臺灣臺南地方法院民事判決 107年度訴字第371號原 告 郭水泉訴訟代理人 郁旭華律師被 告 蔡王麗卿 臺南市○○區○○街○○巷○號10樓之17訴訟代理人 何建宏律師複代理人 蔡佳渝律師訴訟代理人 楊鵬遠律師上列當事人間請求塗銷土地抵押權登記等事件，經本院於民國107年10月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認兩造間就原告所有坐落臺南市○○區○○段○○○○○號土地、權利範圍249分之149及同段2216地號土地、權利範圍全部，於民國91年5月10日以臺南市佳里地政事務所所為之新臺幣200萬元抵押權設定，其抵押權及擔保之債權均不存在。
被告應將上開抵押權登記予以塗銷。
被告應給付原告新臺幣1,708,767元，及自民國106年11月14日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限；民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。準此，原告變更或追加之新訴與原訴之原因事實，有其社會事實上之共通性及關聯性，而就原訴請求所主張之事實及證據資料，得期待於新訴請求之審理予以利用，且無害於他造當事人程序權之保障，使爭訟之請求得利用同一程序加以解決，避免重複審理，統一解決紛爭，符合訴訟經濟原則，即屬之。經查，本件原告於起訴狀繕本送達後，追加依不當得利之法律關係，請求被告應給付新臺幣（下同）1,708,767元，及自民國106年11月14日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。核原告追加之新訴與原訴之原因事實，均係基於兩造間就原告所有坐落臺南市西港區（下○○○區○○○段1091、1098、1097、1096地號土地○○○區○○段2215、2216地號土地，於91年5月10日所為共同擔保債權總金額200萬元之普通抵押權設定登記，該200萬元債權是否不存在之主張，是原告依此追加請求被告應將其基於上開200萬元債權，因無法律上之原因，於本院106年度司執字第19110號強制執行事件，所受領之不當得利分配款1,708,767元予以返還原告，由二者請求之原因事實觀之，具有社會事實上之共通性及關聯性，且原訴所主張之事實及證據資料，於追加之新訴之審理程序亦得加以利用，而被告對此亦已盡充分之攻擊防禦能事，並無妨礙其程序權之保障。則原告所為上開訴之追加，核與民事訴訟法第255條第1項第2款規定相符，應予准許，合先敘明。
二、原告起訴主張：㈠兩造本為姻親關係（即原告之子郭振益與被告之女蔡淑芬原
為夫妻），原告於91年間因積欠銀行債務無力清償，其所有之坐落西港區透天房地將遭拍賣，原告恐賣得之價金不足清償債權人，而會影響原告之其他財產，遂聽從其子郭振益及證人林玉花之建議，將原告所有坐○○○區○○段○○○○○號（權利範圍249分之149）、2216地號（權利範圍全部）、成功段1091地號（重測前為劉厝段98-1地號，權利範圍2分之1）、1096地號（重測前為劉厝段98地號，權利範圍全部）、1097地號（重測前為劉厝段98-2地號，權利範圍2分之1）、1098地號（重測前為劉厝段98-3地號，權利範圍全部）等共6筆土地（下合稱系爭6筆土地），設定債權總金額200萬元之抵押權，並於91年5月10日辦妥登記（下稱系爭抵押權），然兩造間並無任何債權債務關係，系爭抵押權及其擔保之債權均不存在。
㈡又原告提出訴外人郭振益於101年1月10日出具之切結書1紙
，記載：「本人郭振益（Z000000000）之前向岳母蔡王麗卿（Z000000000）借貸買車及他項用途共借款新臺幣65萬元，今保證於民國101年1月10日起，分65期償還，每月10日償還新臺幣壹萬元，指定帳戶蔡王麗卿…立書人郭振益」等字樣，證人蔡淑芬雖證稱：伊有看過這份切結書，其上「郭振益」簽名是郭振益本人所簽，被告也有同份內容的切結書，因為郭振益欠被告的錢，所以要簽切結書，被告沒有跟郭振益結算借款金額總計，這只是欠被告一部分的錢，沒有全部結算，伊有聽被告說，且都是伊替郭振益向被告借的，所以伊知道錢大約借了多少，這不是全部結清，郭振益有清償這筆65萬元，郭振益除了欠被告有抵押的200萬元外，還另外積欠切結書上所記載之65萬元等語，然證人郭振益則證稱：「婚姻存續中若是我老婆有需要錢會跟被告借，我前妻跟被告借了多少錢我不知道，但大約於7、8年前，我前妻、被告、小姨子來找我，說我當兵的時候我前妻跟被告拿了多少錢，要我負責清償這筆錢，但我有跟前妻說那時候你跟被告借的錢不是都還完了？