臺灣臺南地方法院民事判決 107年度訴字第821號原 告 蔡美瑤
侯智遠被 告 顏朝崑訴訟代理人 王正宏律師上列當事人間請求損害賠償事件，於民國108年7月3日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：㈠被告自稱其從事銀行貸款業務且為理財規劃師，自創以年金
保險投資股票之方式，從事全權委託業務（即俗稱「代客操作」），並聲稱以此方式為多人規劃理財，招徠原告參與理財計畫：⑴先將委託人原購買之保險契約進行貸款，輔以委託人每月存入新臺幣（下同）5,000至7,000元至證券帳戶內作為投資基金，委託人再全權委託被告代為操作股票買賣；⑵股票交易獲利所得，先繳交保單保費及貸款利息後，餘額部分再作為資本累積，待資本累積至一定程度後再購買新保單；⑶被告可將新保單再行貸款，充作投資基金續行股票買賣。如此循環使委託人得以獲取大量保險契約，而於保險契約期滿後享受契約利益，被告則以委託人同意於新購保險時，須以其或其配偶程雅偵為承攬業務員向保險公司購買保險，獲得保險公司給與承攬業務員之佣金作為其委任報酬。原告蔡美瑤遂於民國91年1月17日、原告侯智遠於93年2月10日依被告指示至中信證券股份有限公司（現更名為凱基證券股份有限公司）開立有價證券保管劃撥帳戶、至中國信託商業銀行股份有限公司臺南分公司開立交割帳戶，與被告簽立「委任授權/受任承諾買賣證券等授權書」，授權被告得代其等下單買賣有價證券，並交付前開帳戶存摺予被告保管以利操作。
㈡時至證券投資信託及顧問法（下稱投顧法）於93年11月1日
公布施行，明定未經主管機關核准，不得經營全權委託投資業務，被告竟未告知原告上情，亦未主動終止兩造間之委任關係；且被告操作股票獲利不足以支付原保單貸款利息，卻隱匿事實並陸續要求原告新購保險，再以新保單貸款、將貸款金額用以繳付原有保單保費及貸款利息。被告前開所為，已構成處理委任事務有過失或逾越權限，原告雖已終止兩造間委任契約，但仍負擔保單貸款債務而受有相當於保單貸款金額之損失分別如附表一、二所示。
㈢爰依民法第544條之規定，請求被告負損害賠償責任，並聲明：
⒈被告應給付原告蔡美瑤2,096,656元、原告侯智遠875,973
元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。
⒉願供擔保請准宣告假執行。
二、被告抗辯：㈠被告本僅個人操作股票理財，但基於同事情誼始接受原告委
任，以相同模式為其等進行理財規劃，兩造僅約定以原告名下銀行帳戶內扣除保費、保單貸款利息之餘額，作為操作股票交易之資金，並無保證獲利或收取報酬之約定，亦無原告所指其他理財規劃條件。實則，原告存入帳戶內之款項，已陸續用以繳納其等原有保單之保費，且原告係為充裕投資資金及繳納保費，始自行決定新購保險並為貸款。至原告向程雅偵購買新保險，應係被告無償為其等操作股票，基於「還人情」心態所為，並非兩造就此有所約定。
㈡又股票操作本為高風險性之投資行為，原告當不得因股票投
資損失而主張被告處理委任事務有過失，且被告所有代為操作股票行為乃是依據原告概括授權，並無逾越權限，是原告概括泛稱主張被告處理委任事務有過失或逾越權限，應無可採。至被告固於投顧法公布施行後未主動終止委任契約，然依兩造委任契約內容，被告並無主動終止委任契約關係之義務，當無債務不履行。
㈢另原告係以其保單貸款所得金額為其損害，然投顧法禁止全
權委託代為操作股票，亦非代表原告必然因此一法律之變更而當然受有損失。況且，保單貸款款項直接匯入原告個人銀行帳戶內，有相當部分用以繳付原告保費、保單貸款利息；又原告分別於98、99年後即未新購保險，並於102年7月間停止委託被告操作股票，此間股票市場波動及投資風險，均有可能導致投資金額減少，原告以保單貸款所得金額計算其損害，顯然欠缺因果關係之論證。有甚者，原告已將保單解約，經抵繳貸款債務後仍有餘額而取得解約金，足見原告並無財產上之損害。
㈣聲明：
⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。
⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告假執行。
三、不爭執事項（見本院卷一第395、399至402頁）：㈠原告蔡美瑤於91年1月17日至中信證券開設帳號565F-000000
0號（嗣變更為0000-0000000號）證券帳戶，並簽立「委任授權/受任承諾買賣證券等授權書」，授權委託被告代為操作股票；而原告侯智遠則係在原告蔡美瑤之推薦下，於93年2月10日至中信證券開設帳號565F-0000000號（嗣變更為0000-0000000號）證券帳戶，並簽立「委任授權/受任承諾買賣證券等授權書」。
㈡原告蔡美瑤向保險公司貸款所得之金額，直接匯入其中國信
託商業銀行股份有限公司臺南分公司帳號0000000000000號帳戶（下稱原告蔡美瑤中信銀帳戶）。如附表一編號1至8原有保單之應繳續期保費及保單貸款利息，其中編號1、2、4自94年6月起，編號5自94年8月起，編號3自94年9月起，編號6自94年11月起，編號7、8自94年12月起，由上開帳戶自動扣款繳納；編號9至18新購保單之首期保費、應繳續期保費及保單貸款利息，亦均由上開帳戶自動扣款繳納。
㈢原告侯智遠向保險公司貸款所得之金額，直接匯入其中國信
託商業銀行股份有限公司臺南分公司帳號0000000000000號帳戶（下稱原告侯智遠中信銀帳戶）。如附表二編號1至4原有保單之應繳續期保費及保單貸款利息，均自94年6月起由上開帳戶自動扣款繳納；編號5至10新購保單之首期保費、應繳續期保費及保單貸款利息，亦均由上開帳戶自動扣款繳納。
㈣如附表一編號1至8之保單，自原告蔡美瑤中信銀帳戶自動扣
繳之保費計1,385,194元；如附表一編號9至18之保單，自原告蔡美瑤中信銀帳戶提款、自動扣繳之保費計624,759元，共計2,009,953元。
㈤如附表二編號1至4之保單，自原告侯智遠中信銀帳戶自動扣
款繳納之保費計690,889元；如附表二編號5至10之保單，自原告侯智遠中信銀帳戶提款、自動扣繳之保費計423,227元，共計1,114,116元。
㈥原告侯智遠中信銀帳戶另於96年11月8日起，自動扣繳原告
侯智遠另筆編號AHID151240號保單續期保費，共計繳納保費155,300元；於94年7月起，自動扣繳另筆原告侯智遠之編號DCD129410號保單，共計繳納保費23,427元。
㈦如附表一編號1至18之保單，自原告蔡美瑤中信銀帳戶自動扣繳之保單貸款利息共計140,935元。
㈧如附表二編號1至10之保單，自原告侯智遠中信銀帳戶自動扣繳之保單貸款利息共計86,438元。
㈨原告蔡美瑤於102年9月25日將如附表一編號9至18之保單予
以解約，該部分保單貸款即由解約金（保單價值準備金）抵繳清償後，原告蔡美瑤最終領回解約金45,765元。
㈩原告侯智遠於102年9月25日將如附表二編號5至10之保單予
以解約，該部分保單貸款即由解約金（保單價值準備金）抵繳清償後，原告侯智遠最終領回解約金17,645元。
原告蔡美瑤、侯智遠中信銀帳戶之印鑑章，均係由原告自行保管。
四、本院之判斷：㈠兩造均不爭執原告概括授權被告以其等中信銀帳戶內款項，
代為操作股票買賣（見不爭執事項㈠），是兩造間各自成立代為操作股票委任契約，應無疑義。
㈡被告未告知原告投顧法禁止未經許可經營全權委託投資業務，違反其等委任契約之附隨義務：
⒈按契約關係在發展過程中，債務人除應負契約所約定之義
務外，依其情事，為達成給付結果或契約目的所必要，以確保債權人之契約目的或契約利益（債權人透過債務人之給付所可能獲得之利益），得以圓滿實現或滿足；或為保護當事人之生命、身體、健康、所有權或其他財產法益遭受侵害，尚可發生附隨義務，如協力、告知、通知、保護、保管、照顧、忠實、守密等義務。此項屬於契約所未約定之義務一如有機體般隨債之關係之發展，基於誠信原則或契約漏洞之填補而漸次所產生（最高法院104年度台上字第799號判決意旨參照）。
