臺灣臺南地方法院民事判決 107年度訴字第428號原 告 坤慶物流有限公司法定代理人 陳垣㚬訴訟代理人 林錫恩律師被 告 邱永祥訴訟代理人 蔡宜均律師
柯佾婷律師蘇清水律師上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國108 年3 月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣柒萬玖仟元，及自民國一百零七年四月十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之一，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分得假執行，但被告如以新臺幣柒萬玖仟元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告起訴主張：被告為坐落臺南市○○區○○段○○○ ○號土地（下稱系爭土地）及其上地上物（下稱系爭地上物，與系爭土地合稱系爭房地）之所有權人，原告為系爭房地鄰屋即坐落臺南市○○區○○段○○○ ○號土地上門牌號碼臺南市○○區○○路0 段00號房屋（下稱系爭房屋）之所有權人。詎被告於民國106 年12月間進行拆除系爭地上物之工程（下稱系爭工程）時，未依規定施作防護措施，且使用怪手炮頭破碎方式拆除系爭地上物，致系爭房屋產生如臺灣省土木技師公會鑑定報告第24至25頁之損害（下稱系爭損害），爰依侵權行為之法律關係，請求被告賠償修復費用新臺幣（下同）728,440 元等語。並聲明：㈠被告應給付原告728,440 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：系爭地上物主要為檜木結構，為保留檜木料之經濟價值，被告係以人工方式逐段切除，並無以怪手拆除系爭地上物，施工現場之怪手僅為清除廢棄物之用，原告主張被告使用怪手拆除致系爭房屋受損，實無理由等語，資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：㈠被告為系爭房地之所有權人，原告為被告鄰屋即系爭房屋之所有權人。
㈡被告於106 年12月間進行系爭工程。
㈢原告於107 年1 月3 日向臺南市結構工程技師公會申請就系
爭房屋辦理現況檢查鑑定工作，臺南市結構工程技師公會受理後指派吳順福技師進行鑑定，並製成鑑定報告書（見本院卷一第23至81頁）。
四、兩造爭執事項：㈠原告所有系爭房屋是否因系爭工程施工而受有系爭損害？㈡原告依侵權行為之法律關係，請求被告給付728,440 元，是
否有理由？
五、得心證之理由：㈠原告所有系爭房屋是否因系爭工程施工而受有系爭損害？⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277 條前段定有明文。原告主張系爭房屋存有系爭損害係被告施作系爭工程所肇致等語，惟為被告所否認，並以上開情詞置辯，揆諸前揭法文，原告自應就上開有利於己之事實，負舉證責任。
⒉經查，原告所有之系爭房屋存有系爭損害是否因被告施作系
爭工程所造成，經本院送請臺灣省土木技師公會鑑定結果略以：1.系爭房屋牆面穿透僅係兩處電箱下方穿透，發生原因為被告拆屋時，與原告牆體有部分水泥漿體聯結在一起，於拆除時一併被拖出，致使空洞。牆面裂縫大多係微裂縫，無明顯之結構性裂縫（裂縫寬度大於3mm 以上稱結構性裂縫），裂縫發生之原因多因粉刷材料與結構體之黏著性不佳、環境溫度變化或受震動之影響（如地震、人為震動）。再查與被告相鄰之共同壁那道牆多處滲水，其發生之原因係原告外牆防水層防水功能不佳，從兩造提供之卷證相片，可推測該外牆有兩種不同顏色，係早有滲水修復之可能。2.依實務經驗，拆屋多以人工打鑿配合大鋼牙進行拆除，處理得宜大多不致產生鄰房糾紛或鄰房建築物嚴重受損。系爭工程係屬木結構，且具高殘餘價值之檜木構造，且無樑柱連結必須採用大鋼牙破除結構之必要。依據實務經驗，怪手為200 型，採用大鋼牙方式拆除建築物，造成瞬間最大地動加速度約0.11～0.3m/s（11～30cm/s＝l1～30Gal ），對照參考交通部中央氣象局地震震度分級表，明顯可得拆除時可能發生的瞬間震度最大約3 級，實不足造成鄰房嚴重損害之情事。被告拆除施工亦無基礎打除、開挖、抽水等情事，因此產生震動微乎其微，尚難造成北面壁或較遠處受影響。