臺灣臺南地方法院民事判決 107年度訴字第250號原 告 林博仁被 告 陳耀邦訴訟代理人 詹德麟上列當事人間請求塗銷最高限額抵押權設定登記事件，經本院於民國107 年7 月9 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將坐落臺南市○○區○○段○○○○○○○○○○○○號土地，權利範圍均為二分之一，經前臺南縣玉井地政事務所於民國九十三年間以玉地普字第零二零九三零號收件，於民國九十三年十月二十二日設定登記完竣，擔保債權總金額新臺幣叁佰陸拾萬元之最高限額抵押權予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、原告主張：㈠緣訴外人太和建經資產管理股份有限公司（下稱太和公司）
前於南投縣埔里鎮鐵山里地區，與當地地主共同合建開發太和清境社區建案，並邀被告投資，被告評估後決定投資新臺幣（下同）300 萬元予太和公司，並要求原告即太和公司之法定代理人提出擔保，原告遂提供其名下坐落前臺南縣○○鄉0000000市○○區○○○段○○○ ○○○○ ○○○○ ○號土地（以下合稱系爭土地）之應有部分各2 分之1 ，為被告設定擔保債權總金額360 萬元之最高限額抵押權，經前臺南縣玉井地政事務所於93年間以玉地普字第020930號收件，於民國93年10月22日設定登記，約定權利存續期間自93年10月
1 日起至95年12月31日止，清償日期依各契約約定（下稱系爭抵押權），被告亦依約交付300 萬元之投資款。嗣被告與太和公司於94年2 月22日簽立協議書及同意書各1 份（以下分稱為系爭協議書、系爭同意書），約定由太和公司將如附表編號1 至3 所示房屋及坐落基地之所有權移轉被告，並於太和公司將如附表所示5 筆房屋及坐落基地（下稱系爭房地）所有權移轉予被告或其指定之人時，清償太和公司積欠被告含上開投資款300 萬元在內，合計550 萬元之款項，系爭房地所有權移轉完畢後，被告即應將系爭抵押權予以塗銷。後太和公司亦依系爭同意書之約定，於94年3 月28日、4 月
6 日將系爭房地移轉予如附表所示被告指定之人，並辦理所有權移轉登記，依兩造前開約定，系爭抵押權擔保之投資債權即歸於消滅。系爭抵押權之存續期間現已屆滿，將來亦無可能再發生擔保之債權，依抵押權之從屬性，系爭抵押權即失所附麗而不存在。系爭抵押權既已消滅，惟系爭土地之土地登記上仍存有系爭抵押權之登記，對於原告就系爭土地之所有權即有所妨害。爰依民法第767 條第1 項中段之規定，提起本件訴訟，請求被告塗銷系爭抵押權等語。
㈡對被告抗辯所為之陳述：
⒈被告提出其與太和公司於93年11月25日簽立之金錢借貸契約
書（下稱系爭93年11月25日借約），第1 條載明太和公司與被告間之債權為300 萬元，第2 項載明：「㈡為確保債務確實履行，乙方（按：即原告）另提供左列標示房地產權為擔保。如乙方違約：①則每戶以新台幣貳佰壹拾萬元正售價讓售移轉予甲方（按：即被告）或甲方指定之名義人。（本價格係以93年11月25日本基地每戶承受合庫埔里分行抵押權借款債務110 萬元正。本次借款每戶承受100 萬元正，合計21
0 萬元正，直接沖作買賣價款）。②屆時超出本約定價款之債務本息，均由乙方負責清償。③關於移轉所生各項稅費、代書費，均由乙方負擔，甲方不負擔任何費用。④交屋條件依同期興建其他承買戶之條件（即材質、設備、附加物均相同）。」已約定將附表編號1 至3 之房地，以每戶210 萬元之價格作為價金出售被告，並由被告承受上開房地上之貸款債務，此亦與太和公司展延借款時所簽之系爭協議書第2 條約定：「甲方（按：即被告）應將該3 戶原約定承受之欠款本金匯入銀行指定之償還帳戶，裨整體塗銷」約定相符。
⒉至被告所提94年2 月22日金錢借貸契約書（下稱系爭94年2