⒉經查，投顧法於93年11月1日施行，明文禁止未經許可經
營全權委託投資業務並課與刑罰，亦即受任人須具有投資專業，經主管機關許可後，始能對委任人所交付或信託移轉之資產，執行有價證券投資或相關商品交易等行為，此乃為維護證券交易市場秩序及保護投資者個人權益（投顧法第107條規定立法理由參照）。本院審酌委任關係首重委任人對於受任人專業能力之信賴，且投顧法限制全權委託投資業務經營者之身分、資格，自當影響投資者委任意願，併參酌投顧法保護投資者權益之立法目的，因認被告於履行代為操作股票義務時，自應依誠信原則，負有主動告知原告有關投顧法禁止未經許可經營全權委託投資業務之附隨義務，使原告得以正確評估投資風險，圓滿實現彼等間之代為操作股票委任契約，並避免原告受有無法預期之財產損害。
⒊被告從未告知原告有關投顧法禁止未經許可經營全權委託
投資業務乙情，為兩造所不爭執；而被告依兩造間代為操作股票委任契約，既負有前開告知之附隨義務卻未為之，自屬處理委任事務有過失。
㈢原告未舉證其所主張理財計畫內容屬實：
⒈原告主張兩造間代為操作股票委任契約，所訂理財計畫為
：⑴將原告原有保單進行貸款，輔以原告每月存入5,000至7,000元至原告中信銀帳戶內作為投資基金，被告再代為操作股票買賣；⑵股票交易獲利所得，先繳交原有保單貸款利息，餘額部分再作為資本累積，待資本累積至一定程度後再新購保單；⑶被告可將新購保單再行貸款，充作投資基金續行股票買賣乙節，係以同為委任被告代為操作股票買賣之證人陳麗君、蔡麗秋、楊淑秋為證。
⒉經查：
⑴證人陳麗君到庭結證稱：我從94年間委託被告代為操作
股票，我們講好先用我自己的保單去貸款，用貸出來的款項以及我每月提供的5,000元，讓被告去買股票、付貸款利息、付部分保單保費，以及購買新保單；但我發現被告操作的股票沒有賺錢，還叫我一直去辦保單貸款，我估計獲利根本不能支應，所以就沒有繼續委任被告。被告並沒有說保證獲利，也沒有講到新保單保費以及保單貸款如何繳納、何時應買新保單等；被告有跟我說過有賺錢所以要買新保單，如果錢不夠時，被告是說要去貸款等語（見本院卷一第443至449頁）。⑵證人蔡麗秋到庭結證稱：我曾委託被告代為操作股票，
就是用我原有保單貸款的錢和我每月付5,000元，來買股票、買新保單、付保單保費、付保單貸款利息，目標就是操作股票賺錢。我不記得被告有無說過理財計畫一定會獲利或股票獲利才可以買新保單，也不記得有無跟被告約定未獲利時原有保單或新保單的保費、貸款利息如何處理，我們也沒有約定何時要以保單貸款等語（見本院卷一第449至454頁）。
⑶證人楊淑秋到庭結證稱：我從95年到103年間曾和被告
有一個理財規劃，就是我每個月要存入金錢，連同保單貸款的款項，作為投資金額，這個投資金額要繳保費、貸款利息、買股票，有剩下錢再去買股票和新保單；我們當初有講好要獲利到一定程度才可以買新保單，但獲利多少程度被告才知道。以我的認知，一定要帳戶裡有錢，才可能去買新保單；而帳戶內的金額增加，除了存入現金以及保單貸款的錢以外，應該是來自股票獲利，所以應該不會發生帳戶裡錢不夠，被告還叫我去買新保單的情形等語（見本院卷一第454至461頁）。
⒊相互對照上3證人證述內容，固可推敲被告所為理財規劃
內容大抵有：以保單貸款款項及委任人每月提供若干金額，購買股票及新保單、支付保單（含原有、新購，下同）保費及保單貸款利息。然就原告所主張之「股票交易獲利所得，先繳交原有保單保費及貸款利息後，餘額部分再作為資本累積，待資本累積至一定程度後新購保單」乙節，或稱不復記憶，或未能具體指明，難使本院就其主張事實存在達到確信之程度。
⒋此外，原告復未提出其他具體事證以實其說，自難認其此部分之主張可採。
㈣原告未能舉證其等受有損害或實際所受損害額若干：
⒈按損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，