但是我說沒關係，還欠多少就由我來付，我前妻有講一個金額，但我當時沒有錢，可以分期清償，之後我就每月還款1萬元，還至今年3月或4月才還清，我也有匯款的紀錄。」等語。查證人蔡淑芬既證稱：郭振益簽切結書時，伊是否在場，伊已不記得了，伊只是聽被告說切結書所載的65萬元只是部分的錢等語，顯見證人蔡淑芬於郭振益簽切結書時並未親自參與，充其量僅係事後聽聞被告所述，其證言乃屬傳聞證據，即便得為證據，其證明力應屬薄弱。證人蔡淑芬雖又證稱：錢都是伊替郭振益向被告借的，所以伊知道大約借了多少，切結書的65萬元不是全部結清等語，惟經原告訴訟代理人詢問其「妳認為郭振益尚有多少錢未清償被告？」，證人蔡淑芬竟當庭靜默達數分鐘之久後，仍答稱「我現在想不起來。」等語，足見證人蔡淑芬證稱：錢都是伊替郭振益向被告借的，所以伊知道錢大約借了多少，切結書不是全部結清，郭振益除了欠被告有抵押的200萬元外，還另外積欠切結書上所記載之65萬元等語，尚非可採。承上可知，兩造間並無任何金錢借貸之合意及交付，系爭抵押權所擔保之200萬元債權並不存在，所為之系爭抵押權登記乃係通謀虛偽意思表示，應屬無效。
㈢準此，兩造間並無任何金錢借貸之合意及交付，系爭抵押權
所擔保之200萬元債權並不存在，所為之系爭抵押權登記乃係通謀虛偽意思表示，應屬無效，而系爭抵押權登記之存在，即有妨害原告所有權圓滿行使，從而，原告本於民法第767條第1項中段之規定，訴請塗銷系爭抵押權登記。又被告曾於105年間就系爭6筆土地聲請拍賣抵押物，經本院105年度司拍字第525號裁定准予拍賣，嗣經本院106年度司執字第19110號強制執行事件，將系爭6筆土地中之劉厝段98、98-1、98-2、98-3地號4筆土地拍定在案，被告受分配1,708,767元。惟兩造間並無任何金錢借貸之合意及交付存在，系爭抵押權登記乃係通謀虛偽意思表示，應屬無效，即系爭抵押權及其擔保之債權應均不存在，是以，被告本於系爭抵押權之抵押權人身分自本院106年度司執字第19110號強制執行事件所受領之分配款1,708,767元，應無法律上之原因且致原告受有損害，是原告本於不當得利之法律關係，請求被告返還上開分配款，及自受領上開分配款之日即被告受領分配款之106年11月14日起附加利息。
㈣並聲明：
1.確認兩造間就原告所有坐落臺南市○○區○○段○○○○○號土地、權利範圍249分之149及同段2216地號土地、權利範圍全部，於91年5月10日以臺南市佳里地政事務所所為之200萬元抵押權設定，其抵押權及擔保之債權均不存在。
2.被告應將上開抵押權登記予以塗銷。
3.被告應給付原告1,708,767元，及自106年11月14日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
三、被告答辯意旨：㈠系爭債權是否存在：
1.依證人蔡淑芬於107年6月4日言詞辯論程序中之證詞，核與被告所稱，郭振益於86至91年間分別向被告借款20萬元開設新莊社區檳榔攤、30萬元做為購買汽車之頭期款、50萬元做為郭振益兩年服役期間及其後郭振益未提供家用期間之家庭生活費、30萬元做為於安南區總頭寮開設檳榔攤之費用、50萬元做為開設牛排攤之費用等大致相符，應足採信。則被告因86年至91年間之借貸關係而對郭振益確有180萬元之債權存在，並因姻親之信任關係，並未另立任何收據。又被告僅於原告另透過郭振益向被告商借20萬元時，藉機請求原告承擔上開180萬元之債權，並連同被告對原告之20萬元債權以系爭抵押權做為擔保。
2.郭振益雖否認上開200萬元債權之存在，然伊承認伊曾參與新莊社區、總頭寮工業區檳榔攤之經營，甚或曾同意伊之友人暫住於檳榔攤內，亦表示蔡淑芬於86年至91年間除上開攤位外並無其他收入來源，且須撫養長子、次子二人，故伊應不否認確有家庭生活費之支出，並指87年伊所購置之TOYOTA新車係由蔡淑芬所付款，是以伊雖否認伊透過蔡淑芬向被告借款，然上開180萬元之支出確由蔡淑芬或由蔡淑芬轉交與伊支付，且於此期間內伊與蔡淑芬之長子、次子陸續出生。若按伊之證詞，係指蔡淑芬於因兩子年幼、丈夫服役而需錢孔急之時，投資其無力償還之大量金錢於經營檳榔攤、牛排攤，並購買新車予伊駕駛等等，要與常理不符，不足採信。
