臺灣臺南地方法院民事判決 107年度訴字第845號原 告 徐位松訴訟代理人 廖本揚律師被 告 黃中秋訴訟代理人 李慶隆律師
許琬婷律師上列當事人間請求債務不履行損害賠償事件，本院於民國108 年
5 月9 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1項第3 款定有明文。查原告起訴時之聲明為：被告應給付原告新臺幣（下同）5,000,000 元，及自民國106 年7 月27日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息（見本院卷一第13頁）。嗣於本院審理時變更其聲明為：被告應給付原告13,406,636元，及其中5,000,000 元部分，自106 年7 月27日起，暨其中8,406,636 元部分，自民事擴張聲明狀繕本送達被告翌日起，均至清償日止，按週年利率5%計算之利息（見本院卷二第195 頁）。核原告上開所為訴之變更，屬擴張應受判決事項之聲明，揆諸前揭法律規定，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：㈠原告為訴外人成功開發建設有限公司（下稱成功公司）之負
責人，亦為坐落臺南市○區○○段○○○ ○○○○○○ ○號土地（下稱323 、323-1 地號土地）之所有權人。兩造於103 年6月28日簽訂如原證2 所示之合建契約書（下稱系爭契約），約定由原告提供所有323 、323-1 地號土地、被告提供所有坐落同段324 、324-1 地號土地（下稱324 、324-1 地號土地），以合建鋼筋混凝土結構大樓；兩造復於104 年4 月14日向地政機關申請將323 、323-1 、324 、324-1 地號土地合併為323 地號土地（下稱系爭土地），原告、被告應有部分各為179 分之117 、179 分之62。嗣原告以成功公司名義與被告共同擔任定作人，於104 年8 月2 日與訴外人陽興營造有限公司（下稱陽興公司）簽訂如原證3 所示之建築物新建工程承攬契約書（下稱系爭新建契約），約定由陽興公司承攬施作系爭土地上住宅新建工程（下稱系爭工程），工程期限自104 年8 月8 日起至105 年12月31日止，工程總價為244,880,000 元，原告已陸續給付陽興公司工程款共計9,211,303 元，詎陽興公司完成地基灌漿後即未再施作，被告與成功公司既為系爭新建契約之定作人，應共同對陽興公司為催告履約、解除契約、終止契約或請求損害賠償之意思表示，原告於106 年4 月至7 月間迭次寄發存證信函予被告，請求被告共同發函催告陽興公司履行系爭新建契約，如不履約則解除系爭新建契約並請求損害賠償，以及偕同辦理建築執照展期等事宜，被告收受後均置之不理，致原告損害擴大，原告迫於無奈，始於106 年7 月26日寄發存證信函予被告，以被告違反系爭契約第9 條約定，未盡監督陽信公司確實按施工圖及建築成規施工責任為由，解除系爭契約。原告依系爭契約第13條第2 項約定，請求被告賠償下列損失：
1.已給付陽興公司之工程款9,211,303 元。
2.合併土地復原之分割費用2,353,073 元。
3.原告已投資金額之同額懲罰性違約金：原告已投資9,211,30
3 元，然於本件訴訟僅請求上開金額20% 即1,842,260 元。㈡為此，爰依系爭契約第13條第2 項約定，提起本件訴訟等語
，並聲明：被告應給付原告13,406,636元，及其中5,000,00
0 元部分，自106 年7 月27日起，暨其中8,406,636 元部分，自民事擴張聲明狀繕本送達被告翌日起，均至清償日止，按週年利率5%計算之利息；願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠系爭新建契約之定作人為成功公司與被告，原告僅係成功公
司之負責人，並非系爭新建契約之當事人，縱使系爭新建契約有解除或終止之必要，亦應由成功公司與被告為主張，原告無權要求被告與其共同督促陽興公司履約。更何況，成功公司於簽訂系爭新建契約後，另與陽興公司就系爭工程簽訂如附件1 所示之建築物新建工程承攬契約書（下稱系爭新建契約A ），成功公司亦有單獨解約權。
㈡原告未提出陽興公司施作系爭工程，有何影響建物安全之情
事，被告之監督並無疏漏，自無違反系爭契約第9 條之約定。又系爭工程未能按期施作完成，係因成功公司向陽興公司施壓，致陽興公司單方面降低成功公司所應負擔之工程款，陽興公司中途無法負擔而中止施作，顯可歸責於原告及成功公司。
㈢再者，系爭契約係原告單方擬定之定型化契約，系爭契約第
