說大家來蓋，沒有錢再來募款，蓋在蔡來福的土地上，北極殿是玄天上帝，原本是蔡來福家族的家神，後來信徒越來越多；我畫鐵骨、形體，75年說要蓋，76年設計的，蓋完以後沒有做保存登記，我沒有記60至70年間北極殿的門牌，現在的北極殿較大，之前比較小等語（見本院卷一第292至296頁）。
⑵證人黃明治證稱：我小時候在仁德十三甲北極殿那裡長
大，北極殿應該祖先請過來就有了，之前有一個很小、破破爛爛的廟，76年開始整修過來的，我負責北極殿整修工程的鐵工，是蔡來福委託我去蓋的，他是主委，工資是蔡來福付的，好像是委員會拿出來的，當時是全部拆除重蓋，好像是黃裕欽設計；60至70年間北極殿就是在那裡，之前是很舊的，就是一個廢墟，東西圍一圍而已，很簡陋的樣子，也不像現在這麼高，都是用木頭蓋的，那時候大家一起說看這樣覺得有點難過，就一起集資，委員會那裡就說好，做幾天就是給幾天薪水，要蓋之前就有開會，信徒有在拜上帝爺的就來這邊開會，研究說要如何蓋、整修這間廟，把這間廟蓋好，不要再這樣破破爛爛的等語（見本院卷一第299至302頁）。
⑶證人蔡來福證稱：北極殿成立後都是我在管理，北極殿
之前是小竹屋，後來竹子爛掉，就蓋成一間小鐵厝，後來76年蓋成現在的鐵皮屋，現在的北極殿是我發落給蔡遺福、黃明治、毛英南、陳文龍施工的，蓋屋的錢就是信徒的香油錢，廟裡面的事情就是派代表去買材料，請人來做工，做幾天就給幾天工資；這塊地之前是我外公許偕再的，他過世後由我二舅許有統繼承，我就將土地買過來登記我兒子蔡光宗的名字，之前的竹子房是我外公蓋的，新的鐵皮是我已經買過來才蓋的，因為這是我們祖先從大陸請過來的神明，所以願意將北極殿蓋在自己土地上；不知道60至71年間北極殿的面積，當時是竹子房，倒掉以後就蓋小間的鐵厝，我72年向我二舅買來之後就因為會漏水，我就慢慢的搭建，後來75年乩童說要重建，76年重建是全部拆除重建，現在的北極殿比較大間；當時稅捐處說這是拜神的不用課稅，後來政府開始空拍，被政府拍到，90幾年時就寄蔡光宗名義的繳費單來等語（見本院卷一第303至309頁）。
5.原告雖以上開證人均為北極殿之信徒，有偏頗被告之虞，及自航照圖無法看出系爭建物曾於76年重建、北極殿於警方神壇調查表上之住址與現址不同為由，主張渠等證述不實云云。惟系爭建物現址係於71年11月22日之航照圖上，始出現一與系爭建物現況相似之房屋，於此之前並無可認與系爭建物具同一性之建物存在，業如前述，此與原告主張之「系爭建物於60年間即已存在」此情截然不同；而自證人蔡來福所述「原建物為小竹屋，倒掉後蓋鐵厝，72年我買來後因會漏水慢慢搭建」等語，可知原本竹屋倒掉改為鐵厝之時間點，係在72年以前，此與上開航照圖所示建物出現之時間點相符。此外，系爭建物屋外所懸掛之「北極殿」牌匾上刻有「恭祝安座大吉」、「開農宮管理委員會贈、民國戊辰年蒲月吉置」等字；屋內神龕上方之「北極玄天上帝」牌匾上刻有「台三甲慎德壇管理委員會暨眾信徒一同敬賀、民國戊辰年蒲月吉置」，神龕旁柱子上寫有「民國戊辰年蒲月吉旦」，供桌上亦刻有「戊辰年」及捐贈之信徒姓名，此有系爭建物照片附卷可參【見本院104年度訴字第433號卷（下稱另案）卷第13頁，本院卷第101至111頁】；而民國77年之干支計年即為戊辰年，可見被告所祭祀之神明係於77年時安座於系爭建物，此與上開證人所述於76年興建系爭建物，77年安座等情，亦屬相符。
另自被告所提出之北極殿89、90、92年間活動照片觀之（見另案第33頁、本院卷一第111頁），可知系爭建物長期以來均作為供奉神明之神壇之用，而信徒集資建造廟宇、神壇供奉神明，於我國民間甚為常見，上開證人所述集資建廟之情，並無顯違常情之處。從而，上開證人一致證述之「系爭建物乃被告之信徒於76年間出資建成」乙情，既與前開事證相符，應屬可信。至於對照75年12月13日、76年8月8日及77年11月23日之航照圖（見本院卷一第374至379頁），雖未見系爭建物現址上之建物有明顯變化，然上開航照圖均為黑白印刷，畫素不高，如果拆除原建物後於原址重建相類之建物，未必能自此等航照圖上看出前後之差異；至臺南市政府警察局歸仁分局寺廟教會神壇調查表上，雖記載北極殿之地址為「臺南市○○區○○里○○鄰○○路○段○○號」，與目前之75號地址不同，然此調查表上之資料究係於何時、以何調查方式做成，均屬不明，而自卷附2紙門牌證明書（見本院卷一第249頁、卷二第105頁），可○○○區○○路○段○○號、75號二門牌號碼，於82年8月1日門牌編整前之門牌，均同為仁德區成功村十三甲6號，則上開調查表上北極殿之地址，自有可能係因此門牌編整後原門牌衍生多個門牌，致調查者或受調查者產生認定上之誤會所致，不能僅以此門牌之不同，即推翻前述牌匾、柱子、供桌上所示北極殿所祀神明於系爭建物安座時間之記載。則原告以上情主張證人所述不實云云，尚無可採。再參以原告前於另案審理中（另案為被告針對系爭強制執行事件就系爭建物之強制執行，對債權人仁德農會所提起之第三人異議之訴，原告並於該案中為輔助仁德農會而參加訴訟），亦不否認系爭建物為被告所有（見另案卷第133頁反面），則依前述事證，已足使本院就被告主張其因起造而取得系爭建物所有權乙情，產生蓋然之心證，原告所舉反證則未能動搖被告之舉證，則依前述民事舉證責任分配法則，即應信被告主張之事實為真正。