3.原告雖提出101年1月10日郭振益所出具之切結書一紙，指郭振益與被告間之借款僅為65萬元，且既已清償之。惟系爭抵押權設定於91年5月10日，與上開切結書所立之日期相距超過10年，且106年被告已自前揭強制執行事件中受償170萬餘元，何以郭振益仍持續清償上開65萬元之借款，直至其所證稱之「今年3月或4月才還清」？故上開借款與系爭抵押權所擔保之債權並非同一，更坐實郭振益缺錢花用時解決之道，即為透過姻親關係向被告借貸。又原告以蔡淑芬遭問及郭振益於清償上開65萬元後尚有多少錢未清償時，靜默達數分鐘之久為由，遽認郭振益除上開65萬元外並無積欠被告任何債務，忽略郭振益與蔡淑芬於簽立切結書後之105年間始離婚，於其等婚姻存續近20年間，郭振益陸續借款以供創業、購車、維持生活需求，實際積欠之金額難以計算之事實，尚不能僅以蔡淑芬一時情緒反應而推認郭振益除切結書金額外，無積欠被告其餘債務。末以證人郭振益於107年5月29日言詞辯論程序中證詞，縱郭振益曾從事「地質鑽探」方面之工作，其從事該工作期間多久？每月受領薪資是否高達8萬至12萬元之譜？俱未明瞭，其收入難認足以維持與蔡淑芬近20年婚姻期間之一家四口生活必要開銷，故有透過蔡淑芬向被告借錢之需求，否則亦不會簽立切結書承擔與其無關之債務。㈡兩造所為系爭抵押權之設定登記，是否係出於通謀虛偽意思表示而為之：
1.證人林玉花雖證稱其因無本票、借據、匯款證明等而確信系爭抵押權設定，係被告明知原告為躲避強制執行而為之通謀虛偽，然林玉花亦稱伊處理系爭抵押權相關事務時從未見過被告，並抵押權之設定亦無庸任何債權證明，且親屬間之借貸單憑信任而不立任何書面憑證亦屬常態，林玉花如何確信被告係本於通謀虛偽而設定系爭抵押權？再林玉花稱若將抵押權設定予兒子媳婦會被懷疑，何以親家母是「外人」即得避免此種親屬關係之懷疑？並依經驗法則，自宅與名下之不動產受查封拍賣或為原告主觀上認知之不名譽之事，應當盡量減少知悉其情事之人，是以證人蔡淑芬曾證稱其未曾知悉91年間系爭土地及上開原告居住之房屋曾受強制執行之事。
何況，參酌原、被告之親家關係，豈有容被告得知並協助躲避執行之餘地？故原告既已信任林玉花而將其所有之房屋移轉登記予伊，何以未將系爭土地之抵押權一併設定予林玉花？縱依原告之主張，林玉花與原告非親，不致甘冒偽證之大不諱，然林玉花證稱系爭抵押權為通謀虛偽，應為伊提供予原告之建議而非兩造之真實意思，系爭債權不存在之部分應為伊轉述原告之意思輔以伊主觀之推斷。而林玉花作證時距系爭抵押權之設定已逾16年，記憶難免有模糊之處，又伊係原告之友性證人，受原告之請託而為上開證言，於此期間必然有與原告商討案情之情形，喚醒16年前以不甚熟悉之記憶時難免受原告現今之陳述所影響。此即認知心理學所謂之「錨定效應」，估算、推斷不熟悉之事物時，會將近期所接觸之資訊作為「錨」，所做成之結論將大幅趨近於「錨」。本件原告告知林玉花之資訊即為「錨」，伊所為之證述當係因此種認知偏誤而混淆91年之事實與本訴中原告對伊之陳述。
故綜上所述，伊之證述尚非無疑，無從做為系爭抵押權登記之意思表示是否為通謀虛偽之判斷基準。
2.再者，若僅設定200萬元之抵押權，根本無助於避免土地遭普通債權人執行，是依原告之主張，其所為之通謀虛偽抵押權登記似無任何實益可言。末以，原告主張以其智識程度與健康狀況均不佳，始未於105年、106年間之拍賣與強制執行事件中均未表示異議云云，顯不合理。蓋原告於本件尚知悉其得尋求訴訟代理人提起本訴，足見原告之智識程度與健康狀況均非所慮，而係自知債務並未清償始不為異議。又原告上開房地雖於89年5月22日遭臺灣中小企業銀行股份有限公司（下稱臺灣中小企銀）聲請假扣押查封，惟於不久後之同年6月26日即塗銷假扣押登記，顯然原告於89年6月26日塗銷假扣押登記前便清償其未依約繳付之本息，且至91年5月10日將土地設定抵押權予被告時並無再遭該銀行查封之事實，甚至於91年6月3日將上開房地所有權移轉登記予林玉花後，亦相隔1年後始於92年8月26日再遭法院查封。又林玉花於本院所證與客觀事實不合，且僅設定200萬元抵押權，顯低於土地價值，而無法達到避免其他普通債權人就土地聲請強制執行取償目的，其證詞應不足採信。
㈢綜上所述，兩造間確有200萬元之債權存在，且系爭抵押權
為擔保上開債權而設定，並非通謀虛偽之意思表示，則被告於系爭債權逾91年11月10日之清償期後，依法拍賣抵押物並以之受償，有法律上原因，要非不當得利。原告所陳，均無理由。
㈣並聲明：原告之訴駁回。
四、兩造不爭執事項（本院卷第324-325頁）：㈠兩造前為姻親關係（原告之子郭振益與被告之女蔡淑芬原為夫妻關係）。
㈡原告於91年5月10日以其所有坐○○○區○○段○○○○○號土
地所有權應有部分249分之149及同段2216地號土地所有權全部，為被告設定登記擔保債權總金額200萬元（下稱系爭債權）之普通抵押權（下稱系爭抵押權）。
㈢債權人臺灣中小企銀前於92年間曾因原告積欠借款未清償，
而向本院聲請對原告所有坐○○○區○○段98、98-1、98-2、98-3、2215、2216地號土地進行強制執行拍賣程序，嗣經特別拍賣無人應買而視為撤回（本院92年度執字第16418號）。
