臺灣臺南地方法院民事判決 107年度訴字第22號原 告即反訴被告 林惠華訴訟代理人 楊珮如律師反訴被 告 林平和被 告即反訴原告 孫水波
鄭徐龍鄭劉錦蘭上 三 人訴訟代理人 郭群裕律師被 告 周劍雄上列當事人間請求給付償金事件，本院於民國108 年6 月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應自民國一百零六年十二月二十六日起至就如附圖標示方案一所示之土地終止通行之日止，按年給付原告如附表所示之金額。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之四十六，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分，已屆期者，得假執行。但被告就已屆期之部分，於以同額為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
反訴被告應容忍反訴原告在如附圖標示方案一所示之土地上通行使用，且不得為禁止或其他妨礙反訴原告通行之行為。
反訴原告其餘之訴駁回。
反訴訴訟費用由反訴被告負擔二分之一，餘由反訴原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、被告周劍雄、反訴被告林平和未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，應依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
二、按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴；反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起，民事訴訟法第259 條、第260 條第1 項分別定有明文。反訴原告於本件言詞辯論終結前提起反訴請求反訴被告將如附圖標示方案一所示之土地（下稱系爭土地）上之障礙物拆除，並容忍反訴原告於系爭土地上鋪設柏油路面通行使用，且不得為營建或其他妨礙反訴原告通行之行為。其反訴與本訴之前提均為反訴原告對反訴被告所有之系爭土地有通行權存在，足認本件反訴與本訴相牽連，且該部分亦非專屬其他法院管轄，揆諸上開說明，反訴原告提起本件反訴，核無不合，應予准許。
三、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第
255 條第1 項第3 款定有明文。查：
（一）原告原起訴聲明第1 項請求：被告應自本院104 年度簡上字第257 號判決確定之日起至其就系爭土地之通行權消滅之日止，按年給付原告新臺幣（下同）300,000 元。嗣原告於本院審理中變更聲明如後述（見本院卷第221 頁）。
（二）反訴原告原反訴聲明第1 項請求：反訴被告應將系爭土地上之障礙物拆除，並容忍反訴原告於上開土地上鋪設柏油路面通行使用，且不得為營建或其他妨礙反訴原告通行之行為（見本院卷第133 頁）。嗣反訴原告於本院審理中變更聲明如後述（見本院卷第361 頁）。
核屬擴張、減縮應受判決事項之聲明，揆諸前開規定，均應予准許。
貳、實體方面：
一、本訴部分之兩造主張及抗辯：
（一）原告主張：坐落臺南市○○區○○段○○○○段0000000地號土地（下稱41、42-1地號土地）為原告所有；同小段42地號土地（下稱42地號土地）為原告與反訴被告林平和所共有；同小段77地號土地（下稱77地號土地）為被告孫水波所有；同小段80-2地號土地（下稱80-2地號土地）為被告周劍雄所有；同小段73地號土地（下稱73地號土地）為被告鄭徐龍、鄭劉錦蘭所共有，被告前對原告及反訴被告林平和起訴請求確認通行權存在事件，經本院104 年度簡上字第257 號判決確認被告所有之上開土地就原告及反訴被告林平和所有之41、42、42-1地號土地其中之系爭土地有通行權存在確定（下稱前案確定判決）。系爭土地為建地，鄰近175 縣道且得申請建照供建築使用，經前案確定判決確認被告所有之上開土地就系爭土地有通行權存在，限制原可供建築之面積，使系爭土地價值減損，爰依民法第787 條第2 項之規定請求被告給付償金等語，並聲明：⒈被告應自本院104 年度簡上字第257 號民事判決確定之日起至其就系爭土地之通行權消滅之日止，按年給付原告70,932元；⒉願供擔保，請准宣告假執行。