會勘當日有現場水準測量及傾斜測量，所得結果皆無異狀。傾斜率在1/1744～1/2363小於1/200 尚符安全；S1與S2兩點間高程差在6mm，角變量為0.6/400 ＝1/667 小於1/250 尚符安全。再查系爭房屋梁柱皆無明顯之裂縫；南面拆除完成面亦無打除過當之痕跡，且無南面牆原有防水層遭破壞之情事，可推測南面牆本無防水層施作。由於原告系爭房屋係後建貼附於被告磚牆，可推測約79年施作期間礙於現況無防水層之施作，交接處過去以往或許無滲水之情形，但根據被告提供106 年12月施作前系爭房屋南向外牆有兩種不同油漆顏色，當下即有滲水之現象是可被懷疑的，今拆除後顯露於外，有滲水之情形是可預期的。造成滲水、裂縫之發生與拆除期間有無違反施工安全設施是無關聯。至於採用之大理石係屬變質岩，其節理較多是屬比較容易產生裂紋之化石，推測原告採用的是等級較差之大理石，若是，那產生裂紋的機會就更大。除非有明顯證據證明系爭大理石裂縫是本次拆除木結構所產生之震動造成的，否則該種石材縱使鄰房無施工，亦會慢慢生成更多之裂紋，裂縫發生原因除本身材質問題之外，水平震動擠壓（如地震）亦會造成裂紋更加明顯。綜上所述，當初被告施工前沒做施工前鄰房之現況鑑定以確保證據保存。今南面牆產生之龜裂、不規則裂縫皆為微裂縫，或可歸責於施工所造成。其餘滲水、大理石裂縫等損害尚難有足夠證據推論為施工所造成等語，有該鑑定報告（下稱系爭鑑定報告）在卷可稽（見外放鑑定報告），上開鑑定結果係由臺灣省土木技師公會專業鑑定人員依其於系爭房屋現場所見實際狀況，本於其專業素養再輔以精密儀器測量後所為之判斷，應屬客觀可採，且被告就此鑑定結果亦無意見（見本院卷二第150 頁），則系爭房屋南面牆產生之龜裂、不規則裂縫，係因系爭工程施工所致，應堪認定。至其餘原告所主張之滲水、大理石裂縫等損害，因系爭房屋南面牆原未施作防水層，且大理石本即容易產生裂紋，原告未能提出相關事證證明該等損害與系爭工程施工有關，是原告此部分主張，即非可採。
⒊原告雖主張系爭鑑定報告未考量被告係以怪手炮頭破碎方式
長時間施作，故系爭鑑定報告關於滲水、大理石裂縫等損害部分不可採等語，並提出照片1 份為證（見本院卷一第249、251 頁；卷二第129 至135 頁）。惟觀諸該照片所示，雖可見有怪手在系爭工程施工現場，然斯時系爭地上物均已不復存在，且怪手係對於地面上之廢棄磚頭為挖除，則被告辯稱該怪手非拆除系爭地上物之用，僅係在施工現場清除廢棄物等語，尚非全然無憑。又本院將上開照片函請臺灣省土木技師公會補充說明及鑑定，該會回覆略以：日式建築之拆除無須採用炮頭破碎之，參考所附照片有怪手在現場，依經驗研判，其怪手無鑿牆之必要，或有整地之須，縱有使用炮頭破碎，亦不致有多大影響。系爭事項係日式建築之拆除工程，且無基礎、梁柱等結構拆除之情事，實無採用大鋼牙之必要。倘若打除震動時間較長，致使損害較大時，理應有明顯之結構性裂縫，甚至地坪龜裂，惟現場會勘時現況大多為微裂縫，尚難有充足之證據論定損害係被告施工所致等語，有該公會107 年11月21日（107 ）省土技字第5903號函附卷足憑（見本院卷二第163 頁），衡以出具系爭鑑定報告之土木技師胡宏章於本院審理時證稱：從原告提供之照片上來看是有使用怪手，但未有證據顯示有使用炮頭破碎或大鋼牙之方式拆屋等語（見本院卷二第220 頁），足認系爭鑑定報告已考量原告提出之照片，並依系爭房屋受損情形為綜合判斷，始為上開鑑定結果。是原告主張系爭鑑定報告未考量被告係以怪手炮頭破碎方式長時間施作，故系爭鑑定報告關於滲水、大理石裂縫等損害部分之鑑定不可採，並聲請另由臺南市土木技師公會鑑定云云，尚非有據。
⒋被告雖另辯稱系爭房屋南面牆之微裂縫亦可能為地震等其他
原因所致，原告未能證明微裂縫之成因為系爭工程所致云云。然各當事人就其所主張有利於己之事實，均應負舉證之責，故一方已有適當之證明者，相對人欲否認其主張，即不得不更舉反證（最高法院19年上字第2345號判例意旨參照），本件系爭地上物與系爭房屋緊鄰，被告進行系爭工程時，具有造成系爭房屋損害之高度風險，且被告於106 年12月間進行系爭工程後，原告旋於107 年1 月3 日向臺南市結構工程技師公會申請就系爭房屋辦理現況檢查鑑定，符合一般人於發覺遭受損害，蒐集證據以謀求救濟之行為態樣，是系爭工程造成緊鄰系爭地上物之系爭房屋南面牆產生龜裂及不規則裂縫，於一般經驗法則上，具有相當合理程度之蓋然性，系爭工程既為危險之來源，被告自負有預防他人受損之義務，而是否於施工前就鄰屋進行現況鑑定或調查存證以備將來釐清責任、系爭工程何時及如何施工等，均取決於被告，原告則無從得知、難以蒐證，故被告實為證據偏在之一方，更為製造風險並得以控制風險之人，如因欠缺系爭房屋於系爭工程施作前之屋況資料，即將不利益歸諸原告，恐失公允，則依本事件之性質，本院認原告就上開有利於己之事實，已為適當之證明，則應另由被告提出反證，以使本院信其否定原告之主張為真實，惟被告未能另行舉證以實其說，自不足動搖本院前開已形成之心證。