13條第2 項僅約定被告違約時有賠償已給付款項及懲罰性違約金，顯係加重被告之責任，且對被告有重大不利益，有違公平原則，依民法第247 條之1 規定，該約定應屬無效，原告不得依該約定請求給付懲罰性違約金1,842,260 元。又成功公司雖給付陽興公司工程款9,211,303 元，然超過工程進度20% 即1,750,000 元部分均為借款，不得計入原告損失金額等語以資抗辯，並聲明：原告之訴駁回；如受不利之判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項（見本院卷二第378 頁至第380 頁）：㈠原告為成功公司之登記負責人。
㈡兩造於103 年6 月28日簽訂系爭契約，約定由原告提供所有
323 、323-1 地號土地、被告提供所有324 、324-1 地號土地，合建一鋼筋混泥土結構大樓。
㈢系爭契約第6 條建物及土地分配原則記載：「分配原則㈠
、本合建大樓之所有成本費用負擔採使用者付費原則，依據
甲、乙方各自取得的建物面積比率計算。……㈢、甲方取得（面對）本合建大樓之右側1 、2 、3 樓，其餘所有權由乙方取得（包含全部頂樓使用權、管理權），如附圖；……」之內容。
㈣系爭契約第9 條工程監督與責任記載：「甲、乙雙方應共同
監督施工之營造廠或承包商，確實按施工圖及建築成規施工，不得影響合建建物之結構安全，直至本合建大樓取得主管機關核發之使用執照並交屋完成。」之內容。
㈤系爭契約第13條解除契約記載：「如乙方有違約情事，經
甲方定期書面催告後乙方仍未改善者，甲方得聲明解除本契約。甲方解約時，甲方除可要求乙方拆除未完成之大樓外，並要求回復施工前保存登記之建築物。如甲方有違約情事，經乙方定期書面催告後甲方仍未改善者，乙方得聲明解除本契約。乙方解約時，甲方除應賠償乙方已支付之工程款項、工程違約金及其他實際損失外，並應支付乙方已投資之相同之金額作為懲罰性違約金，乙方亦得不解除契約而對甲方請求強制履行本契約之義務。若甲、乙雙方之消極作為導致此合約無法進行經對方催告乙次仍未改善視同違約論並得逕行強制執行。」之內容。
㈥兩造於104 年4 月14日向地政機關申請將323 、323-1 、32
4 、324-1 地號土地合併為系爭土地，兩造於104 年4 月16日以合併為原因登記為系爭土地之所有人，原告之應有部分為179 分之117 、被告之應有部分為179 分之62。
㈦成功公司、被告以業主名義於104 年8 月2 日與陽興公司簽
訂系爭新建契約，約定由陽興公司承攬系爭工程，工程地點為臺南市○區○○路○○○ 巷○○○○○ 號，工程期限為104 年8月8 日起至105 年12月31日止，工程總價24,880,000元，依系爭新建契約所附如本院卷第103 頁所示臺南市○○路住宅新建工程數量估算明細表所載，成功公司、被告係各自給付18,130,000元、6,750,000 元予陽興公司。嗣成功公司於10
4 年8 月8 日就工程地點臺南市○區○○路○○○ 巷○○○○○ 號，另與陽興公司簽訂系爭新建契約A ，約定工程總價為16,000,000元，再於104 年11月18日簽訂如附件2 所示之建築物新建工程承攬契約變更同意書（下稱系爭新建契約B ），約定契約價金由被告支付6,750,000 元、成功公司支付8,750,
000 元，總價15,500,000元。㈧陽興公司收受系爭工程之工程款8,268,000 元，其中2,735,801元係由被告匯款支付。
㈨原告分別以106 年4 月23日臺中法院郵局存證信函第901 號
、106 年6 月17日內湖江南郵局存證信函第460 號、106 年
6 月27日內湖江南郵局存證信函第487 號、106 年7 月6 日內湖江南郵局存證信函第505 號，請求被告共同發函催告陽興公司履行系爭新建契約暨陽興公司如不履約則解除契約並請求損害賠償，及偕同辦理建築執照展期事宜。被告曾以福安聯合法律事務所106 年8 月2 日106 福隆字第106080201號函回覆。
㈩原告以106 年7 月26日內湖江南郵局存證信函第545 號，向
被告解除系爭合建契約，該意思表示已於同年月27日合法送達被告。
被告告訴原告詐欺案件，業經臺灣臺南地方檢察署檢察官以
105 年度調偵字第1123號為不起訴處分確定。陽興公司迄未完成系爭工程，經成功公司於105 年7 月28日
以平鎮高雙郵局存證信函第63號催告陽興公司須於函到日起10日內復工，否則依系爭新建契約第19條約定解除契約。
四、兩造爭執事項（見本院卷二第317 頁、第380 頁）：㈠原告得否依兩造所簽立之系爭契約，請求被告偕同解除對陽
興公司之系爭新建契約？㈡承上，倘原告得依系爭契約，請求被告偕同解除對陽興公司
之系爭新建契約，原告依系爭契約第13條約定，請求被告給付已支付之工程款項及所受損害、違約金共計13,406,636元，有無理由？
五、本院得心證之理由：㈠按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約