（二）被告方面：⒈被告孫水波、鄭徐龍、鄭劉錦蘭則以：原告固據本院囑託
至信不動產估價師事務所出具之不動產估價報告書（下稱系爭估價報告書），認被告通行系爭土地造成之損失為每年70,932元，而請求被告按年給付原告70,932元，惟系爭估價報告書之價格評估，係以系爭土地鄰近地區之土地利用以興建透天厝為主，故以在系爭土地上計畫興建地上四層透天厝為目的之前提加以評估，惟原告於76年買受系爭土地時即已知系爭土地原供不特定人通行之用，迄今無作建築使用，且系爭土地四周僅有一戶民宅、養雞場及資源回收站，後二者係屬嫌惡設施，會降低消費者購買及土地所有權人開發建築之意願，又系爭估價報告書所提比較標的「那拔林聚落」、「崙仔頂聚落」、「知母義段」，距離系爭土地甚遠，並非系爭土地之鄰近地區，是以系爭報告書之評估，與核定通行權償金應審酌「現在使用情形」、「附近環境」等條件多有相違，無足為採；再者系爭土地之107 年申報地價為每平方公尺1,280 元，公告現值為每平方公尺7,200 元，與系爭報告書所認系爭土地之正常價格為每平方公尺14,200元，約每台坪46,942元，實相差甚大。被告目的僅在於通行進入自己之農地耕作，且原告及不特定人亦得利用系爭土地通行，被告並未因通行享有特殊利益，系爭土地更非被告獨佔利用，原告請求被告按年給付原告70,932元，實屬過高，顯非從事農作之被告可負擔，應以系爭通行地之申報地價或公告現值計算為當等語，資為抗辯，並聲明：
⑴原告之訴駁回；⑵如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
⒉被告周劍雄未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
二、反訴部分之兩造主張及抗辯：
（一）反訴原告主張：前案確定判決已確認反訴原告就系爭土地有通行權在案，反訴被告迄今仍在系爭土地之東西兩側各設有鐵門各1 座，並在41、42、42-1地號土地南側架設鐵皮圍籬等障礙物，豢養雞隻，致妨礙反訴原告進出通行，是以請求反訴被告應將上開障礙物拆除，並有容忍反訴原告通行之義務；再者，系爭土地為反訴原告從事農作及人車進出之唯一道路，前案確定判決酌予寬度4 公尺，以便留有一定寬度供農用機具進出，基於農業機械化之需求，系爭通行地須鋪設柏油路面，以利耕耘機械等農用機械通過，爰依民法第767 條、第788 條第1 項請求反訴被告應將系爭土地上之障礙物拆除，並容忍反訴原告於系爭土地上鋪設道路通行使用，且不得為禁止或設置障礙物或其他妨礙反訴原告通行之行為等語，並聲明：反訴被告應將系爭土地上之障礙物拆除，並容忍反訴原告於系爭土地上鋪設道路通行使用，且不得為禁止或設置障礙物或其他妨礙反訴原告通行之行為。
（二）反訴被告方面：⒈反訴被告林惠華則以：反訴被告固於系爭土地東側設有一
寬度6 公尺之鐵門、西側設有一寬度4 公尺之鐵門，惟皆為活動式可上鎖之鐵門，開啟後即足供反訴原告為通常通行之使用，反訴被告係為維護反訴被告之居住及財產安全，而於不妨阻反訴原告通行必要之範圍內，於系爭土地上裝置必要之安全設備，以提供鑰匙與反訴原告，即足供其通行使用，反訴原告請求拆除並非損害最小之方法，應無理由；反訴原告為使農用機具通行，另請求在系爭土地上鋪設柏油路面以供通行，然反訴原告從事農作所通行之68-6、74、74-1、75、76地號土地及高速公路涵洞之通道，為泥土路及水泥道路，已可供農用機具通行，系爭土地為平坦之泥土空地，自已足供反訴原告農用機具通行使用，並無鋪設柏油路面之必要等語資為抗辯，並聲明：反訴原告之訴駁回。