㈡原告依侵權行為之法律關係，請求被告給付728,440 元，是
否有理由？⒈按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任
；違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。；負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀。因回復原狀而應給付金錢者，自損害發生時起，加給利息。第1 項情形，債權人得請求支付回復原狀所必要之費用，以代回復原狀，民法第184 條第1 項前段、第2 項前段、第213 條分別定有明文。另按土地所有人開掘土地或為建築時，不得因此使鄰地之地基動搖或發生危險，或使鄰地之建築物或其他工作物受其損害，民法第794 條亦定有明文。
⒉經查，系爭房屋南面牆產生之龜裂、不規則裂縫，係因系爭
工程施工所致，已如前述，則原告依侵權行為之法律關係，請求被告應負損害賠償責任，洵屬有據。又系爭房屋上開損壞，所需修復費用為79,000元，有系爭鑑定報告在卷供佐（見系爭鑑定報告第71頁）。從而，原告依侵權行為之法律關係請求被告給付79,000元，即有理由，逾此範圍之請求，則屬無據。
⒊按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任
。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力，民法第229 條第1 、2項分別定有明文。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率；而應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五，亦為同法第233 條第1 項及第203 條所明定。原告請求被告應給付之前開金額，並未定有給付之期限，而本件起訴狀繕本係於107 年3 月30日寄存送達被告，於同年4 月9 日發生送達效力，有送達證書附卷可佐（見本院卷一第109 頁），則原告請求被告應給付自起訴狀繕本送達翌日即107 年4 月10日起至清償日止，按週年利率5%計算之遲延利息，核無不合，應予准許。
六、綜上所述，被告施作系爭工程致原告所有系爭房屋南面牆產生龜裂、不規則裂縫之損害。從而，原告依侵權行為之法律關係，請求被告給付79,000元，及自107 年4 月10日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。
七、本件原告勝訴部分所命給付之金額未逾50萬元，依民事訴訟法第389 條第1 項第5 款之規定，應依職權宣告假執行；原告就該部分陳明願供擔保請准宣告假執行，僅係促使本院職權之發動，並無准駁之必要。而被告陳明願供擔保免為假執行，核無不合，爰依同法第392 條第2 項規定，酌定相當之擔保金額准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗，應併予駁回。
八、本件為判決基礎之事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證，經本院審酌後，認均不足以影響本判決之結果，毋庸一一論列，併此敘明。
九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 108 年 4 月 2 日
民事第三庭 審判長法 官 蘇正賢
法 官 王鍾湄法 官 潘明彥以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由（須附繕本）。如委任律師提起上訴，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 4 月 2 日
書記官 鄭梅君