6.從而，原告既未能舉證證明其為系爭建物所有權人，則其以此為前提之先位請求，即屬無據，不應准許。
(二)兩造就系爭建物所坐落之土地並無租賃關係存在：
1.89年5月5日修正施行前之民法第425條規定：「出租人於租賃物交付後，縱將其所有權讓與第三人，其租賃契約，對於受讓人，仍繼續存在。」；修正施行後之民法將上開條文修正為同條第1項，並於第2項修正增列：「前項規定，於未經公證之不動產租賃契約，其期限逾5年或未定期限者，不適用之。」，惟修正後之民法第425條第2項於民法債編施行法中並無溯及之特別規定，且基於維謢民法債編修正前之既有秩序，以維繫法律之安定性，於民法債編89年5月5日修正施行前，所成立未經公證、期限逾5年，或未定期限之不動產租賃契約，應無修正民法第425條第2項規定之適用（最高法院96年度台上字第976號、98年度台上字第764號判決意旨參照）。被告既主張其與原土地所有人蔡光宗，於88年前即就系爭房屋坐落之土地成立不定期租賃契約，原告依上開規定仍受此租約之拘束，則依前述舉證責任分配之原則，自應由被告就此有利於己之事實，負舉證之責。
2.被告所舉證人黃裕欽於本院證稱：我之前85年做主委是擲筊來的，我之前就有跟蔡來福說北極殿已經是公廟，所以要跟他租土地，不管租金蔡來福要添油香或是樣都可以，但是我們也有說要承租到北極殿找到土地重建才可以要回土地，租金1年3萬元，沒有書面租約，租賃範圍當時說就是現況的土地，我認為那些土地都是蔡來福的，蔡來福說他登記給他兒子，但是也是他在主張，我擔任主委期間租金給蔡來福等語（見本院卷一第294、295頁）。證人蔡來福則證稱：之前我管理的時候沒有收錢，85年向上帝爺擲筊換黃裕欽管理，黃裕欽在神明和信徒面前說，現在不是我們蔡家的私廟，現在眾人在拜算是公廟，所以要拿租金給我，大家就商量要1年給我3萬，租金我要如何處理都可以，但是要讓上帝爺找到新的廟址後，才會將土地還我，租金我收到102年，黃裕欽103年要拿給我時，我就跟管理委員金說土地已經被拍賣了要怎麼收，沒有簽書面租約，都在神明面前說，信徒也都在，租賃範圍就是北極殿所使用的部分等語（見本院卷一第306、307頁）。另證人蔡光宗證稱：（問：證人的土地有與北極殿簽立租賃契約？是否知道這件事？）我小時候有聽說，不知道租金金額，廟跟地的事情是我父親跟廟在處理等語（見本院卷一第313頁）。
3.證人黃裕欽、蔡來福雖均證稱其等曾於85年間以口頭就系爭建物坐落土地締結租賃契約，證人蔡光宗則證述曾聽聞租約之事，惟證人黃裕欽、蔡來福均為北極殿之信徒，更曾為被告管理委員會之主委，基於其對北極殿之信仰感情，衡情已有因希冀北極殿能續存於原址，迴護偏頗被告之虞，而證人蔡光宗為蔡來福之子，亦同有偏頗被告或蔡來福之虞，是如無其他旁證足佐證人所言屬實，自難遽憑上開證人之證述為有利於被告之認定。查證人黃裕欽、蔡來福雖證述被告曾有按年給付蔡來福租金3萬元之情事，然自被告於另案所提出之95年至103年間北極殿支出明細中（見另案卷第100至106頁），均未見有此租金支出之記載。此外，證人黃裕欽曾於系爭強制執行事件及本院97年度執字第58119號強制執行事件（此案亦為仁德農會對原808、811、812地號土地及系爭建物聲請強制執行，惟此部分執行標的之執行程序因拍賣無人應買而告終）中，均曾以被告代表人身份聲明異議，然其異議理由均僅稱系爭建物為被告所有，未曾提及被告與蔡光宗間有租賃關係之情事；而證人蔡來福於系爭強制執行事件中，曾主張其母黃許桂花曾向其承租其所有之同段832、833地號土地建屋，其於黃許桂花死亡後與其他繼承人公同共有土地上未保存登記建物為由，以承租人身分主張優先承買上開土地，此有聲明異議狀、民事聲明優先承買狀等附於上述二強制執行事件卷中可參。如蔡來福確有代蔡光宗將系爭建物之基地出租予被告，在其已知悉承租人得行使優先承買權之情況下，何以不將存有租約之事陳報執行法院，或告知黃裕欽可對基地行使優先承買權，以避免基地易主影響系爭建物嗣後之存續？是就上情觀之，證人前揭關於租約成立之證述，實啟人疑竇；則在證人所述真實性已屬有疑，且無其他旁證足佐其證述屬實之情形下，自難僅以上開證人之證述，即認被告主張之租約存在。被告復未能另行舉證以實其說，則其主張被告與蔡光宗曾就系爭建物所坐落之土地成立不定期租賃契約，原告依民法第245條第1項規定亦應受此租約拘束云云，即不足採信。