⒉反訴被告林平和未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
三、兩造（僅到庭之兩造，即原告即反訴被告【下稱原告】及被告即反訴原告孫水波、鄭徐龍、鄭劉錦蘭【下分稱被告孫水波、鄭徐龍、鄭劉錦蘭】）不爭執之事實：
（一）41、42-1地號土地為原告所有；42地號土地為原告與反訴被告林平和所共有；77地號土地為被告孫水波所有；80-2地號土地為被告周劍雄所有；73地號土地為被告鄭徐龍、鄭劉錦蘭所共有，被告對原告起訴請求確認通行權存在事件，經前案確定判決確認被告所有之上開土地就原告即反訴被告林平和所有之41、42、42-1地號土地中之系爭土地有通行權存在確定。
（二）41、42、42-1地號土地之使用分區均為一般農業區、使用地類別均為甲種建築用地。
（三）系爭土地目前南側為訴外人所有、門牌號碼為臺南市○○區○○路○○○○號之「開發牧場（先見蛋行）」所使用，設有鐵皮圍籬與系爭土地區隔；系爭土地北側之41、42、42-1地號土地為原告作為養雞使用，與系爭土地間並無區隔；系爭土地東、西側兩側目前均設有鐵門阻擋，該鐵門為原告所設，使系爭土地無法連接至前案確定判決准許被告通行該判決附圖方案一西側之甲、乙部分土地，及東側之公路；系爭土地其餘部分均為空地。
四、得心證之理由
（一）本訴部分：本訴部分兩造有爭執之處在於：⒈被告通行系爭土地對原告造成之損害為若干？⒉原告自何時起可對被告請求償金？茲分述如下：
⒈被告通行系爭土地對原告造成之損害為若干？
⑴按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，
除因土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路；前項情形，有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之；對於通行地因此所受之損害，並應支付償金，民法第78
7 條第1 項、第2 項，分別定有明文。又民法第787 條所謂償金，係指補償土地所有權人不能使用土地之損害而言，關於支付償金之方法，民法雖無規定，但行使通行權既屬繼續性質，則通行地所有人所受之損害，亦屬繼續發生，並因通行期間之久暫，其損害亦有所不同，自難預先確定其損害總額，從而支付償金之方法，應以定期支付為適當（最高法院88年度台上字第3040號判決意旨參照）。再所稱之償金，係指通行權人之適法通行行為致通行地所有人不能使用土地所受損害之補償而言，該償金之計算標準與支付方法，民法雖未設有規定，惟核定該給付，仍應先確定通行地之位置與範圍，並斟酌通行地所有人所受損害之程度，即按被通行土地地目、現在使用情形，以及其形狀、附近環境、通行以外有無其他利用價值、通行權人是否獨占利用、通行期間係屬永久或暫時等具體情況而定，至通行權人因通行所得之利益，則非考量之標準。（最高法院94年度台上字第2276號判決意旨參照）。
⑵原告據系爭鑑定報告主張被告通行系爭土地造成之損害
為每年70,932元等語，為被告孫水波、鄭徐龍、鄭劉錦蘭所否認，辯稱：系爭估價報告書之價格評估，係以系爭土地鄰近地區之土地利用以興建透天厝為主，故以在系爭土地上計畫興建地上四層透天厝為目的之前提加以評估，惟原告於76年買受系爭土地時即已知系爭土地原供不特定人通行之用，迄今無作建築使用，且系爭土地四周僅有一戶民宅、養雞場及資源回收站，後二者係屬嫌惡設施，會降低消費者購買及土地所有權人開發建築之意願，又系爭估價報告書所提比較標的「那拔林聚落」、「崙仔頂聚落」、「知母義段」，距離系爭土地甚遠，並非系爭土地之鄰近地區，是以系爭報告書之評估，與核定通行權償金應審酌「現在使用情形」、「附近環境」等條件多有相違，無足為採云云，然：
