臺灣臺南地方法院民事判決 107年度訴字第374號原 告 李武雄
鄭月珍吳佳琳上列三人共同訴訟代理人 李翔曄被 告 有龍建設開發股份有限公司法定代理人 邵明斌訴訟代理人 王和屏律師上列當事人間請求交付塔位事件，本院於民國107年7月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將坐落臺南市○區○○段○○○○○○○○○○○○號土地上門牌號碼臺南市○區○○路○○○號「天都福座萬壽塔」（現更名為天都金寶塔）建物內，如附表一所示之塔位交付原告李武雄永久使用，如附表二所示之塔位交付原告鄭月珍永久使用，如附表三所示之塔位交付原告吳佳琳永久使用。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、按法定代理人之代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止。但有訴訟代理人時，不適用之。第168條至第172條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明，民事訴訟法第170條、第173條及第175條第1項分別定有明文。查本件被告之法定代理人於訴訟中已由張瑞源變更為邵明斌，並具狀提出公司變更登記表及臺南市政府107年3月6日府經工商字第10700038580號函向本院聲明承受訴訟（本院卷第430至440頁），符合前揭規定，應予准許。
二、原告起訴主張：㈠原告分別於民國88、89年間，以每個塔位新臺幣（下同）4
萬5,000元之金額，購得坐落臺南市○區○○段○○○○○○○○○○○○號土地上門牌號碼臺南市○區○○路○○○號「天都福座萬壽塔」（現更名為天都金寶塔，下稱天都金寶塔）建物內如附表一、二、三所示之塔位（下稱系爭塔位），並取得被告核發之永久使用權狀得隨時入塔使用。詎被告竟以原告係向訴外人喜願建設股份有限公司（下稱喜願公司）購買系爭塔位，被告非契約當事人，並無交付義務為由，拒絕交付系爭塔位予原告使用。嗣原告提起訴訟請求被告交付系爭塔位，經本院以104年度訴字第487號判決駁回，原告不服提起上訴後，經臺灣高等法院臺南分院（下稱臺南高分院）以105年度上易字第117號判決確認原告分別就系爭塔位有永久使用權，並確定在案（下稱前案確定判決）。原告依上開確定判決請求被告交付系爭塔位，被告卻拒絕並要求再支付永久清潔費2萬元，方得使用系爭塔位，顯然已妨害原告權利之行使。
㈡原告購買系爭塔位後，已於辦理選位時依約定繳交管理清潔
費，其中原告李武雄所有如附表一所示之塔位，已於94年4月16日選位，原告鄭月珍、吳佳琳所有如附表二、三所示之塔位亦於90年4月29日選位，可見原告均已繳交管理清潔費用，被告不得再重複向原告收取管理清潔。又原告訴訟代理人從事殯葬業，分別於93年、99年、103年間曾就附表二、三所示同樓層、區、排之塔位，為他人辦理進塔使用事宜，足徵被告主張系爭塔位不存在，顯與事實不符。為此，爰依契約關係及前案確定判決提起本件訴訟，請求被告交付系爭塔位予原告永久使用等語。
㈢並聲明：如主文第1項所示。
三、被告則以：㈠依「殯葬管理條例」、「國寶南都塔位使用權買賣契約書」
第12、16、17條規定可知，殯葬設施經營業者即被告得收取清潔、管理、維護費用，原告於行使塔位使用權時即應繳納清潔、管理費予被告，且依臺灣高等法院105年度上字第521號判決內容，繳納清潔、管理費係屬清償期之約定，可見原告需繳納清潔、管理費予被告後，才得請求交付系爭塔位。㈡原告持有之系爭塔位權狀係向喜願公司所購買，依債之相對