㈣被告於106年間曾執本院105年度司拍字第525號拍賣抵押物
民事裁定，向本院聲請對原告所有坐○○○區○○段1091、1098、1097、1096地號（重測前劉厝段98-1、98-3、98-2、98地號）土地進行強制執行拍賣程序（上開不動產擔保同一系爭債權），被告於106年11月14日獲分配案款1,708,767元。
㈤原告於91年6月3日曾以買賣為原因，將其所有門牌臺南市○
○區○○里00000000號房屋移轉登記為訴外人林玉花所有，嗣經債權人臺灣中小企銀聲請強制執行，而由訴外人王志強於93年6月1日拍賣取得所有權。
㈥原告之子郭振益於101年1月10日曾書立切結書，內容略以：
郭振益之前向岳母即被告借貸買車及他項用途共借款65萬元，今保證於101年1月10日起，分65期償還，每月10日償還1萬元，如連續兩期逾3天未還款或當期超逾7天未還款，願加計利息1次清償。郭振益已將上述切結書所立之借款全數清償被告。
㈦上開事實，為兩造所不爭執，且經兩造各自提出土地登記第
一類謄本、臺南市地籍異動索引、本院囑託塗銷查封登記書影本、本院106年度司執字第19110號民事執行處強制執行金額分配表影本及切結書影本為證（本院卷第17-23頁、第99-115頁、第117-131頁、第133-135頁、第137-141頁、第215頁），復有臺南市佳里地政事務所107年3月29日所登記字第1070029867號函附系爭抵押權設定登記申請書件影本、107年6月5日所登記字第1070054919號函附建物登記公務用謄本及臺南市地籍異動索引及臺灣新光商業銀行股份有限公司業務服務部107年9月7日新光銀業務字第1076006058號函附匯入款項資料（本院卷第53-73頁、第225-242頁、第305-307頁）在卷足憑，堪信為真實。
五、兩造爭執事項：㈠系爭債權是否存在？㈡兩造所為系爭抵押權之設定登記，是否係出於通謀虛偽意思
表示而為之？㈢原告如訴之聲明之請求，有無理由？
六、本院之判斷：㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安危險之狀態存在，且此種不安危險之狀態，能以確認判決將之除去者而言；若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安危險之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益。經查，本件兩造就系爭抵押權及所擔保之系爭債權是否不存在之法律關係存有爭議，而此法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，且得以對於被告之確認判決將之除去，則原告提起本件確認訴訟部分，應認有確認利益，先予敘明。
㈡原告主張其於91年間因積欠銀行債務無力清償，為躲避強制
執行，遂聽從其子郭振益及訴外人林玉花之建議，將原告所有坐○○○區○○段98、98-1、98-2、98-3、2215、2216地號等系爭6筆土地，於91年5月10日設定擔保系爭債權之系爭抵押權登記予被告，然兩造間並無任何債權債務關係等情；雖為被告所否認，並辯稱：郭振益於86至91年間分別向被告借款20萬元開設新莊社區檳榔攤、30萬元作為購買汽車之頭期款、50萬元作為郭振益兩年服役期間及其後郭振益未提供家用期間之家庭生活費、30萬元作為於安南區總頭寮開設檳榔攤之費用、50萬元作為開設牛排攤之費用。被告於原告透過郭振益向被告商借20萬元時，藉機請求原告承擔上開180萬元之債權，並連同被告對原告之20萬元債權以系爭抵押權作為擔保，故系爭債權確實存在云云。惟查：
1.依證人即被告之女蔡淑芬於本院審理時證稱：87年我們有買TOYOTA的新車，郭振益叫我去跟媽媽（被告）借了30萬元。
郭振益87年當兵之後薪水沒有拿給我，當時我們有一個小孩，郭振益每月都叫我回去跟被告借生活費，大約每月借2萬元；當兵結束之後，還是沒有工作，陸陸續續跟被告借錢。安南區總頭寮經營檳榔攤的錢也是郭振益叫我去跟被告借的，是郭振益在經營的，營收也是郭振益拿走的，檳榔攤約90年就收起來了。91年左右有向他人頂讓牛排攤，郭振益叫我去跟被告借了50萬元。又於91年間，原告有向被告借了一筆20萬元，之前郭振益陸陸續續有跟被告借錢，後來他說原告急需20萬元，叫我回去跟被告借錢，被告表示郭振益之前所借的都沒有還款，現在又要借錢，都沒有保障，我就跟郭振益說了這些事情，郭振益就回去說，郭振益表示原告可以他家的房子做抵押，連同之前郭振益跟被告借的錢，合計200多萬元算200萬元一起處理，之後原告將資料交由郭振益去辦理房子設定抵押給被告之事宜，辦完後被告才將20萬元借給原告等語（本院卷第203-205頁、第206-207頁）；經與證人即原告之子郭振益於本院審理時證述：我與蔡淑芬約87年結婚，105年離婚。