①系爭估價報告書係選定評估系爭土地之正常租金作為
計算系爭土地遭通行所受損害之方法，而系爭估價報告書為評估系爭土地之正常租金，又依不動產估價技術規則第14條規定兼採比較法及土地開發分析法此二種以上之估價方法比較調整，使評估結果趨於客觀。
被告所謂：系爭估價報告書之價格評估，係以系爭土地鄰近地區之土地利用以興建透天厝為主，故以在系爭土地上計畫興建地上四層透天厝為目的之前提加以評估云云，實際上係系爭估價報告書所採土地開發分析法評估之內容，並非系爭估價報告書僅以地主可在系爭土地興建四層透天厝為前提，觀諸至信不動產估價師事務所108 年4 月2 日至信師字108 第001-1 號函甚明（見本院卷第397 至401 頁），被告孫水波、鄭徐龍、鄭劉錦蘭徒以此抗辯非系爭土地因通行所受損害，自無足採。
②又系爭估價報告書已將系爭土地四周有養雞場、資源
回收站露天堆置垃圾等嫌惡設施列入評估，此可見系爭估價報告書第36頁勘估標的之嫌惡設施欄記載「垃圾場劣」等語即知，系爭估價報告書就此已為減價調整，被告孫水波、鄭徐龍、鄭劉錦蘭抗辯系爭估價報告書未審酌系爭土地現在使用情形，自無足採。
③再系爭估價報告書所提比較標的「那拔林聚落」、「
崙仔頂聚落」、「知母義段」均為一般農業區甲種建築用地，臨寬約5 米產業道路之非都市土地建築用地，係依不動產估價技術規則第12條所蒐集之比較標的，雖距離較遠，但因系爭土地鄰近無類似之交易案例，與系爭土地同質性高，方選用作為比較標的，被告孫水波、鄭徐龍、鄭劉錦蘭徒以上開土地並非系爭土地之鄰近地區，即認系爭估價報告書不足採，亦屬無據。
④總此，應認被告通行系爭土地造成之損害為每年70,932元，應屬可採。
⑶惟按無法律上原因而受利益，致他人受損害者，應返還
其利益，民法第179 條定有明文。而無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益，並致土地所有權人無法對土地為使用收益，而受有同額之損害，應為社會通常之觀念（最高法院61年台上字第1695號判例意旨參照）；而於城市地方租用房屋之租金，以不超過土地及建物申報總價額年息百分之十為限，而前開規定於租用基地建築房屋之情形準用之，土地法第97條第1 項、第105條定有明文。又所謂年息百分之十為限，乃指基地租金之最高限額而言，並非必需依照申報價額年息百分之十計算之，尚須斟酌基地之位置、工商繁榮程度、使用人利用基地之經濟價值、所受利益、彼等關係及社會情感等情事，以為決定。另土地法第97條第1 項規定所謂之土地價額，依土地法施行法第25條規定，係指法定地價而言。而土地法第148 條規定土地所有權人依土地法所申報之地價為法定地價，故土地法第97條所謂土地申報價額，係指該土地之申報地價。上開規定同屬使用他人所有土地支付對價之規定，自非不得作為計算本件償金之標準。申言之，於他人無權占有系爭土地或原告將系爭土地出租之情形下，原告得請求系爭土地無權占有人給付之不當得利或承租人給付之租金，依上開說明，均不得高於系爭土地申報總價額年息百分之十，應認本件原告得請求被告給付系爭土地之償金，亦不得高於系爭土地申報總價額年息百分之十，方屬衡平，故系爭估價報告雖估定被告通行系爭土地造成之損害為每年70,932元，惟尚需受上開規定之限制，不得僅據此即請求被告如數給付。而查系爭土地102 年1 月之申報地價為每平方公尺960 元，107 年1 月之申報地價為每平方公尺1,
280 元，又原告就42地號土地僅有應有部分2,825 分之2,788 ，就通行系爭土地中42地號土地部分，自僅得就其應有部分為請求，依此計算，原告於106 年12月31日以前得請求給付被告通行系爭土地之償金上限應為每年24,571元【計算式：｛960 ×〔94＋（80×2,788/2,82
5 ）＋83〕｝×10% ＝24,571，小數點以下四捨五入】，自107 年1 月1 日起則為每年32,762元【計算式：｛1,280 ×〔94＋（80×2,788/2,825 ）＋83〕｝×10%＝32,762，小數點以下四捨五入】。