性原則，自應向喜願公司請求辦理交付。又原告李武雄持有如附表一所示之塔位使用權狀係於88年8月18日發狀，惟被告於88年4月8日方取得臺南市政府工務局（88）南工使字第391號使用執照，依經驗法則可知如附表一所示之塔位不可能於88年8月18日設置完成，且塔位依法需於向主管機關報備啟用並經核准後才得銷售，而天都金寶塔於89年8月11日才取得臺南市政府89年8月11日八九南市社行字第225810號函准予報備啟用，足證附表一所示之塔位當時並未設置；至於原告鄭月珍、吳佳琳所持有如附表二、三所示之塔位權狀，係位於天都金寶塔地下2樓，依被證2之建物使用執照所載，地下2樓為防空避難室及停車場，亦足證明附表二、三所示之塔位於當時不可能存在。況系爭塔位原均位在喜願公司與被告簽訂合建契約及分管契約中，並由喜願公司分配、管領，然喜願公司就分配之納骨塔應有部分，早已全部分別於93年12月7日、104年12月30日移轉予第三人，系爭塔位現已不存在，且喜願公司並未將原有之系爭塔位及相關資料移交被告，被告對於系爭塔位及其編號已無法確定，原告之請求顯屬自始給付不能。又原告既稱88、89年購買系爭塔位權狀時，喜願公司已交付系爭塔位，並由原告實際占有，且已取得前案確定判決，原告之請求顯然欠缺權利保護之必要等語，資為抗辯。
㈢並聲明：原告之訴駁回。
四、兩造不爭執事項：㈠原告分別持有被告所製作之系爭塔位永久使用權狀，並於10
4年間以有龍建設開發股份有限公司為被告（即本件被告）提起訴訟，確認其就系爭塔位有永久使用權存在。本院104年度訴字第487號受理審理後，判決原告之訴駁回。經提起上訴，由臺南高分院以105年度上易字第117號判決原判決廢棄，並確認本件原告就系爭塔位有永久使用權存在而確定在案（即前案確定判決）。本件被告不服前案確定判決，於106年間向臺南高分院提起再審，經臺南高分院以106年度再易字第6號判決再審之訴駁回。
㈡被告前於90年4月29日分別向原告鄭月珍、吳佳琳收取永久清潔費2萬元、1萬元，並有開立統一發票與上開原告。
㈢被告就系爭塔位尚未交付原告使用。
五、本院得心證之理由：㈠原告分別持有被告製作之系爭塔位永久使用權狀，因被告拒
絕交付系爭塔位與原告使用，原告遂於104年間提起訴訟，確認其就系爭塔位有永久使用權存在。本院審理後以104年度訴字第487號判決原告之訴駁回。經提起上訴，由臺南高分院以105年度上易字第117號判決原判決廢棄，並確認本件原告就系爭塔位有永久使用權存在而確定在案（即前案確定判決）等情，有前案確定判決在卷可稽（本院107年度補字第124號卷第23至53頁），並經本院調取上開案件卷宗核閱屬實，亦為兩造所不爭執，則原告對被告已取得前案確定判決，確定其就系爭塔位有永久使用權存在之事實，即堪無疑。
㈡按除別有規定外，確定之終局判決就經裁判之訴訟標的，有
既判力，民事訴訟法第400條第1項定有明文。次按訴訟標的之法律關係，於確定之終局判決中經裁判者，當事人之一造以該確定判決之結果為基礎，於新訴訟用作攻擊防禦方法時，他造應受其既判力之拘束，不得以該確定判決言詞辯論終結前，所提出或得提出而未提出之其他攻擊防禦方法為與該確定判決意旨相反之主張，此就民事訴訟法第399條第1項（修法後為第400條第1項）規定之趣旨觀之甚明（最高法院42年台上字第1306號判例意旨參照）。準此，當事人間之訴訟標的法律關係，如於確定之終局判決中業經裁判者，該法律關係即有既判力，當事人另提起之新訴訟事件，不得以該確定判決事件終結前所提出或得提出而未提出之其他攻擊防禦方法，於新訴訟為與該確定判決意旨相反之主張，法院亦不得為反於該確定判決意旨之裁判。查原告對被告有系爭塔位永久使用權之事實，經兩造充分言詞辯論及調查相關證據後，業由前案判決確定在案等情，已如前述，可見原告對被告有系爭塔位永久使用權之法律關係，因前案判決確定而具有既判力，揆諸前揭法條規定及判例意旨，本件訴訟即不得為反於前案確定判決意旨，而仍應認定原告對被告有系爭塔位永久使用權之法律關係存在，被告自不得於本件訴訟再事爭執。因此，被告以原告係向喜願公司購買系爭塔位，依債之相對性原則，應向喜願公司請求辦理交付、喜願公司已將其納骨塔應有部分移轉予第三人，系爭塔位現已不存在，及系爭塔位原告係於臺南市政府函准報備啟用前即已取得、取得時塔位並未設置、附表二、三塔位位在天都金寶塔地下2樓，該樓層為防空避難室及停車場，塔位當時不可能存在等事由所為之抗辯，顯屬前案所應提出或得提出而未提出之攻擊防禦方法，本件訴訟無從加以採認，亦無調查之必要性，自不影響原告對被告有系爭塔位永久使用權之事實。
㈢次按以不能之給付為契約標的者，其契約為無效，為民法第