(三)原告備位請求被告拆除系爭建物，並將所占用土地返還原告，及給付占用系爭建物所坐落土地所生之不當得利，為有理由，暨不當得利金額之認定：
1.按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，對於妨害其所有權者，得請求除去之，有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條第1項定有明文。被告所有之系爭建物，現占有原告所有之現810地號土地上如附圖編號Ａ部分所示199.95平方公尺之土地，而兩造間就此占有之土地並無租賃關係存在，被告亦未能另行證明其就上開土地有何占有之合法權源，則被告無權占有上開土地，對原告所有權已生妨害，從而，原告依民法第767條第1項前、中段規定，請求被告拆除如附圖編號Ａ部分所示之系爭建物，並將占用部分土地返還原告，即屬有據，應予准許。
2.次按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，不當得利之受領人應返還之利益，依其利益之性質不能返還，應償還其價額，民法第179條、第181條但書定有明文。又無權占有他人土地或房屋，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念（最高法院61年台上字第1695號判例意旨參照）。被告以其所有之系爭建物無權占有原告所有土地，受有使用土地之利益，致原告無法使用該等土地而受有損害，此一使用利益依其性質不能返還，是原告依上開不當得利之規定，請求被告給付自原告取得土地所有權之日（就原811、812地號土地，為被告收受權利移轉證書送達之104年2月2日，就原810地號土地，為取得所有權登記之106年3月1日）起至被告返還上開土地之日止，占有系爭土地所得相當於租金之不當得利，亦屬有據。
3.被告雖另辯稱原告上開請求為權利濫用，惟按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的。行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法。民法第148條定有明文。該條所稱權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少，而他人及國家社會所受之損失甚大者，始得視為以損害他人為主要目的，若當事人行使權利，雖足使他人喪失利益，而茍非以損害他人為主要目的，即不在該條所定範圍之內（最高法院71年台上字第737號、45年台上字第105號判例意旨參照）。原告為現810地號土地之所有人，而被告以系爭建物占有該土地並無正當權源，已如前述，則原告本於所有權之作用及不當得利之法律關係，請求被告拆屋還地及返還不當得利，自屬於法律許可範當內正當權利之行使；而拆除系爭建物雖將損及被告之所有權，然與原告完整處分、運用現810地號土地所得之利益相較，尚無顯然失衡之情事，自難認原告行使權利有何以損害被告為目的、或犧牲他方利益以圖利自己之情形，自不得指為權利濫用。是被告此部分之抗辯，亦非可採。
4.又按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價年息百分之10為限，此項規定於租用基地建築房屋準用之。所謂土地價額，依法定地價，即土地所有人依土地法申報之地價，土地法第97條第1項、第105條、第148條、土地法施行法第25條分別定有明文。再所謂年息百分之10為限，乃指基地租金之最高限額而言，並非必須照申報價額年息百分之10計算，尚須斟酌基地之位置、工商繁榮程度、使用人利用基地之經濟價值、所受利益、彼等關係及社會感情等情事，以為決定。查系爭建物為鐵皮造之夾層房屋，目前由被告作為神壇供奉神明之用，該建物臨文賢路1段道路，為住宅區，少見商業活動，車輛往來頻繁等情，業經本院到場勘驗屬實，並有勘驗測量筆錄、系爭建物測量成果圖、現場照片在卷可稽（見本院卷一第131至141頁）。本院審酌上情，認原告主張按系爭土地申報地價年息百分之10計算被告占有土地所能獲得相當於租金之利益，尚嫌過高，應按系爭土地申報地價年息百分之6計算，較為允洽。依此計算，被告於104年2月2日起（原810地號土地部分自104年3月1日起算）至107年1月23日止，因占有原810、811、812地號土地或現810地號土地所獲相當於租金之不當得利共計83,728元，自107年1月24日起因占有現810地號土地每月所獲之不當得利則為2,319元（計算式詳見附表）。是原告請求被告給付69,602元，及自107年1月24日起至返還占用部分土地之日止，按月給付原告相當於租金之不當得利2,319元，於法有據，逾此範圍之請求，則非可採。