月22日借約），係太和公司為展延93年11月25日之借款，同時再向被告借款150 萬元，其中70萬元係用以給付代書費用，另80萬元係用以給付工地人員薪資。該契約第1 條㈢約定由原告移轉登記如附表編號4 、5 所示房地、及第3 條約定以訴外人即太和公司之實際負責人劉秉善提供之動產作為擔保。又被告所提其與太和公司於94年3 月4 日簽立之金錢借貸契約書（下稱系爭94年3 月4 日借約），第2 條約定係以太和清靜社區編號B6（門牌號碼南投縣○○鎮○○○巷00○
0 號房屋及坐落基地愛蘭段210 之2 地號土地）、太和會館（門牌號碼臺中市○區○○路○○號）之現有生財器具設備資產及經營權利之讓渡作為擔保，均非系爭抵押權擔保之範圍。系爭抵押權所擔保者，應為93年10月之投資款債權300 萬元，太和公司與被告間之投資關係，均係由劉秉善與被告洽談，原告並不知悉，然太和公司將附表編號1 至3 之房地過戶後，被告即自負其後續建設、出售事宜，投資關係即已終止。
㈢並聲明：如主文第1 項所示。
二、被告則以：㈠原告於93年10月間為建設系爭房地，需款孔急，向被告借款
，被告念及原告為其公司舊屬，同意貸予300 萬元，由原告於93年10月22日設定系爭抵押權供作擔保，被告始交付借款，此即為系爭同意書所載「另案支借債務人之300 萬元」之借款。原告主張該300 萬元之性質為投資款，被告否認，自應由原告先舉證證明太和公司邀同被告投資之時間、地點及投資契約內容約定為何。
㈡嗣原告於93年11月間，再以太和公司為借款人，簽立系爭93
年11月25日借約，向被告借款300 萬元，並開立發票金額各
100 萬元，發票日分別為93年12月25日、94年1 月25日、94年2 月25日之支票共3 紙為借款之擔保。後因太和公司資金短缺，上開支票均屆期未清償，經原告向被告請求展延還款期限，被告復於94年2 月22日簽立系爭協議書及系爭同意書展延該筆借款。其後，原告於94年2 月22日、94年3 月4 日，再由太和公司與被告簽立系爭94年2 月22日借約、系爭94年3 月4 日借約，向被告借款150 萬元、300 萬元，則自93年10月22日起至94年3 月4 日止，被告出借之借款金額總計已高達1,050 萬元，系爭房地僅為借款之擔保，被告於簽立系爭同意書時，係約定由原告將系爭房地建築整修完成，原告非但未能完工，亦未依約清償借款，被告受讓系爭房地後，為求系爭房地順利出售，以清償被告之債權，僅能自行接手後續工程，又因系爭房地尚因土地抵押貸款，存有最高限額1,800 萬元之第一順位抵押權，於施工建築過程中產生各項稅費、利息、登記規費、工程款等費用，均由被告負擔，自應先將系爭房地之貸款及各項工程款、規費、稅費扣除後，如有剩餘，始能抵償對被告之債務等語置辯。
㈢並聲明：原告之訴駁回。
三、得心證之理由：㈠原告起訴主張系爭土地為伊所有，前於93年10月22日設定系
爭抵押權與被告等情，業據其提出系爭土地之土地登記第一類謄本影本各1 份在卷可稽（見本院卷第9 頁至第13頁）。
，且為被告所不爭執，此部分事實，應堪認定。
㈡按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任；
民事訴訟法第277 條前段定有明文。又確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任（最高法院42年台上字第170 號判例意旨參照）。次按最高限額抵押係對於債權人一定範圍內之不特定債權，預定一最高限額，由債務人或第三人提供抵押物予以擔保之特殊抵押權，其從屬於此一定範圍內之法律關係之特性，與一般抵押權固有不同，而最高限額抵押契約定有存續期間者，其訂約之目的顯在擔保存續期間內所發生之債權，亦即凡在存續期間內所發生之債權皆為抵押權效力所及；最高限額抵押契約定有存續期間者，其期間雖未屆滿，然若其擔保之債權所由生之契約已合法終止或因其他事由而消滅，且無既存之債權，而將來亦確定不再發生債權，其原擔保之存續期間內所可發生之債權，已確定不存在，依抵押權之從屬性，應許抵押人請求抵押權人塗銷抵押權設定登記（最高法院86年度台上字第3114號、92年台上字第2340號判決、83年台上字第1055號判例意旨參照）。蓋最高限額抵押權之成立，與一般抵押權固有不同，然仍需從屬性一定法律關係存在，若其擔保之債權嗣已消滅，復亦確定不再發生債權，自非不得由所有權人請求將最高限額抵押權塗銷。則原告主張系爭抵押權及其所擔保之債權不存在，經被告所否認，並以前揭情詞置辯，揆之前開說明，自應由抵押權人就權利存在之積極事實，負有舉證之責。經查：