246條第1項前段所規定，民法第246條之給付不能，係指自始客觀不能而言；民法第246條第1項前段規定以不能之給付為契約標的者，其契約無效。該項所稱之「不能之給付」者，係指自始客觀不能而言，亦即依社會通常觀念，債務人應為之給付，不能依債務本旨實現之意。如僅係主觀、暫時之不能給付，自難謂其契約為無效（最高法院84年度台上字第1308號、87年度台上字第281號判決意旨參照）。是所謂「自始客觀不能」係指以不能之給付為契約標的之情形，並非因主觀、暫時或事後所生無法給付之結果。查天都金寶塔於「88年4月8日」取得臺南市政府工務局（88）南工使字第391號使用執照，並於「89年8月11日」經臺南市政府函文同意報備啟用等情，此有被告提出之使用執照及臺南市政府89年8月11日89南市社行字第225810號函文影本在卷可稽（本院卷第73至83頁），且觀諸原告提出之系爭塔位使用權狀，其上均已標示樓別、區、排、列、層之明確位置，亦逐一記載使用權狀號碼，其中原告李武雄取得附表一之使用權狀，發狀日期為「88年8月18日」、原告鄭月珍、吳佳琳取得附表二、三之使用權狀，發狀日期均為「89年5月25日」乙節，亦有使用權狀影本可查，由此可見原告於88、89年間購買系爭塔位取得使用權狀時，天都金寶塔業已取得使用執照，系爭塔位並非自始客觀不存在而為原告與喜願公司間之買賣標的，尚無自始客觀給付不能之情形存在；至於系爭建物有關塔位之樓別、區、排、列、層，係提供塔位者自行編排之結果，並非塔位不存在之情形，此與自始並無塔位之客觀給付不能狀況不同，且本院調取102年度司執字第105874號天都金寶塔骨灰塔位點交執行案件，依卷內執行筆錄及拍攝之現場照片可知，本件原告取得之系爭塔位所在位置5樓及地下2樓，目前均有塔位設置（影印部分執行卷詳如本院卷第376至428頁），前案確定判決亦認定原告主張之系爭塔位，均位在被告分割後所取得之範圍乙節明確（前案臺南高分院105年度上易字第117號判決第4頁，參上開補字卷第48頁），是被告抗辯原告取得系爭塔位時尚未設置完成、地下2層為停車場兼避難空間，系爭塔位自始客觀給付不能而無從交付系爭塔位云云，核屬無稽，並無可採。
㈣查靈骨塔位使用權係指一方支付對價，得使用他方提供之塔
位放置靈骨之權利，且他方允為管理靈骨、提供訟經、祭祀勞務，屬於財產權之一種，兼有租賃、寄託、僱傭之債權性質。而原告於88、89年間已分別向喜願公司支付價金購買系爭塔位，喜願公司並交付由被告製發載明樓別、區、排、列、層等位置之永久使用權狀，被告應有容忍原告得隨時使用之義務，而不得拒絕原告行使塔位永久使用權等情，此經前案確定判決認定明確（前案臺南高分院105年度上易字第117號判決第5頁，參上開補字卷第49頁），由此可見被告無從拒絕原告行使系爭塔位之永久使用權利，且「殯葬管理條例」、「私立公墓骨灰骸存放設施管理費專戶管理辦法」分別於「91年7月17日」、「92年6月30日」公布，適用之日均於原告取得系爭塔位之「後」，尚不得以上開條例、管理辦法相關之收費規定，限制或規範本件原告對系爭塔位之使用權利，自應依原告購買系爭塔位之買賣契約約定內容予以判斷。而原告購買之系爭塔位均已選定塔位位置，已如前述，其中原告鄭月珍、吳佳琳已繳交永久清潔費2萬元、1萬元與被告，此為被告所不爭執，則原告李武雄所購買之塔位，既同原告鄭月珍、吳佳琳已選定位置（原告李武雄表示於94年4月16日選位），衡情於相同之契約約定下，原告李武雄主張選定塔位位置時即須一併繳交管理清潔費，已於選定塔位時繳交費用乙節，應非臨訟編纂，堪認可採。從而，原告既經前案確定判決確認就系爭塔位有永久使用權，且已繳交管理清潔費，其等請求被告交付系爭塔位予其使用，於法即屬有據，被告援引上開條例、管理辦法、臺灣高等法院105年度上字第521號判決（該案上訴人係於「94年4月22日」簽立專案塔位契約，再更換24座塔位，並依契約認定繳納永久使用管理費屬清償期之約定，此與本件訴訟事實及契約約定不同，無從為相同判斷）為據，以原告未繳交管理費為由，拒絕交付系爭塔位與原告使用，洵屬無稽，自無可採。又前案確定判決係「確認」本件原告就系爭塔位有永久使用權存在，係屬「確認之訴」性質，此與本件原告請求被告交付塔位，係屬「給付之訴」性質二者有所不同，被告亦不爭執系爭塔位尚未交付原告使用，則原告提出本件訴訟，應無重覆起訴及被告抗辯無權利保護必要之情形，附此敘明之。至被告聲請將原告持有之永久使用權狀送請法務部調查局鑑定部分，因本件訴訟係本於前案確定判決之事實予以請求交付，基於既判力本院不得與前案判決為相反之認定，且上開聲請調查事項與前案有關，應於前案訴訟中予以爭執，並無於本件訴訟予以調查鑑定之必要，併予指明。
