臺灣臺南地方法院民事判決 107年度訴字第684號原 告 第一商業銀行股份有限公司法定代理人 董瑞斌訴訟代理人 張修齊
許智傑被 告 李振煌
陳美麗上列當事人間分配表異議之訴等事件，本院於民國107年10月1日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告間於民國九十年八月三十一日設定如附表二所示抵押權所擔保之債權不存在。
被告李振煌應將如附表二所示之抵押權設定登記予以塗銷。
本院一○六年度司執字第五○二○二號強制執行事件於民國一○六年十一月二十三日製作之分配表，其中次序四、五被告李振煌分配之新臺幣壹萬陸仟元、新臺幣貳佰萬元金額，均應予剔除。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日1日前，向執行法院提出書狀，聲明異議；異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴；聲明異議人未於分配期日起10日內向執行法院為起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明；前項期間，於第40條之1有反對陳述之情形，自聲明異議人受通知之日起算，強制執行法第39條第1項、第41條第1項前段、第3項前段、第4項分別定有明文。查原告為本院106年度司執字第50202號強制執行事件（下稱系爭執行事件）之執行債權人，該執行事件查封拍賣物經拍定後（僅拍定如附表一編號1所示之土地）於民國106年11月23日製作分配表（下稱系爭分配表），並定於同年12月28日分配金額。嗣原告收受分配通知後於106年12月7日具狀聲明異議，並於同年月26日向本院提起分配表異議之訴（即本件訴訟），及向本院民事執行處提出起訴之證明等情，業據本院調取系爭執行事件卷宗核閱無訛，並有原告起訴狀收狀戳章所示日期在卷可稽，是原告提起本件分配表異議之訴，程序符合上開法條規定，應予准許。
二、次按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判例意旨參照）。本件原告主張被告陳美麗於90年8月31日將其所有坐落臺南市○○區○○○○段○○○○號（權利範圍：45/0000○○○區○○段1276、1285、1287地號土地（權利範圍均2/300，上開4筆土地下稱系爭土地，面積、權利範圍等詳如附表一所示）設定抵押權新臺幣（下同）200萬元〔下稱系爭抵押權，抵押權設定內容詳如附表二所示，惟其中臺南市○○區○○○○段○○○○號土地（權利範圍：1320分之45）部分已由第三人好魚田股份有限公司拍賣取得，並經本院民事執行處通知臺南市佳里地政事務所塗銷上開土地之抵押權設定，故系爭抵押權設定標的物現僅有臺南市○○區○○段○○○○○號土地（權利範圍：300分之2）、臺南市○○區○○段○○○○○號土地（權利範圍：
300分之2）、臺南市○○區○○段○○○○○號土地（權利範圍：300分之2），本件原告請求塗銷之抵押權設定範圍即為上開3筆土地〕與被告李振煌，惟渠等並無實際借貸，系爭抵押權擔保之債權並不存在等情，既為被告所否認，則系爭抵押權擔保之債權是否存在即攸關原告之債權是否可就被告陳美麗所有之系爭土地為取償，且此法律上地位不安之狀態，能以確認判決將之除去之，是原告請求確認系爭抵押權擔保之債權不存在，應有確認利益，合先敘明。
貳、實體部分：
一、原告主張：㈠原告於106年6月5日持本院核發南院崑103司執良字第5944號
債權憑證為執行名義，主張被告陳美麗與訴外人陳嘉慧等人於繼承陳漢卿之遺產範圍內，應連帶給付1,795萬元及其利息，並具狀聲請強制執行查封拍賣被告陳美麗所有之系爭土地，經本院以系爭執行事件受理，其中附表一編號1土地拍定後於106年11月23日製作系爭分配表，定同年12月28日分配金額。系爭分配表其中次序4、5所列之債權人即被告李振煌固為系爭土地名義上之抵押權人，並提出被告陳美麗於90年9月1日所簽發票面金額200萬元、未載到期日之本票1紙（下稱系爭本票）為證，惟系爭本票並非被告間消費借貸關係或抵押債權存在之證明，實難認定系爭抵押權擔保之債權確實存在，系爭分配表將被告李振煌列入參與分配顯有違誤，依法應予剔除。
㈡被告李振煌主張消費借貸關係所出借之金錢，既為其配偶吳
麗響名下之帳戶存款，理應為吳麗響所有而非被告李振煌所有，故消費借貸關係應存在於被告陳美麗與吳麗響之間，系爭抵押權之效力自不及於上開借款債權，而系爭抵押債權既不存在，依抵押權之從屬性，系爭抵押權即應隨同消滅，被告陳美麗迄未請求被告李振煌塗銷系爭抵押權登記，顯然怠於行使權利，致妨礙原告債權之受償，爰併予代位請求塗銷。又系爭本票發票日為「90年9月1日」，並未記載到期日應為見票即付之票據，依票據法第22條第1項規定，該本票債權已於「93年8月31日」時效消滅，系爭抵押權依民法第880條規定應於98年8月31日除斥期間屆滿而不得請求，原告自得依民法第242條規定代位被告陳美麗主張時效消滅而拒絕給付。為此，爰依民法第242條，強制執行法第41條規定提起本件訴訟等語。