⒉原告自何時起可對被告請求償金？
⑴按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，
除因土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路。前項情形，有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之；對於通行地因此所受之損害，並應支付償金。民法第78
7 條第1 項、第2 項定有明文。次按通行權人對於通行地因此所受損害，固應支付償金，且此項償金支付義務，於通行權確定時起即為通行人之法定負擔；惟償金之支付與通行權間並無對價關係，被通行之土地所有人如未於通行權之訴提起反訴請求，亦非不得於通行權訴訟確定後另行訴求給付（最高法院86年度台上字第3265號判決意旨參照）。
⑵查前案確定判決業已確認被告就系爭土地有通行權存在
，並於106 年12月26日確定，業據本院調卷查明屬實，，揆諸上開說明，自前案確定判決確定時起給付償金之義務即為通行權人即被告之法定負擔，原告自得自前案確定判決確定時即106 年12月26日起對被告請求給付償金。又若被告願放棄對系爭土地之通行權終止通行，即無庸再履行給付償金之義務，毋需待通行權消滅，故被告給付償金義務之末日，則應為被告就系爭土地終止通行之日⒊綜上所述，原告依民法第787 條第2 項規定，請求被告自
前案確定判決確定之日即106 年12月26日起負通行權償金之給付義務，核屬有據，又被告各係依民法第787 條第2項規定對原告負給付償金之義務，原告本得各別請求被告給付償金全額，即被告彼此間就給付上開償金為不真正連帶債務之關係，原告僅起訴請求被告平均分擔，自無不可，爰判決如主文第1 項所示，逾此部分之請求，則無理由，應予駁回。
⒋原告固均陳明願供擔保，請准宣告假執行，然就原告勝訴
部分，係所命給付金額未逾500,000 元之判決，應依民事訴訟法第389 條第1 項第5 款之規定，依職權宣告假執行，原告就此部分所為宣告假執行之聲請，僅在促使法院為此職權之行使，本院自不受其拘束，仍應逕依職權宣告假執行。又被告陳明願供擔保，請准宣告免為假執行，經核並無不合，爰酌定相當擔保金額，併准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請，因訴之駁回而失所依附，不應准許，併予駁回。
（二）反訴部分：反訴部分兩造有爭執之處在於：⒈反訴原告即被告孫水波、鄭徐龍、鄭劉錦蘭（下稱反訴原告）得否請求反訴被告即原告林惠華（下稱反訴被告林惠華）拆除系爭土地上之障礙物？⒉反訴原告得否請求在系爭土地上鋪設柏油路面？茲分述如下：
⒈反訴原告得否請求反訴被告拆除系爭土地上之障礙物？
⑴土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除
因土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路；前項情形，有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之；對於通行地因此所受之損害，並應支付償金，民法第787條第1 項、第2 項分別定有明文。
⑵查前案確定判決業已確認反訴原告所有之77、80-2、76
地號土地就系爭土地有通行權存在，系爭土地之所有權人即反訴被告自負有容忍反訴原告在系爭土地通行之義務，本不得為禁止或其他妨礙反訴原告通行之行為，反訴原告此部分之請求，為有理由，應予准許。
⑶然就反訴原告請求反訴被告林惠華拆除系爭土地上之障