五、綜上所述，原告備位依民法第767條第1項前、中段、請求被告拆除系爭建物，將占用之土地返還予原告，及依民法第179條規定，請求被告給付69,602元，及自107年1月24日起至返還所占用土地之日止，按月給付原告2,319元，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。
六、本件原告如主文第一項所示勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保請准宣告假執行或免為假執行，核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額，予以准許。至原告敗訴部分，其假執行之聲請即失所附麗，應予駁回。
七、按各當事人一部勝訴、一部敗訴者，其訴訟費用，由法院酌量情形，命兩造以比例分擔，民事訴訟法第79條定有明文。本院審酌本件紛爭之起因及勝敗比例，定訴訟費用之分擔比例如主文第四項所示。
八、本件事證已臻明確，兩造所為其他攻擊、防禦方法，經審酌結果，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 107 年 11 月 27 日
民事第三庭 法 官 張玉萱以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 11 月 28 日
書記官 蘇美燕附表：（元以下四捨五入）┌─┬────────┬─────────┬──────┬────┬──────────────┐│編│土地標示 │期間 │每平方公尺公│占有面積│計算式 ││號│ │ │尺申報地價 │ │ │├─┼────────┼─────────┼──────┼────┼──────────────┤│ │原810地號（及其 │106.3.1-107.1.23 │2,800元 │3.91平方│2,800元×3.91平方公尺×6%× ││1 │於合併後之現810 │（329日） │ │公尺 │329/365＝592元 ││ │地號上之面積） │ │ │ │ │├─┼────────┼─────────┼──────┼────┼──────────────┤│2 │原811地號（及其 │104.2.22-106.3.30 │1,800元 │60.46平 │1,800元×60.46平方公尺×6%×││ │於合併後之現810 │（2年又37天） │ │方公尺 │（2＋37/365）＝13,721元 ││ │地號上之面積） ├─────────┼──────┤ ├──────────────┤│ │ │106.3.31-107.1.23 │2,800元 │ │2,800元×60.46平方公尺×6%×││ │ │（299天） │ │ │299/365＝8,321元 │├─┼────────┼─────────┼──────┼────┼──────────────┤│3 │原812地號（及其 │104.2.22-106.3.30 │1,800元 │128.83平│1,800元×128.83平方公尺×6% ││ │於合併後之現810 │（2年又37天） │ │方公尺 │×（2＋37/365）＝29,238元 ││ │地號上之面積） ├─────────┼──────┤ ├──────────────┤│ │ │106.3.31-107.1.23 │2,800元 │ │2,800元×128.83平方公尺×6% ││ │ │（299天） │ │ │×299/365＝17,730元 │├─┼────────┼─────────┼──────┼────┼──────────────┤│4 │現810地號 │107.1.24後（按月計│2,320元 │199.95平│2,320元×199.95平方公尺×6% ││ │ │算） │ │方公尺 │÷12＝2,319元（每月） ││ │ │ │ │ │ │├─┴────────┴─────────┴──────┴────┴──────────────┤│1、2、3合計：69,602元 │└───────────────────────────────────────────────┘