⒈被告固稱系爭抵押權係為擔保借款債權300 萬元，而非投資
款，惟細繹臺南市玉井地政事務所107 年2 月22日所登記字第1070014472號函檢附之93年10月22日以玉地普字第020930號收件之系爭抵押權設定資料，其中抵押權設定契約書「申請登記以外之約定事項」已載明「本抵押權係擔保債權人與債務人所訂關於”投資備忘錄”之履約保證」等語，有抵押權設定契約書影本1 份在卷可參（見本院卷第52頁背面）。
上開設定契約書上兼有兩造、太和公司、連帶保證人劉秉善等人之用印，被告復未爭執其真正，可認係被告與抵押債務人合意記載，自上開設定契約書記載之事項，可知原告僅係提供抵押物之人及連帶保證人，並非系爭抵押權所擔保債權之債權人，得推知兩造設定系爭抵押權之目的乃在擔保被告與太和公司所訂投資備忘錄之履約保證亦即「投資關係」，並非被告辯稱之「借款債權」。被告另抗辯其於93年10月、11月25日、94年2 月22日、3 月4 日共4 次借貸與太和公司，惟僅提出系爭93年11月25日借約、系爭94年2 月22日借約、系爭94年3 月4 日借約為證（見本院卷第73頁至第81頁），至於93年10月該次交付之300 萬元，卻未能提出交付金錢之原因關係為消費借貸之相關證明。依此，被告辯稱系爭抵押權係擔保且從屬於93年10月之借款債權300 萬元，為原告所否認，且與卷內事證不符，應難採信，申言之，被告就系爭抵押權係從屬於「消費借貸」法律關係之事實，已屬無法證明。
⒉退步言，縱以原告主張系爭抵押權所擔保之債權為「投資款
300 萬元」，核與上開設定契約書記載之事項吻合，認系爭抵押權之設定係從屬於被告與太和公司間之「投資關係」而存在。然被告與原告代表之太和公司於94年2 月22日另簽立系爭協議書及系爭同意書後，系爭房地已移轉與被告指定之人，為被告所不爭執（見本院卷第58頁背面），嗣後即由被告接手整修、出售等情，業據被告自陳在卷（見本院卷第59頁正面）。若系爭房地之移轉僅為擔保借款清償之讓與擔保，被告應無須更無權自行完成建案、出售，足徵太和公司與被告移轉所有權之約定，非為單純擔保債務履行，太和公司及被告間，應有將系爭房地之建案一併轉由被告接手之合意。據此，原告主張太和公司與被告間之投資關係，於系爭房地所有權依約移轉時業已終止，故其後支出、獲利等盈虧均由被告自負等語，應屬可採。太和公司與被告之投資關係既已經合意終止，系爭房地移轉被告接手善後，上開投資關係更為被告自始所否認，自無可能就系爭房地再發生其他因投資關係所生之債權。系爭抵押權存續期間內所可發生之債權，已確定不存在，系爭抵押權自應回歸抵押權之從屬性，失所附麗而不存在。
⒊至被告雖以系爭同意書上書寫「另案支借債務人之300 萬元
」，抗辯系爭抵押權所擔保為300 萬元之借款，而太和公司未向銀行清償貸款等費用，亦未將系爭房地建案完成，故系爭抵押權擔保之債權應仍然存在，然被告抗辯擔保借款債權，與系爭抵押權之登記事項不符，且被告無法提出該筆300萬元之借款契約，已如前述，而上開用語雖記載「支借」，不能排除係因當事人不諳法律用語所致，另系爭協議書第4條雖有太和公司應以銀行利息支付被告之約定，但系爭協議書係針對93年11月25日借款債務所簽立之展延，此自系爭協議書第壹條之記載可知甚明（見本院卷第14頁），與系爭抵押權擔保者為太和公司與被告於93年10月間之300 萬元債權，應屬無涉；另遍查系爭同意書時，除太和公司同意「移轉系爭房地之所有權」外，亦未見尚有太和公司承諾「應將系爭房地建築、整修完成」之其他約定，有系爭同意書1 份在卷可稽（見本院卷第15頁），均難證明被告所辯可採。