㈢並聲明：如主文第1、2、3項所示。
二、被告方面：㈠被告李振煌則以：被告陳美麗與被告李振煌配偶吳麗響為表
姐妹關係，其自80年起即陸續向吳麗響借貸金錢，每次約借3萬、5萬元、10萬元不等，累積欠款約達200多萬元未清償，遂將其所有之系爭土地設定系爭抵押權予被告李振煌，並簽立系爭本票作為借貸債務之擔保，由此可見兩造間之債權債務關係確實存在。又上開借貸關係中吳麗響出借之金錢，均係被告李振煌所有，僅係由吳麗響以現金方式交付被告陳美麗，故系爭抵押權擔保之債權債務關係存在於被告2人間等語，資為抗辯。
㈡被告陳美麗則以：系爭抵押權擔保之債權迄今仍未清償，被
告陳美麗係因家人擔任人頭無力清償，才向吳麗響借貸周轉，2人間有借貸關係存在等語，以資抗辯。
㈢並均聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項：㈠原告於106年6月5日持本院核發南院崑103司執良字第5944號
債權憑證為執行名義，主張本件被告陳美麗與訴外人陳嘉慧等人於繼承陳漢卿之遺產範圍內，應連帶給付1,795萬元及其利息，具狀聲請強制執行查封拍賣被告陳美麗所有系爭土地，經本院以系爭執行事件（即106年度司執字第50202號執行事件）受理在案。
㈡被告陳美麗於90年8月31日將其所有之系爭土地，設定系爭
抵押權與被告李振煌，該抵押權設定迄今尚未塗銷〔其中臺南市○○區○○○○段○○○○號土地（權利範圍：1320分之45），已由第三人好魚田股份有限公司拍賣取得，並經本院民事執行處通知臺南市佳里地政事務所辦理塗銷完畢，故目前抵押權設定之標的物僅有附表一編號2、3、4所示之土地〕。
㈢系爭執行事件其中甲標即附表一編號1坐落臺南市○○區○
○○○段○○○○號土地（權利範圍：45/1320）部分，於第2次拍賣經第三人好魚田股份有限公司以781萬元得標，另其中乙標即附表一編號2、3、4坐落臺南市○○區○○段○○○○○○○○○○○○○○○號土地經特別變賣仍無人投標而視為撤回。
㈣被告李振煌於系爭執行事件具狀提出本件被告陳美麗簽發之
系爭本票1紙，表示被告陳美麗尚積欠200萬元未清償，本院民事執行處遂將上開債權列入分配，並製作系爭分配表，定106年12月28日實行分配，其中次序4列「參與分配執行費」、「債權人國庫（代「李振煌」繳納執行費）」、分配金額「1萬6,000元」，另次序5列「第1順位抵押權」、「債權人李振煌」、分配金額「200萬元」。
四、本院得心證之理由：㈠按強制執行法第41條之分配表異議之訴係屬形成之訴，訴訟
標的為異議權，若一造係以他造聲明參與分配之債權不存在為異議權之理由，本質上即含有消極確認債權不存在訴訟之性質，則參與分配之債權存否，乃判斷異議權有無之前提，亦即須先審理該債權之存否，始就異議權加以判斷，於確認該有爭議之債權不存在後，始為剔除該債權於分配表外之形成判決，是依舉證責任分配法則，應由主張該債權存在之一造負舉證之責（最高法院98年度台上字第2235號裁定、97年度台上字第1460號判決意旨參照）。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。各當事人就其所主張有利於己之事實，均應負舉證之責，故一方已有適當之證明者，相對人欲否認其主張，即不得不更舉反證（最高法院19年上字第2345號判例意旨參照）。查本件分配表異議之訴，本質上既含有消極確認債權不存在訴訟之性質，原告亦請求確認系爭抵押權擔保之債權不存在，依前揭說明，自應由主張系爭抵押權擔保債權存在之被告負舉證責任。
㈡被告李振煌固抗辯被告陳美麗向其配偶吳麗響陸續借款，累
積欠款約達200多萬元未清償，遂設定系爭抵押權予其名下，並聲請調取吳麗響郵局帳戶交易明細資料以為證明。惟查，本院依被告李振煌聲請函文調取吳麗響郵局帳戶（帳號：0000 0000000000號）自80年1月1日起至90年12月31日期間之交易明細，高雄郵局於107年8月2日以高營字第1071801465號函覆表示該帳戶於上開期間並無交易紀錄等情，此有該函文1紙在卷可稽（本院卷第75頁），被告李振煌亦未提出其他證據佐證上情，足徵被告李振煌所辯自上開郵局帳戶提領款項貸與被告陳美麗乙節，並無任何積極證據為其有利之證明，難認可採。又縱認被告李振煌抗辯被告陳美麗向其配偶借貸之情屬實（被告李振煌於107年6月19日民事陳報狀改稱被告陳美麗向其借貸，惟未說明原因及理由），然依其所述，消費借貸合意及成立之消費借貸契約關係，顯然應存在於被告陳美麗與吳麗響間，核與被告李振煌無涉，被告李振煌與陳美麗間並無任何消費借貸之債權債務關係存在，自難認定上開消費借貸與系爭抵押權有關，是原告主張被告所辯之消費借貸並非系爭抵押權所擔保之債權，即非無據，堪認可取。
