臺灣臺南地方法院民事判決 107年度訴字第998號原 告 陳振三被 告 詹寬利上列當事人間請求確認債權不存在等事件，經本院於民國108 年
1 月31日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、確認被告就原告所有如附表所示之土地，於民國84年5 月23日設定如附表所示第一順位本金最高限額新臺幣2,160,000元之抵押權所擔保之債權不存在。
二、被告應將前項抵押權設定登記塗銷。
三、訴訟費用新臺幣18,820元由被告負擔。事實及理由
壹、原告起訴主張：
一、原告於民國84年5 月23日向訴外人周國卿借款新臺幣（下同）180 萬元（下稱系爭債權），於同日開具同額本票（下稱系爭本票）交付周國卿，並以其所有【附表所示不動產】即坐落臺南市○○區○○段○○○○○○○○○號土地應有部分全部（下稱系爭土地），設定第一順位本金最高限額216 萬元之抵押權，該擔保債權額是以系爭債權加2 成設定（下稱系爭抵押權）予被告。
二、原告、訴外人百諺譽企業有限公司（下稱百諺譽公司）依據85年1 月20日與被告、周國卿、訴外人李朝順所簽訂之協議書（下稱系爭協議書）內容約定，將坐○○○區○○段661之26號土地及地上門○○○區○○街182 之12號房屋，與坐落網寮段661 之31號土地，及地上門牌永二街182 之2 號房屋，及同段661 之11號土地及門脾號碼永二街182 之19號房屋（下合稱系爭永康區房地），過戶予債權人方之周國卿及李朝順在案，用以抵償系爭債權及其餘債權，系爭債權已清償完畢，兩造間已無債權債務存在。
三、惟被告於85年間以原告未清償債務為由，向本院聲請裁定准予拍賣抵押物，經本院於85年4 月15日以85年度拍字第1170號核發拍賣抵押物裁定（下稱系爭拍賣抵押物裁定）。被告遲至107 年2 月7 日始持系爭拍賣抵押物裁定為執行名義，向本院聲請對系爭土地強制執行，經本院以107 年度司執字第14328 號拍賣抵押物強制執行事件受理（下稱系爭強制執行案件）。且系爭本票之發票日期為84年5 月23日，到期日為84年8 月23日，依票據法第22條、民法第125 條及第880條規定，系爭債權亦罹於時效而不存在，系爭抵押權應已歸於消滅。
四、為此，原告爰依「債之相對性（借款人是周國卿）」、「已清償系爭債務」、「系爭債權已罹於時效」、「抵押權罹於除斥期間」等理由，提起本件訴訟。並聲明：㈠、確認84年
5 月23日與被告間之180 萬元債權不存在。㈡、確認附表所示不動產於84年5 月23日，在臺南市佳里地政事務所設定第一順位本金最高限額新臺幣2,160,000 元之抵押權所擔保之債權不存在。㈢、被告應將前項附表所示不動產抵押權設定登記塗銷。
貳、被告則以：
一、系爭債權尚未清償完畢：被告有於85年1 月20日簽訂系爭協議書，內容是約定原告應將系爭永康區房地抵押權設定之負擔除去，並辦理移轉登記予指定之人，作為抵償系爭債權之方式。惟原告移轉之系爭永康區房地，土地上仍有臺南市佳里區農會之抵押權設定，原告未將土地上抵押權予以排除，且該等抵押權及所擔保之巨額債務，造成系爭永康區房地幾無價值，自難認有何抵償效果，被告不同意抵償並消減系爭債權。原告主張依系爭協議書約定已將系爭永康區房地移轉登記完畢，系爭債權及抵押權應已消滅云云，顯無視原告未將其上抵押權等瑕疵除去，原告之主張自無足採。
二、系爭債權請求權未罹於時效：
㈠、被告於85年間取得系爭拍賣抵押物裁定後，曾於91年間持系爭拍賣抵押物裁定及確定證明書為執行名義，聲請對系爭土地強制執行，經本院以91年度司執字第27963 號事件受理，嗣因公告期滿視為撤回終結在案，被告並未主動撤回強制執行程序，是因法律為免執行程序延宕，而為擬制性撤回，難認被告無繼續行使權利之意思與行為，從而應生時效中斷之效果，系爭債權之請求權時效自應重行起算時效。
㈡、且消滅時效僅使債務人取得抗辯事由，非屬權利消滅事由，原告請求確認系爭債權不存在亦無理由。
參、兩造不爭執事項：
一、原告於84年5 月23日向人借款系爭債權，並以系爭土地，設定系爭抵押權予被告；另設定60萬元之第二順位抵押權予周國卿。