我與蔡淑芬婚後從事地質鑽探，每月月薪8至12萬元，全部給我老婆，她一天只給我100元的零用錢。被告表示在91年4月間我爸爸透過我要跟被告借款20萬元，沒有這回事。我有在安定鄉開設檳榔攤，接洽的是我前妻。後來有買壹台TOYOTA汽車，沒有向被告借款，都是我前妻付的。88年的時候我在當兵，當兵之後，檳榔攤的部分，都是我前妻他們開的，賺的錢都是他們收，我只是去幫忙搬運東西及工作。當兵前就有大兒子，要退伍的時候即00年生老二，這段期間都是我爸爸在支付生活費。我結婚的時候工作的錢都是我太太拿走，她沒有在工作。婚姻存續中若是我老婆有需要錢會跟被告借，我前妻跟被告借了多少錢我不知道，但大約於7、8年前，我前妻、被告、小姨子來找我，說我從當兵的時候，我前妻跟被告拿了多少錢，要我負責清償這筆錢，但我有跟前妻說那時候妳跟被告借的錢不是都還完了？我說沒關係，還欠多少就由我來付，我前妻有講一個金額，但我當時沒有錢，可以分期清償，之後我就每月還款1萬元，還至今年3月或4月才還清。開設牛排館的錢是跟被告的妹妹的女兒就是蔡淑芬的表姐借30萬元，牛排館還有在經營，但是現在是由我小姨子經營。被告與我前妻一起經營安定區的新莊社區、總頭寮工業區、海寮。新莊社區是最早開設的，歇業之後隔了2、3年再開設海寮，生意不錯，再開總頭寮，但現在都全部歇業了等語（本院卷第182-183頁、第186-189頁）相互勾稽，足認證人蔡淑芬與郭振益二人對於郭振益是否有於86年至91年間陸續向被告借用180萬元，及原告是否有於91年間向被告借用20萬元所為之證言，彼此間存有重大明顯之歧異。
2.次依兩造均不爭執之證人郭振益於101年1月10日書立之切結書記載：「本人郭振益…之前向岳母蔡王麗卿…借貸買車及他項用途共借款新台幣65萬元，今保證於民國101年1月10日起，分65期償還，每月10日償還新台幣1萬元…」等語（本院卷第215頁），比對證人蔡淑芬與郭振益二人前揭所為曾購買1台TOYOTA汽車及從事檳榔攤、牛排攤之經營，暨借款緣由等證詞，應可認證人蔡淑芬所證郭振益曾為買車及經營檳榔攤、牛排攤等，而向被告借款，雖非無據。惟依證人郭振益於101年1月10日書立之切結書所載為買車及他項用途而向被告借款共計65萬元，嗣該借款已經全數清償被告，為兩造所不爭執，堪予認定。則證人郭振益於書立切結書當時，是否尚另有系爭債權存在且未清償乙節，證人蔡淑芬雖證稱：「（問：若郭振益當時只是就部分清償的債務作切結，為何被告沒有要求郭振益將全部的積欠之金額都一併為書面上的處理，寫入切結書中？）切結書只是一部分的錢，另外的部分房子有設定抵押權。」、「（問：所謂設定抵押權的金額是多少？）200萬元。」、「（問：是否指郭振益除了欠被告200萬元外，還另外積欠切結書上所記載之65萬元？）是。」、「（問：方才有提及買了一輛車子，郭振益向被告借了30萬元，這30萬元是算在65萬或設定200萬元裡面的借款？）是算在200萬元裡面的借錢。」、「（問：為何這份切結書上是寫『借貸買車及他項用途共借款65萬元』？）30萬元是87年借的，郭振益車子很多，他陸陸續續換了很多車，切結書上的借貸款項不是指87年那筆。」、「（問：切結書所記載『買車』是何時？借了多少錢？買了哪台車？）郭振益買了很多台車，我記不起來了。」、「（問：所謂87年借30萬元買車，是買何廠牌？）TOYOTA。」、「（問：這台TOYOTA的車開到何時，之後換哪台車？）我忘記了。」、「（問：為何比較早的第一台TOYOTA妳記得起來，後面你就記不起來？）因為那是結婚後的第一台車子，郭振益之後有換過喜美、MARCH、賓士、三菱、福斯等等很多種不同廠牌的車。」等語（本院卷第211-212頁）。然衡諸證人蔡淑芬對於距離作證時間較近之上開切結書所載借貸買車及他項用途共借款65萬元，並無法具體明確描述其車種，僅以忘記云云而避重就輕帶過，但對於距離作證時間甚為久遠之86年至91年間之180萬元借款，反而能一一詳細交待借款時間、金額及用途，顯與人之記憶力通常因事發時間久遠，而容易呈現記憶淡薄或模糊之常情有違，是其所言是否屬實，尚非無疑。