並二者之間，有相當因果關係為成立要件。故原告所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在（最高法院48年台上字第481號判例意旨參照）。又損害賠償之範圍，應以被害人實際所受損害為衡，則原告就其實際所受損害額究為多少此項有利原告之事實，自應負舉證之責任（最高法院85年度台上字第2248號判決意旨參照）。
⒉被告未盡告知之附隨義務，處理委任事務有過失，業經本
院認定如前。原告主張其等因被告處理委任事務有過失，致「負擔保單貸款債務而受有相當於保單貸款金額之損失」，揆諸前揭說明，仍應由原告就此有利於己之事實負舉證責任。經查：
⑴依原告主張之事實、上3證人所為證述、兩造不爭執事
項㈡㈢，併參酌另案臺灣高等法院臺南分院107年度金上訴字第522號刑事判決所認定被告非法經營全權委託投資業務之犯罪事實，原告蔡美瑤、侯智遠中信銀帳戶內之款項來源包括：每月存入款項、保單貸款款項、股票獲利所得；支出項目包括：保單保費、保單貸款利息、購買股票費用等情，應堪認定。
⑵原告固依被告指示，辦理如附表一、二之保單貸款而負
有該貸款債務，然原告於102年7月間終止兩造代為操作股票委任契約時，如附表一、二之保單均具有一定之保單現金價值，此由原告於102年9月25日期前終止如附表一編號9至18、附表二編號5至10之保單，抵繳保單貸款本息後，仍可領回若干解約金乙情可證（見不爭執事項㈨㈩）。又保單現金價值繫於要保人累積所繳交保費，而原告前開保單保費均係由其等中信銀帳戶內由原告存入、保單貸款、股票獲利等混同後之款項支應，是原告固負有保單貸款債務，然其所有保單現金價值又逐漸增加，則其等主張分別受有相當於如附表一、二保單貸款金額之損失，實非無疑。
⑶此外，原告復未提出證據證明其等整體財產有何減少或
減少若干，難認其已舉證證明其等因被告違反告知之附隨義務而受有損害。又依原告主張之事實，其等所受損害尚非不能證明或證明顯有重大困難，本院亦無從按民事訴訟法第222條第2項規定，依自由心證定其等損害數額。
㈤綜上所述，被告雖違反告知之附隨義務，處理委任事務有過
失，然原告既未能舉證其等受有損害或實際所受損害額若干，其等請求被告負損害賠償責任，即屬無據。從而，原告請求被告應給付原告蔡美瑤2,096,656元、原告侯智遠875,973元，及法定遲延利息，均無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，併予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，核與判決之結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 108 年 8 月 16 日
民事第一庭 法 官 楊雅萍以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 8 月 16 日
書記官 許榮成┌──────────────────────────────────┐│附表一 │├──┬─────┬──────┬─────┬────────────┤│編號│保單號碼 │保單借款總額│原借款金額│備註 │├──┼─────┼──────┼─────┼────────────┤│ 01 │6C222244 │146,000元 │ │106年間繳費期滿 │├──┼─────┼──────┼─────┼────────────┤│ 02 │GP413964 │94,000元 │ │106年間繳費期滿 │├──┼─────┼──────┼─────┼────────────┤│ 03 │J0D85890 │43,000元 │6,000元 │現正常繳費 │├──┼─────┼──────┼─────┼────────────┤│ 04 │JQD73336 │43,000元 │4,000元 │現正常繳費 │├──┼─────┼──────┼─────┼────────────┤│ 05 │ECD89012 │895,000元 │ │108年間繳費期滿 │├──┼─────┼──────┼─────┼────────────┤│ 