二、原告於84年5 月23日開立系爭本票交予周國卿。
三、被告於85年間以原告未清償債務為由，向本院聲請裁定准予拍賣抵押物，經本院於85年4 月15日以85年度拍字第1170號核發拍賣抵押物裁定（即系爭拍賣抵押物裁定）。
四、被告於85年間持系爭拍賣抵押物裁定及確定證明書為執行名義，向本院聲請對系爭土地強制執行，並經本院以85年度司執字第6491號事件受理。
五、被告於91年間持系爭拍賣抵押物裁定及確定證明書為執行名義，向本院聲請對系爭土地強制執行，並經本院以91年度司執字第27963 號事件受理，嗣業經公告期滿，視為撤回終結在案。
六、被告於107 年間持系爭拍賣抵押物裁定及確定證明書為執行名義，向本院聲請對系爭土地強制執行，並經本院以107 年度司執字第14328 號事件受理在案（即系爭強制執行案件）。
七、兩造與百諺譽公司、黃秀灼、周國卿、李朝順等人於85年1月20日簽訂系爭協議書。原告與百諺譽公司已依系爭協議書之約定，將系爭永康區房地過戶予周國卿及李朝順。
八、系爭永康區房地中之土地迄今尚存有臺南市佳里區農會3,70
0 萬元、3,600 萬元及陳慧英3,000 萬元之抵押權未塗銷。
肆、兩造爭執事項：
一、原告就系爭債權是向何人借貸？
二、系爭債權是否已清償？系爭協議書有無以系爭永康區房地上抵押權負擔除去並辦理移轉登記為條件，始生抵償系爭債權之效果？
三、承上，若系爭債權尚未清償，則系爭債權是否罹於時效，被告得否行使其抵押權？原告主張抵押權應予塗銷有無理由？
四、被告於91年間持系爭拍賣抵押物裁定及確定證明書為執行名義，聲請對系爭土地強制執行，並經本院以91年度司執字第00000 號事件受理，嗣業經公告期滿，視為撤回終結在案，有無時效中斷？
伍、得心證之理由：
一、原告就系爭債權係向被告借貸：
㈠、當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段定有明文。又事實有常態與變態之分，其主張常態事實者，無庸負舉證責任：反之，主張變態事實者，則須就其所主張之事實負舉證責任（最高法院86年台上字第891 號判決意旨）。債權人與債務人存有債權債務關係，債務人就土地設定抵押權予債權人，係屬常態，如原告主張抵押權係遭第三人任意設定，兩造間並無債權債務關係，即屬變態之事實。本件原告主張未向被告借款180 萬元，卻出具印鑑，並設定系爭抵押權予被告，用以擔保債權216萬元（系爭債權金額加二成），屬於變態事實，應由原告就此變態之事實負舉證責任。
㈡、原告主張系爭債權是向代書周國卿借款、從未向被告借貸，兩造間無借款債權等情，為被告所否認，被告辯稱原告透過周國卿，以系爭土地設定系爭抵押權擔保向伊借款180 萬元，伊同意並交付款項180 萬元等情。經查，原告於84年5 月23日將系爭土地設定系爭抵押權予被告，為兩造所不爭執，且有他項權利證明書、抵押權設定契約書在卷可按（見補字卷第77至84頁）。原告於審理中自承：我是向周國卿借錢，周國卿是代書，他錢從哪來、如何作業我不知道，他只說借錢要設定抵押權擔保，所以土地上的抵押權都是周國卿自己去辦等語（見訴字卷第74頁），足見原告借貸時，主觀上僅求能取得借款，不在意貸與人或抵押權人為何人。且證人周國卿到庭結證稱：被告確實有借180 萬元、120 萬元給原告，所以才會將抵押權設定給被告；原告因為百諺譽公司蓋房子和鄰地有糾紛，拜託我借他400 萬元，我沒有錢，就問被告能不能借給原告300 萬元，然後李朝順借他40萬元，我借他60萬元，所以在抵押權設定上我是第二順位（見訴字卷第
125 頁）。及周國卿於兩造間另案分配表異議之訴（本院10
7 年度訴字第777 號）到庭證稱：我是代書，我與原告因為建築融資認識，原告有向我們周轉，我與被告因業務往來而認識，被告也有借錢給原告，被告借300 萬給原告，用西港六筆土地做設定，三筆擔保實借額180 萬元，另三筆擔保實借額120 萬元，抵押權設定為實借額的1.2 倍。是原告透過我介紹而向被告借錢，印象是在我事務所交款，我們在桌上分，抵押權設定應該是原告自己辦的等語（見訴字卷第134至135 頁）。另證人即百諺譽公司董事長黃秀灼固證稱：因為百諺譽公司在永康蓋房子的事情，原告有幫忙借錢，借錢都交給周國卿代書處理，與周國卿接觸和借錢（見訴字卷第