㈢被告李振煌雖另提出被告陳美麗簽發之系爭本票，抗辯該本
票為2人間消費借貸之擔保，可證明借貸事實之真正云云。然查，觀諸被告李振煌提出之系爭抵押權設定契約書，其上「遲延利息」、「違約金」欄位均未記載該抵押權擔保之債權為何，另「申請登記以外之約定事項」欄亦僅載明「本件抵押實際債權額以債務人所開立之支票、本票或借據為準」（參本院卷第111頁影印自系爭執行事件卷被告李振煌106年12月6日具狀提出之抵押權設定契約書），由此可知被告陳美麗簽發系爭本票目的係供確認債權額並保障債權人之權利，系爭抵押權擔保之債權及系爭本票之原因關係，均應以被告2人間有無消費借貸關係以為判斷。惟被告李振煌辯稱被告陳美麗係向其配偶吳麗響借貸而簽發系爭本票及設定抵押權，則同上開論述，系爭本票至多認定為擔保被告陳美麗與吳麗響間之消費借貸，並無法證立被告李振煌與陳美麗間有何消費借貸關係，當然即無從推認系爭抵押權有擔保被告2人間消費借貸之債權存在。從而，原告主張確認系爭抵押權擔保之債權不存在，堪認有憑，基於抵押權從屬性原則，系爭抵押權即不存在而應予塗銷，被告李振煌並無債權可參與系爭執行事件拍賣價金之分配，是原告請求確認系爭抵押權擔保之債權不存在，並代位訴請被告李振煌塗銷系爭抵押權設定，及剔除系爭分配表其中次序4、5分配與被告李振煌之金額，洵屬有據，均應允准。
五、綜上所述，被告未能舉證證明系爭抵押權擔保之債權存在，系爭抵押權登記即應塗銷，被告李振煌對被告陳美麗自無任何債權可參與分配。從而，原告提起分配表異議之訴，請求確認系爭抵押權擔保之債權不存在，代位請求被告李振煌塗銷系爭抵押權登記，及主張系爭強制執行事件於106年11月23日製作之系爭分配表，其中次序4、5被告李振煌分配之金額，均應剔除，為有理由，應予准許，爰判決如主文第1、2、3項所示。
六、據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第85條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 10 月 15 日
民事第四庭 法 官 林勳煜上開正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 10 月 16 日
書記官 吳佩芬【附表一】┌──┬───────────────────┬─────┬─────┐│ │ 土 地 坐 落 │面 積 │權利範圍 ││編號├────┬────┬─────┬───┼─────┤ ││ │縣 市 ○鄉鎮市區○ 段 │地號 │平方公尺 │ │├──┼────┼────┼─────┼───┼─────┼─────┤│ 1 │臺南市 │七股區 │下山子寮段│368 │577,448 │1320分之45│├──┼────┼────┼─────┼───┼─────┼─────┤│ 2 │臺南市 ○○○區 ○○○段 │1276 │357,735.48│300分之2 │├──┼────┼────┼─────┼───┼─────┼─────┤│ 3 │臺南市 ○○○區 ○○○段 │1285 │1,215.48 │300分之2 │├──┼────┼────┼─────┼───┼─────┼─────┤│ 4 │臺南市 ○○○區 ○○○段 │1287 │98,296.14 │300分之2 │└──┴────┴────┴─────┴───┴─────┴─────┘【附表二】┌─────────────────────────────────────┐│抵押標的物：臺南市○○區○○段○○○○○號土地（權利範圍：300分之2） ││ 臺南市○○區○○段○○○○○號土地（權利範圍：300分之2） ││ 臺南市○○區○○段○○○○○號土地（權利範圍：300分之2） ││ 〔原設定抵押標的包括臺南市○○區○○○○段○○○○號土地（權利範 ││ 圍：1320分之45），因該土地已由第三人好魚田股份有限公司拍賣取得││ ，並經本院民事執行處通知臺南市佳里地政事務所辦理塗銷完畢，故目││ 前抵押權設定之標的物僅上開3筆土地。〕 │├────┬──────┬────┬──────┬──────┬──────┤│收件字號│登記抵押權人│設 定│登 記 日 期 │存續期間 │擔保債權金額││ │ │義 務 人│ │ │ （新臺幣） │├────┼──────┼────┼──────┼──────┼──────┤│佳地字第│李振煌 │陳美麗 │民國90年8月 │民國90年9月1│200萬元 ││093470號│（債權額比例│ │31日 │日至95年8月 │ ││ │1分之1） │ │ │31日 │ │└────┴──────┴────┴──────┴──────┴──────┘