3.再者，參以證人郭政益證稱：我當兵期間都是我爸爸在支付生活費等語（本院卷第187頁），而證人蔡淑芬亦證陳：其婚後與公婆同住，郭振益家中經濟普通等語（本院卷第205-206頁），及依證人蔡淑芬與郭振益所陳其曾經營檳榔攤、牛排攤，亦當有營業收入以供應生活所需等情觀之，則證人蔡淑芬前揭證稱其於郭振益當兵之後，每月向被告借用2萬元，合計50萬元作為家庭生活費云云，已難遽信。又細究證人蔡淑芬證稱：被告存款都放在家中，被告當時做工，從事沖床的工作，每月薪資3萬多元。我有親眼看見被告將買車00萬元交給郭振益，也有親眼看到被告將牛排攤的50萬元交給郭振益，又原告跟被告借款20萬元，是郭振益叫我跟被告借錢給原告，是交給郭振益，郭振益再轉交給原告。這些錢是被告自己存的，她從家裡面自己拿出來的等語（本院卷第207-209頁），可知被告既係一般受薪階級，且其交付借款數額均係數十萬元，並非小額款項，卻都以放在家中現款交付，完全未自金融機構提領借款資金來源，實與一般社會常情相違，則證人蔡淑芬所證郭振益於書立切結書當時，另有系爭債權存在云云，亦難遽信。
4.況且，證人郭振益於書立切結書當時，如尚有其他於86年至91年間之借款180萬元尚未清償，以該180萬元之借款金額顯然大於上開切結書所立之65萬元金額甚多，被告為確保該180萬元之借款債權，衡諸事理常情，更應會要求郭振益將之明確記載於該切結書內以為依據，實不可能棄之不論。且觀諸被告為確保其借款債權，縱使在其女蔡淑芬與證人郭振益之婚姻關係存續中，仍要求郭振益書立上開切結書，以為憑據。如證人郭振益除上開65萬元借款債務之外，尚另有於86年至91年間陸續向被告借用180萬元，及原告有於91年間向被告借用20萬元，並同意承擔證人郭振益之借款債務180萬元之系爭債權存在，亦甚難想像被告完全未曾要求其等書立相關契據以為憑證。是以，依證人蔡淑芬與郭振益二人上揭證言，及證人郭振益於101年1月10日書立之切結書，對照證人林玉花於本院審理時具結證稱：我從事不動產仲介，作了十幾年，原告夫妻在菜市場賣雞肉，我去菜市場認識的。十幾年前當時原告有欠銀行貸款，西港區竹林里大竹林房子要被查封，我建議他要用不點交，他表示要買回，我表示要以他人的名義，原告說要用我的名義，就將房子過戶給我，後來房子就被查封，他也沒有標到房子，後來房子就被他人買走了。本院向佳里地政事務所調取之劉厝段282建號之異動所引資料（本院卷第239至242頁）91年6月3日有一個買賣，郭水泉被刪除了，林玉花被新增，就是我方才所述幫原告處理的買賣，實際上我沒有支付買賣價金給原告，原告沒有將房屋交給我，該買賣是假買賣。除了這個買賣之外，當時我建議原告名下的土地以其他的人頭來設定假的抵押權，避免被拍賣，後來原告以他親家母的名字來設定抵押權。這個假抵押的土地在拍賣房屋的後面，就在附近而已。當時設定了好幾筆土地，原告將印鑑章、印鑑證明、所有權狀、身分證影本交給我，我再拿給代書去設定。當時設定抵押權過程中，原告的親家母沒有出現，我確定該筆抵押權設定也是假的，沒有借據、本票及匯款證明。本院卷第57頁土地登記申請書代理人謝陳玉秋是我方才所指辦理設定假的抵押權的代書。當時沒有建議設定抵押權到更信任的人名下，例如兒子或媳婦，是因為原告的親家母是外人。所謂的「外人」是指關係較遠之意思，且不同姓，若是設定給兒子或媳婦會被懷疑等語（本院卷第260-263頁），足認證人林玉花所證原告於91年間，為規避債權人臺灣中小企銀聲請強制執行，遂聽從其建議，而以人頭即被告虛偽設定擔保系爭債權之系爭抵押權，避免財產被拍賣等情，應屬實情。
5.其次，證人林玉花所證上情，斟酌銀行處理逾期放款及催收款，需經一定作業期程（如債務人之借款變成逾期放款或催收款，應依民事訴訟、非訟或其他法定程序取得執行名義，再聲請強制執行），及勾稽比對：⑴原告於91年6月3日曾以買賣為原因，將其所有門牌臺南市○○區○○里00000000號房屋移轉登記；為訴外人林玉花所有，於92年8月26日遭債權人臺灣中小企銀聲請強制執行為查封登記，嗣由訴外人王志強於93年6月1日拍賣取得所有權（本院卷第240頁）；⑵債權人臺灣中小企銀前於92年間曾因原告積欠借款未清償，而向本院聲請對原告所有之系爭6筆土地進行強制執行拍賣程序，嗣經特別拍賣無人應買而視為撤回（本院92年度執字第16418號）（本院卷第133-135頁）等情；益可見證人林玉花前揭所證原告於91年間，為規避債權人臺灣中小企銀聲請強制執行，遂聽從其建議，而以人頭即被告虛偽設定擔保系爭債權之系爭抵押權等語，顯非虛妄之詞。再者，證人林玉花與兩造均無親屬之利害關係，並無甘冒被追究刑事偽證罪責之風險，而故為不實證述之理，是其所證上情，應值採憑。至於證人蔡淑芬前揭所稱郭振益於書立切結書當時，除其欠款65萬元之外，原告尚另有系爭200萬元借款未清償云云，不無附和被告主張之情形，難謂可採。