六、綜上所述，前案確定判決既已確認原告就系爭塔位有永久使用權利，原告並已繳納管理清潔費，被告即不得拒絕交付系爭塔位予原告使用。從而，原告依系爭塔位買賣契約關係請求被告應將天都金寶塔如附表一所示之塔位交付原告李武雄永久使用，如附表二所示之塔位交付原告鄭月珍永久使用，如附表三所示之塔位交付原告吳佳琳永久使用，為有理由，應予准許。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 107 年 7 月 25 日
民事第四庭 法 官 林勳煜上開正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 7 月 26 日
書記官 吳佩芬【附表一】原告李武雄主張之塔位（發狀日期：88年8月18日）┌──┬──┬──┬──┬──┬──┬─────────┐│編號│樓別│區 │排 │列 │層 │使用權狀號碼 │├──┼──┼──┼──┼──┼──┼─────────┤│ 1 │伍 │孝 │60 │0 │2 │88天字第A0000000號│├──┼──┼──┼──┼──┼──┼─────────┤│ 2 │伍 │孝 │60 │10 │2 │88天字第A0000000號│├──┼──┼──┼──┼──┼──┼─────────┤│ 3 │伍 │孝 │60 │11 │2 │88天字第A0000000號│├──┼──┼──┼──┼──┼──┼─────────┤│ 4 │伍 │孝 │60 │12 │2 │88天字第A0000000號│├──┼──┼──┼──┼──┼──┼─────────┤│ 5 │伍 │孝 │60 │13 │2 │88天字第A0000000號│├──┼──┼──┼──┼──┼──┼─────────┤│ 6 │伍 │孝 │60 │14 │2 │88天字第A0000000號│├──┼──┼──┼──┼──┼──┼─────────┤│ 7 │伍 │孝 │60 │15 │2 │88天字第A0000000號│├──┼──┼──┼──┼──┼──┼─────────┤│ 8 │伍 │孝 │60 │16 │2 │88天字第A0000000號│├──┼──┼──┼──┼──┼──┼─────────┤│ 9 │伍 │孝 │60 │17 │2 │88天字第A0000000號│├──┼──┼──┼──┼──┼──┼─────────┤│ 10 │伍 │孝 │61 │4 │2 │88天字第A0000000號│├──┼──┼──┼──┼──┼──┼─────────┤│ 11 │伍 │孝 │61 │5 │2 │88天字第A0000000號│└──┴──┴──┴──┴──┴──┴─────────┘【附表二】原告鄭月珍主張之塔位（發狀日期：89年5月25日）┌──┬──┬──┬──┬──┬──┬─────────┐│編號│樓別│區 │排 │列 │層 │使用權狀號碼 │├──┼──┼──┼──┼──┼──┼─────────┤│ 1 │地下│孝 │63 │17 │8 │89天字第A0000000號││ │貳樓│ │ │ │ │ │├──┼──┼──┼──┼──┼──┼─────────┤│ 2 │地下│孝 │63 │18 │8 │88天字第A0000000號││ │貳樓│ │ │ │ │ │└──┴──┴──┴──┴──┴──┴─────────┘【附表三】原告吳佳琳主張之塔位（發狀日期：89年5月25日）┌──┬──┬──┬──┬──┬──┬─────────┐│編號│樓別│區 │排 │列 │層 │使用權狀號碼 │├──┼──┼──┼──┼──┼──┼─────────┤│1 │地下│孝 │63 │14 │5 │89天字第A0000000號││ │貳樓│ │ │ │ │ │└──┴──┴──┴──┴──┴──┴─────────┘