礙物部分，依前案確定判決，反訴原告得通行系爭土地之範圍本即係以系爭土地南側之鐵皮圍籬為基準往北4公尺，此觀附圖甚明，即系爭土地南側之鐵皮圍籬本不在前案確定判決准許反訴原告通行之範圍內，是反訴原告主張：系爭土地南側之鐵皮圍籬為障礙物，妨礙反訴原告通行云云，自屬無據，反訴原告自不得請求反訴被告林惠華拆除系爭土地南側之鐵皮圍籬。
⑷又系爭土地北側之41、42、42-1地號土地為反訴被告林
惠華作為養雞使用，與系爭土地間並無區隔；系爭土地東、西側兩側目前均設有鐵門阻擋，該鐵門為原告所設，使系爭土地無法連接至前案確定判決准許被告通行該判決附圖方案一西側之甲、乙部分土地，及東側之公路；系爭土地其餘部分均為空地之事實，為反訴原告及反訴被告林惠華所不爭執，反訴被告林平和已於相當時期受合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述，依民事訴訟法第280 條第3 項前段準用同法條第1 項規定，視同自認上開事實為真實，可知反訴被告林惠華現在系爭土地北側之41、42、42-1地號土地上飼養雞隻，因系爭土地與該部分土地並無區隔，反訴被告林惠華係以系爭土地東、西兩側之鐵門與南側之鐵皮圍籬形成封閉區域，防止雞隻跑出及防止他人進入，應認拆除系爭土地東、西兩側之鐵門對反訴被告林惠華之財產安全影響非微，而上開鐵門既屬可開啟之設施，於反訴原告有通行需要時開啟，應屬損害最少又可供反訴原告通行系爭土地之方法，揆諸上開說明，拆除系爭土地東、西兩側之鐵門並非通行系爭土地損害最少之方式，自應駁回反訴原告此部分之請求。
⒉反訴原告得否請求在系爭土地上鋪設柏油路面？
⑴按有通行權人於必要時，得開設道路，民法第788 條第
1 項前段定有明文。至於有無必要開設道路，開設如何路面、寬度之道路，應參酌相關土地及四周環境現況、目前社會繁榮程度、一般交通運輸工具、通行需要地通常使用之必要程度、通行地受損害之程度等事項酌定之（最高法院95年度台上字第1718號判決意旨參照）。
⑵查系爭土地除東、西側兩側目前均設有鐵門阻擋外，其
餘均為空地之事實，為反訴原告及反訴被告林惠華所不爭執，並據本院勘驗屬實，有本院108 年2 月22日勘驗筆錄1 份及照片13張附卷可考（見本院卷第333 至353頁），而由本院勘驗時所拍攝之照片可知（見本院卷第
341 、351 頁），系爭土地現況為平坦之泥土地面，而反訴被告主張鋪設柏油路面之目的係為供農用機具之通行，而依其所述，其需通行系爭土地之農用機具為大型耕耘機、施肥機、自動秧苗機、自動收割機、自動番薯收成機等，然上開農用機具本係在屬泥土地面之農地操作，系爭土地既為平坦泥土之泥土地面，應無礙上開農用機具之通行，應認無於系爭土地上鋪設柏油路面之必要，是揆諸上開說明，反訴原告雖請求鋪設柏油路面以供通行，然因其通行並無鋪設柏油路面之必要，其請求鋪設柏油路面，自屬無據，不應准許。
⒊綜上所述，反訴原告請求反訴被告容忍反訴原告在系爭土
地上通行使用，且不得為禁止或其他妨礙反訴原告通行之行為，為有理由，應予准許，爰判決如主文第6 項所示，逾此部分之請求，則無理由，應予駁回。
四、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經斟酌後，核與本件之結論，不生影響，爰不一一論列，附此敘明。
五、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第85條第1 項前段。
中 華 民 國 108 年 7 月 5 日
民事第一庭 法 官 游育倫以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 7 月 11 日
書記官 林彥丞附表：
┌────────────────┬─────────────┐│民國一百零六年十二月三十一日以前│新臺幣貳萬肆仟伍佰柒拾壹元│├────────────────┼─────────────┤│民國一百零七年一月一日以後 │新臺幣參萬貳仟柒佰陸拾貳元│└────────────────┴─────────────┘