6.另被告於106年間曾執本院105年度司拍字第525號拍賣抵押物民事裁定，向本院聲請對原告所有坐○○○區○○段1091、1098、1097、1096地號土地進行強制執行拍賣程序（上開不動產擔保同一系爭債權），並於106年11月14日獲分配案款1,708,767元，為兩造所不爭執，且有本院105年度司拍字第525號拍賣抵押物民事聲請卷及106年度司執字第19110號強制執行卷可稽，雖可認被告抗辯原告於上開非訟程序及強制執行程序均未提出任何異議為真實。然參諸原告於96年12月間因腦出血而住院9日，102年8月間因十二指腸潰瘍、急性酒精性肝炎、酒精性肝硬化、急性細支氣管炎而住院14日，106年1月間因攝護腺肥大而住院4日接受手術治療，106年11月間因十二指腸潰瘍出血、肝硬化併肝昏迷而急診3次，106年12月間因酒精性肝硬化而於急診待床並住院3日，106年12月至107年1月間因攝護腺腺癌而門診4次等情，已據原告提出奇美醫療財團法人佳里奇美醫院診斷證明書為證（本院卷第153-163頁），足徵原告主張其因上開疾病致健康、精神狀況均不佳，且智識程度不高，方未於上開非訟程序及強制執行程序提出任何異議，委非無據。況且，有關系爭債權是否存在，事涉實體上權利義務關係之判斷，均非屬非訟程序及強制執行程序所得審究之爭議事項，仍應由形式上之債務人即原告依循民事訴訟途徑謀求救濟，始為正辦，自不因原告未於上開非訟程序及強制執行程序提出任何異議，而使系爭債權之存在與否發生得喪變更之效力。
7.是以，綜參上開調查證據之結果，原告主張其於91年間設定擔保系爭債權之系爭抵押權予被告，係為規避債權人臺灣中小企銀聲請強制執行之目的，遂聽從證人林玉花之建議而為之假設定，兩造間實無系爭債權之合意及借款交付等情，為足採信。被告辯稱：郭振益除101年1月10日書立切結書之借款65萬元外，尚另有於86年至91年間陸續向被告借款180萬元；兩造間之系爭債權，即係原告於91年間向被告借款20萬元，並同意承擔郭振益之上開180萬元債務云云，要非可信。從而，原告訴請確認系爭債權不存在，為有理由。
㈢原告主張兩造於91年間所設定之系爭抵押權係出於通謀虛偽
意思而為之乙情；雖為被告所否認，並以前揭情詞置辯。然查：
1.按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效，為民法第87條第1項前段所明定。是以，意圖避免強制執行而虛偽設定抵押權，乃雙方通謀而為虛偽意思表示，依民法第87條第1項前段規定，其抵押權之設定當然無效。
2.參諸證人蔡淑芬於本院審理時雖證述：91年間沒有看到有人去家中貼封條要將房子拍賣，沒有聽說他們積欠房貸，房子要被銀行拍賣。於91年間，原告有向被告借了一筆20萬元。
之前郭振益陸陸續續有跟被告借錢，後來他說原告急需20萬元，叫我回去跟被告借錢，被告表示郭振益之前所借的都沒有還款，現在又要借錢，都沒有保障，我就跟郭振益說了這些事情，郭振益就回去說，郭振益表示原告可以以他家的房子做抵押，連同之前郭振益跟被告借的錢，合計200多萬元算200萬元一起處理，之後原告將資料交由郭振益去辦理房子設定抵押給被告之事宜，辦完後被告才將20萬元借給原告等語（本院卷第206-207頁），然觀之證人蔡淑芬自陳其婚後與公婆同住（本院卷第205-206頁），而原告於91年6月3日以買賣為原因，將其所有門牌臺南市○○區○○里00000000號房屋移轉登記為訴外人林玉花所有後，旋經債權人臺灣中小企銀聲請強制執行，並於92年8月26日辦理查封登記（本院卷第240頁），足認證人蔡淑芬所稱其不知原告有積欠房貸，房子要被拍賣云云，尚難採信。
3.次依證人郭振益於本院審理時證述：我爸爸的房子要被拍賣，怕拍賣之後的金額不足清償，又被拍賣土地，故為假設定給被告200萬元抵押權。我爸爸沒有跟被告借款200萬元，當時是一個賣房子的林小姐，因為我們不了解這些事情，她教我們如何讓房子（西港區竹林里160號之1）不被點交，才會將上開透天房屋移轉登記給林玉花，但是後來拍賣還是有點交。土地為假設定抵押權給被告，也是林玉花教我們的。鄉下沒有繳貸款，全村的人都會知道，而林玉花是在我們鄉下買賣土地的仲介，所以我們都會去詢問她。因為被告女兒是我老婆，基於信任而與被告設定抵押權。我爸爸欠銀行錢，是買房子（西港區竹林里160之1號）的貸款等語（本院卷第183-186頁），核與證人林玉花前揭結證情節相符，復有臺南市佳里地政事務所107年6月5日所登記字第1070054919號函附建物登記公務用謄本及臺南市地籍異動索引等資料在卷可佐（本院卷第225-242頁），應屬實在。又參以債權人臺灣中小企銀於92年間曾因原告積欠借款未清償，而向本院聲請對原告所有坐○○○區○○段98、98-1、98-2、98-3、22