即為成立。當事人對於必要之點，意思一致，而對於非必要之點，未經表示意思者，推定其契約為成立，關於該非必要之點，當事人意思不一致時，法院應依其事件之性質定之，民法第153 條定有明文。復按當事人締結之契約一經合法、合意成立，雙方均應受其拘束（最高法院18年上字第484 、1495號判例意旨參照）。又當事人間所訂契約，除與強行法令相反外，其契約中所表示之意思，法院自應依據以為判斷（最高法院19年上字第2584號判例意旨參照）。另按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第98條定有明文，即解釋契約，應於文義上及論理上詳為推求，以探求當事人立約時之真意，並通觀契約全文，斟酌訂立契約當時及過去之事實、交易上之習慣等其他一切證據資料，本於經驗法則及誠信原則，從契約之主要目的及經濟價值作全盤之觀察，以為其判斷之基礎，不能徒拘泥字面或截取書據中一二語，任意推解致失其真意（最高法院17年上字第1118號判例、99年度台上字第1421號判決意旨參照）。
㈡原告主張：兩造欲以系爭土地合建一鋼筋混凝土結構大樓，
始簽訂系爭契約，原告復以其擔任法定代理人之成功公司名義與被告共同為定作人，而與陽興公司簽訂系爭新建契約，約定由陽興公司承攬施作系爭工程；依系爭契約第9 條約定，兩造負有共同監督陽興公司施作之義務，於陽興公司未遵期及依施工圖施作時，有共同對陽興公司催告履約、解除契約之義務等語，業據提出系爭契約為證（見本院卷第25頁至第31頁），經查：
1.兩造簽訂系爭契約，約定由原告提供所有323 、323-1 地號土地、被告提供所有324 、324-1 地號土地，合建一鋼筋混泥土結構大樓；原告擔任法定代理人之成功公司、被告以業主名義與陽興公司簽訂系爭新建契約，約定由陽興公司承攬系爭工程，工程地點為臺南市○區○○路○○○ 巷○○○○○ 號，工程期限為104 年8 月8 日起至105 年12月31日止，陽興公司完成地基灌漿後即未進場施作，系爭工程並未完工等情，為兩造所不爭執（見本院卷二第281 頁、第331 頁、第335頁、第339 頁），又觀諸系爭契約第9 條工程監督與責任記載：「甲、乙雙方應共同監督施工之營造廠或承包商，確實按施工圖及建築成規施工，不得影響合建建物之結構安全，直至本合建大樓取得主管機關核發之使用執照並交屋完成。」之內容，足認兩造係約定應共同監督施工之營造廠即陽興公司，於承攬施作系爭工程之期間，有按施工圖及建築相關法規進行施作，確保系爭工程無影響建物結構安全之瑕疵，故兩造確有共同監督陽興公司施作系爭工程之義務，應堪認定。而原告於本院審理時陳稱：被告違反系爭契約第9 條共同監督施工之約定，未與原告共同對陽興公司催告履約、解除契約，而構成系爭契約第13條之違約事由等語（見本院卷一第256 頁），可知原告以系爭契約第9 條約定為據，所主張之原因事實係陽興公司完成地基灌漿後「即未進場施作」，此與系爭契約第9 條所載「監督營建商施工過程」是否相符，已非無疑。
2.按依契約之性質或當事人之意思表示，非於一定時期為給付不能達其契約之目的，而契約當事人之一方不按照時期給付者，他方當事人得不為前條之催告，解除其契約；因可歸責於承攬人之事由，致工作不能於約定期限完成，如以工作於特定期限完成或交付為契約之要素者，定作人得解除契約；工作未完成前，定作人得隨時終止契約。但應賠償承攬人因契約終止而生之損害，民法第255 條、第502 條第2 項、第
511 條分別定有明文。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段定有明文。是民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917 號判例意旨參照）。經查，兩造對於陽興公司完成地基灌漿後即未進場施作，迄未完成系爭工程乙節，固不予爭執，然陽興公司未完成系爭新建契約所約定之工作，定作人即成功公司、被告依上開規定是否取得解除契約或終止契約之權利、陽興公司未完成工作有無可歸責事由等事實，均未見原告提出相關證據以實其說，難認系爭新建契約確有解除之必要，而被告未與成功公司共同行使解除權，即有違反系爭契約第9 條約定之情事，是原告主張得依系爭契約第13條解除兩造間系爭契約並請求損害賠償云云，自難憑採。
六、綜上所述，原告依系爭契約第13條第2 項約定，請求被告給付13,406,636元，及其中5,000,000 元部分，自106 年7 月27日起，暨其中8,406,636 元部分，自民事擴張聲明狀繕本送達被告翌日起，均至清償日止，按週年利率5%計算之利息為無理由，不應准許。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經本院斟酌後，認為與本件判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 108 年 5 月 23 日
民事第四庭審判長法 官 李杭倫
法 官 田玉芬法 官 王鍾湄以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 5 月 29 日
書記官 蘇嬿合