06 │NAD11314 │590,000元 │75,000元 │現正常繳費 │├──┼─────┼──────┼─────┼────────────┤│ 07 │JSD33917 │162,000元 │29,000元 │現正常繳費 │├──┼─────┼──────┼─────┼────────────┤│ 08 │MNDP4488 │ │ │104年間繳費期滿 │├──┼─────┼──────┼─────┼────────────┤│ 09 │2HD01337 │34,000元 │ │ │├──┼─────┼──────┼─────┼────────────┤│ 10 │2UD04122 │36,000元 │ │ │├──┼─────┼──────┼─────┼────────────┤│ 11 │2HD20074 │26,000元 │ │ │├──┼─────┼──────┼─────┼────────────┤│ 12 │2UD37277 │18,000元 │ │ │├──┼─────┼──────┼─────┼────────────┤│ 13 │0000000000│26,000元 │ │ │├──┼─────┼──────┼─────┼────────────┤│ 14 │0000000000│18,000元 │ │ │├──┼─────┼──────┼─────┼────────────┤│ 15 │0000000000│17,000元 │ │ │├──┼─────┼──────┼─────┼────────────┤│ 16 │0000000000│10,656元 │ │ │├──┼─────┼──────┼─────┼────────────┤│ 17 │0000000000│22,000元 │ │ │├──┼─────┼──────┼─────┼────────────┤│ 18 │0000000000│30,000元 │ │ │└──┴─────┴──────┴─────┴────────────┘┌──────────────────────────────────┐│附表二 │├──┬─────┬──────┬─────┬────────────┤│編號│保單號碼 │保單借款總額│原借款金額│備註 │├──┼─────┼──────┼─────┼────────────┤│ 01 │J0D06821 │239,000元 │ │現正常繳費 │├──┼─────┼──────┼─────┼────────────┤│ 02 │MMDG3467 │ │ │103年間繳費期滿 │├──┼─────┼──────┼─────┼────────────┤│ 03 │NAD10187 │48,000元 │37,000元 │現正常繳費 │├──┼─────┼──────┼─────┼────────────┤│ 04 │EED78649 │35,000元 │ │現正常繳費 │├──┼─────┼──────┼─────┼────────────┤│ 05 │2HD16476 │17,973元 │ │ │├──┼─────┼──────┼─────┼────────────┤│ 06 │2UD31116 │18,000元 │ │ │├──┼─────┼──────┼─────┼────────────┤│ 07 │2HD01350 │35,000元 │ │ │├──┼─────┼──────┼─────┼────────────┤│ 08 │2UD04146 │37,000元 │ │ │├──┼─────┼──────┼─────┼────────────┤│ 09 │0000000000│21,000元 │ │ │├──┼─────┼──────┼─────┼────────────┤│ 10 │000000000 │30,000元 │ │ │└──┴─────┴──────┴─────┴────────────┘