15、2216地號等系爭6筆土地進行強制執行拍賣程序，嗣經特別拍賣無人應買而視為撤回（本院92年度執字第16418號），依當時特別拍賣之最低拍賣價格合計為3,654,000元（本院卷第133-135頁），亦難謂原告藉由虛偽設定擔保系爭200萬元本金債權之系爭抵押權，與意圖避免強制執行目的間，有任何不合常理之處。
4.是以，原告主張系爭債權不存在，核屬有據，已如前述，又依上開調查證據之結果，原告主張兩造於91年間所設定之系爭抵押權，係原告為規避債權人之強制執行，兩造出於通謀虛偽意思而為之乙情，堪予採信。而被告前揭所辯，並舉證人蔡淑芬之證詞等為據，不足採憑。則兩造既虛偽設定系爭抵押權，依民法第87條第1項前段規定，其抵押權之設定當然無效。從而，原告訴請確認系爭抵押權不存在，為有理由。
㈣又按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第76
7條第1項中段定有明文。經查，原告於91年5月10日以其所有坐○○○區○○段○○○○○號土地所有權應有部分249分之149及同段2216地號土地所有權全部，為被告設定擔保系爭債權之系爭抵押權既不存在，惟其上卻登記有系爭抵押權，自已妨礙原告所有權之圓滿，則原告依民法第767條第1項中段之妨害除去請求權，請求被告塗銷系爭抵押權登記，自屬有據，而應予准許。
㈤復按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其
利益；受領人於受領時知無法律上之原因或其後知之者，應將受領時所得之利益或知無法律上之原因時所現存之利益，附加利息，一併償還；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5；民法第179條前段、第182條第2項前段及第203條分別定有明文。考諸不當得利制度，旨在矯正及調整因財貨之損益變動而造成財貨不當移動之現象，使之歸於公平合理之狀態，以維護財貨應有之歸屬狀態，俾法秩序所預定之財貨分配法則不致遭到破壞。而判斷是否該當上揭不當得利之成立要件時，應以「權益歸屬說」為標準，亦即當事人間財產損益變動，即一方所受財產上之利益，與他方財產上所生之損害，係由於無法律上之原因所致者，即足當之，並課予惡意受領人附加自受領時或知無法律上之原因時起算利息而返還不當得利之責任。經查，系爭債權並不存在，兩造於91年間所設定之系爭抵押權，係原告為規避債權人之強制執行，雙方出於通謀虛偽意思而為之，惟被告卻於106年間執本院105年度司拍字第525號拍賣抵押物民事裁定，向本院聲請對原告所有坐○○○區○○段1091、1098、1097、1096地號土地進行強制執行拍賣程序（上開不動產擔保同一系爭債權），並於106年11月14日獲分配案款1,708,767元，已如前述，足認被告明知其並無受領分配案款1,708,767元之法律上原因，惟仍藉由強制執行程序取得該款項，而致原告受有損害，顯已違反權益歸屬對象，自屬不當得利，且應附加自受領時起按週年利率百分之5計算之利息，一併償還。從而，原告依不當得利之法律關係，請求被告應給付原告1,708,767元，及自106年11月14日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為有理由，應予准許。
七、綜上所述，原告訴請確認兩造間就原告所有坐○○○區○○段○○○○○號土地、權利範圍249分之149及同段2216地號土地、權利範圍全部，於91年5月10日以臺南市佳里地政事務所所為之200萬元抵押權設定，其抵押權及擔保之債權均不存在，並依民法第767條第1項中段之妨害除去請求權，請求被告應將上開抵押權登記予以塗銷，及依不當得利之法律關係，請求被告應給付原告1,708,767元，及自106年11月14日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，均為有理由，應予准許。
八、本件事證已經明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，故不一一論列，附此敘明。
九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 107 年 10 月 23 日
民事第二庭 法 官 張季芬以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴裁判費。
中 華 民 國 107 年 10 月 23 日
書記官 黃瓊蘭