臺灣臺南地方法院民事判決 107年度訴字第405號原 告 王冠智訴訟代理人 蔡瑜真律師被 告 臺南市新化區公所法定代理人 吳金喜訴訟代理人 洪子婷
凃禎和律師上列當事人間請求排除侵害事件，經本院於民國107年7月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將所坐落臺南市○○區○○○○段○○○○○○號土地，如附圖所示之柏油路面（面積三五三平方公尺）全部剷除並棄運。
訴訟費用由被告負擔。
本判決於原告以新臺幣柒拾萬為被告預供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣貳佰壹拾伍萬參仟參佰元為原告預供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。查原告起訴時聲明為：「被告應將所座落臺南市○○區○○段○○○○段00000地號（下稱系爭土地）土地之柏油路面全部剷除並運棄。」嗣因地政機關丈量被告鋪設柏油路之實際面積後，原告變更訴之聲明為「被告應將系爭土地如附圖所示之柏油路面（螢光筆部分）全部剷除並運棄。」核屬同一社會基礎事實，且證據資料得以共用，依上開規定，應予准許。
二、原告起訴主張：原告為系爭土地之所有權人，系爭土地上有被告鋪設、管理如附圖所示之柏油路（面積353平方公尺，下稱系爭道路）。系爭土地為農牧用地，本屬可種植耕作之用，民國104年間因台19甲線道路開通，原告申請鑑界測量，得知系爭土地遭被告鋪設柏油路面供作通行之用，原告本以為該處屬於道路，便向被告提出廢道申請，被告先以鄰地農機具出入不便為由，未准廢道，惟經原告提出訴願後，經訴願程序撤銷原處分，被告於日前發函向原告通知「該道路尚未經相關單位認定現有巷道」。是系爭土地並非任何現有巷道，純屬原告私有農牧用地，被告無權在私有土地上擅自鋪設柏油，造成原告土地將近四分之一面積無法種植利用，妨害原告土地所有權之完整。爰依民法第767條第1項中段之規定，請求被告將如附圖所示之柏油路除去。並聲明：如主文第一、三項所示。
三、被告則以：
（一）系爭道路乃系爭土地之鄰近土地對外連結台20線之必經道路，為供不特定之公眾通行所必要，並早於民國70年前就已作為供公眾通行之道路，而系爭道路於公眾通行之初，原告並無阻止之情事，被告為有利於公眾之通行使用，就該道路舖設柏油，原告亦未曾阻止，且系爭道路至少已供公眾通行20餘年，歷經之年代久遠而未曾中斷，雖最早供公眾通行之初已不可考，但至今已經數十年，系爭道路顯已成為既成道路而具有公用地役關係。
（二）系爭道路為既成道路具有公用地役關係，原告土地所有權之行使應受限制，對系爭道路之土地已無從自由使用收益，且被告於系爭道路舖設柏油以便利公眾通行，應屬合乎公共利益之行為，故本件原告訴請將系爭道路柏油路面全部剷除並運棄，應無可採。
（三）並聲明：原告之訴及假執行聲請均駁回；如受不利判決，請准供擔保免為假執行。
三、兩造不爭執事項：
（一）原告為系爭土地之所有權人，被告於系爭道路鋪設柏油路。
（二）系爭道路並未經主管機關認定為現有巷道。
（三）系爭道路北連結台19甲線新化外圍外環道，南連結台20線。
四、兩造爭執事項：
（一）系爭道路現是否為具公共地役關係之既成道路？如是，現是否已喪失既成道路原有功能？
（二）原告依民法第767條第1項中段請求被告將系爭道路柏油路面剷除，有無理由？
五、得心證之理由：
（一）系爭道路現是否為具公共地役關係之既成道路？如是，現是否已喪失既成道路原有功能？
1、公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係，與民法上地役權之概念有間，久為我國法制所承認（參照司法院釋字第255號解釋、行政法院45年判字第8號及61年判字第435號判例）。既成道路成立公用地役關係之要件須為：（1）供不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時。（2）於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事。（3）經歷之年代久遠而未曾中斷。所謂年代久遠雖不必限定其期間，但應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（司法院釋字第400號解釋理由書、最高法院96年度台上字第1704號民事判決意旨參照）。依此既成道路並非當然成立公用地役關係，須符合一定之要件，始成立公用地役關係。又成立公用地役關係之既成道路，因地理環境或人文狀況改變，而中斷供不特定之公眾通行，不符成立公用地役關係之要件，公用地役關係即應消滅，方符法律保障人民財產權之意旨。
2、系爭道路目前北連結台19甲線新化外圍外環道，南連結台20線，為兩造所不爭執，另由附圖觀之，系爭土地鄰近之土地均已面臨台19甲線新化外圍外環道或台20線，無須通行系爭道路至道路，足見系爭道路無供公眾通行之必要，縱目前有人通行，亦僅係為便利或省時，與上開具公共地役關係之既成道路要件不符。至被告雖一再主張系爭道路為具公共地役關係之既成道路，然系爭道路從未經被告認定依廢止前臺灣省建築管理條例第4條（94年6月20日廢止）、廢止前臺南縣建築管理自治條例第4條（101年6月13日廢止）及現行之臺南市建築管理自治條例第6條規定認定為現有巷道，有被告於107年1月30日所農建字第1070082883號函在卷可證（見本院卷第33頁），且被告所稱系爭道路為系爭土地之鄰近土地對外連結台20線之必經道路，足見系爭道路原僅供附近土地所有權人或使用人進出使用，系爭道路之使用對象為可得特定之人，並非供不特定之公眾通行，亦與上開要件不符，被告上開所辯，自難採信。
3、至被告雖一再主張涉及既有農路廢止之問題，原告自應向臺南市政府農業局提出申請，再循訴願、行政程序管道以為救濟，非提起本件民事訴訟。然本件原告係主張民法第767條第1項之除去妨害請求權請求排除被告所鋪設之柏油路，並非申請廢止農路，此自屬於普通法院之管轄範疇，附此敘明。
（二）原告依民法第767條第1項中段請求被告將系爭道路柏油路面剷除，有無理由？
1、按對於妨害其所有權者，得請求除去之。民法第767條第1項中段定有明文。而當事人主張有利於己之事實者，就其事實舉證之責任，為民事訴訟法第277條前段所明定。是當事人占有他人之物而主張具有得以對抗所有人之合法權源者，就此項有利於己之事實主張，負有舉證之責。被告於系爭道路鋪設柏油路，為兩造所不爭執，原告否認被告有權占有系爭土地並於其上鋪設柏油，則被告自應就其在系爭土地上鋪設柏油有得以對抗原告之正當權源，負舉證之責。
2、查被告於系爭道路鋪設柏油路，乃係基於占有之意思，且未經原告同意，對原告而言，系爭土地為農業用地，被告於其上鋪設柏油，自當妨礙原告對系爭土地為農業使用，原告自得依民法第767條第1項中段，請求被告全部剷除並棄運。
六、綜上，原告依民法第767條第1項中段，請求被告應將坐落系爭土地如附圖所示之柏油路面（面積353平方公尺）全部剷除並棄運，為有理由，應予准許。兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經審酌均與判決結果不生影響，爰不一一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 8 月 17 日
民事第二庭 法 官 陳協奇以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 8 月 17 日
書記官 曾美滋