況被告所辯，係以系爭抵押權擔保之300 萬元債權為消費借貸為前提，質疑債務並未清償，然系爭抵押權擔保者為被告與太和公司間之投資關係，於投資關係終止後，系爭抵押權基於從屬性，已不復存，業如前述，自不因兩造有其他借款或債務履行之約定而受影響。至於被告辯稱與太和公司尚有其他於93年11月25日、94年2 月22日、3 月5 日未清償之借款債務，被告已自陳上開3 筆借款均非系爭抵押權之擔保範圍（見本院卷第58頁背面），與系爭抵押權擔保之債權無關，綜上，本院自無庸就兩造所提出太和公司與被告間就其他債權之清償約定或情形再予論究。原告另聲請被告提出「投資備忘錄」之完整文件，然上開投資關係，為被告自始否認，命被告提出相關文件，客觀上顯有窒礙不能之情事，而系爭抵押權，業因抵押權之從屬性而消滅，事證已為明確，原告調查證據之聲請，亦難認有調查之必要，併此敘明。
四、綜上所述，系爭抵押權係從屬於太和公司與被告於93年10月間成立之投資關係，被告抗辯系爭抵押權係為擔保消費借貸債權，要屬無法證明。嗣太和公司與被告間之投資關係，於太和公司將系爭房地所有權移轉時終止，系爭抵押權已無擔保債權存在，基於抵押權之從屬性，應歸於消滅，系爭土地之土地登記謄本上，現仍存有系爭抵押權之登記，自屬對於原告所有權有所妨害。是原告本於所有權人之地位，原告依民法第767 條第1 項中段之規定，訴請被告塗銷系爭抵押權登記，為有理由，應予准許。
五、本件為判決基礎之事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經本院審酌後認與本件判決結果均不生任何影響，爰不逐一論列，附此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 7 月 27 日
民事第五庭 法 官 徐安傑以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 7 月 27 日
書記官 吳俊達附表：
┌─┬──────────────┬─────────┬────────┬──┬───────────┐│編│建物門牌 │建號 │坐落基地地號 │社區│被告指定系爭房地受讓人││號│ │ │ │編號│ │├─┼──────────────┼─────────┼────────┼──┼───────────┤│1 │南投縣○○鎮○○○巷00○0 號○○里鎮○○段○○○號 │愛蘭段210-5 號 │B5 │林邦洲（被告指定之人）│├─┼──────────────┼─────────┼────────┼──┼───────────┤│2 │南投縣○○鎮○○○巷00○0 號○○里鎮○○段○○○號 │愛蘭段210-6 號 │B3 │林邦洲（被告指定之人）│├─┼──────────────┼─────────┼────────┼──┼───────────┤│3 │南投縣○○鎮○○○巷00○0 號○○里鎮○○段○○○號 │愛蘭段210-9 號 │B2 │隋小惠（被告之妻） │├─┼──────────────┼─────────┼────────┼──┼───────────┤│4 │南投縣○○鎮○○○巷00○0 號○○里鎮○○段○○○號 │愛蘭段210-10 號 │B1 │隋小惠（被告之妻） │├─┼──────────────┼─────────┼────────┼──┼───────────┤│5 │南投縣○○鎮○○○巷00○0 號○○里鎮○○段○○○號 │愛蘭段210-4 號 │A5 │林俊成（被告指定之人）│└─┴──────────────┴─────────┴────────┴──┴───────────┘