159 頁）。但亦證稱周國卿曾向伊說李朝順、被告是金主等語（見訴字卷第160 頁）。衡情，原告為00年0 月生，系爭借貸時為53歲，其智識、年齡及生活經驗均甚為成熟，若依周國卿證稱系爭抵押權設定是原告自行辦理，則原告理應知悉借貸關係存在兩造之間，而以系爭抵押權擔保系爭債權，若系爭抵押權設定是委由周國卿代書處理，原告理當知曉交付權狀、印鑑予他人，以辦理系爭抵押權登記所可能產生之法律效果，然如原告前揭所陳，原告仍逕行將權狀等相關文件交付予周國卿辦理系爭抵押權之設定，顯見原告當時為能取得借款，實已同意周國卿代其向被告（金主）借貸，實不因兩造是否認識，或曾否親自見面洽商而有差別。則原告於上揭時間應是向被告借款系爭債權，並設定系爭抵押權予被告。
㈢、再者，參以原告於民事起訴狀表示原告有向被告借款180 萬元，並於84年5 月23日開具同額本票向被告借款，到期日為84年8 月23日，且將系爭土地設定系爭抵押權予被告等語（見補字卷第13至14頁）。及原告於107 年3 月間寄發2 封存證信函予被告，表示原告已經以系爭永康區房地抵償系爭債權及另一筆120 萬元債權完畢，有存證信函在卷可考（見補字卷第51至61頁）。是原告於起訴前及起訴狀中均未否認有向被告借款系爭180 萬元，僅主張系爭債權已抵償，或請求權已罹於時效。嗣於本件訴訟審理程序中，復主張從未向被告借貸，顯見原告主張前後不一，應不足採。從而，原告就系爭債權係向被告所借貸，足堪認定。
二、系爭協議書性質乃以和解契約創設新法律關係，系爭債權已「債務免除」，抵押權亦因擔保之系爭債權消滅，基於從屬性，同歸於消滅：
㈠、解釋契約，應於文義上及論理上詳為推求，以探求當事人立約時之真意，並通觀契約全文，斟酌訂立契約當時及過去之事實、交易上之習慣等其他一切證據資料，本於經驗法則及誠信原則，從契約之主要目的及經濟價值作全盤之觀察，以為其判斷之基礎，不能徒拘泥字面或截取書據中一二語，任意推解致失其真意（最高法院107 年度台上字第358 號判決意旨）。原告主張其與百諺譽公司已依據系爭協議書之約定，將系爭永康區房地過戶給周國卿及李朝順，而已清償系爭債權，原告不同意「將永康區房地抵押之負擔除去始生依約履行債務抵償之效果」，且系爭永康區房地只有土地有設定抵押權，建物沒有，周國卿知悉後也願意接受過戶。況且周國卿後來也以系爭永康區房地再設定抵押向訴外人借款120萬元、350 萬元，債權人一方未曾主張系爭協議書無效等語。黃秀灼、原告、被告、周國卿、李朝順於85年1 月20日簽訂系爭協議書（原件影本見訴字卷第50至55頁、打字稿見訴字卷第255 至257 頁），內容如下：
┌──────────────────────────────────┐│協議書（契約書） ││ 玆立協議書人 ││（A）百諺譽公司董事長兼負責人黃秀灼及地主股東等人代表黃秀灼、陳振三 ││ （以下簡稱甲方），其全權委任代表人（受託人）黃秀灼、陳振三（即 ││ 甲方全權代表人）。 ││（B）債權人周國卿、李朝順、詹寬利等人（以下簡稱乙方），其全權代表人 ││ （受託人）周國卿、李朝順、詹寬利（即乙方全權代表人）。 ││（C）甲方不動產標示及土地建物所有權人等，詳如附件壹。 ││（D）乙方抵押設定不動產標的及抵押設定名義人、債權人、債務人等，詳如 ││ 附件貳。 ││甲乙雙方協議同意訂立左列各條款如下： │├──────────────────────────────────┤│壹、甲方保證責任：今甲方同意提供右列（C ）之不動產標的（詳附件壹），││ 確定為甲方所有，甲方保證產權清楚，絕無壹屋數賣或佔用他人土地等情││ 事，並於民國85年1 月20日將右列（C ）標的之全部產權證件資料齊全交││ 付乙方周國卿過戶移轉登記完成。如果甲方證件資料不齊全時，甲方應於││ 7 日內補齊所欠缺之證件，否則甲方願無條件賠償乙方所受損害新台幣30││ 0 萬元整。甲方如有抵押權、典權、押租金及其他租賃權利設定或受拍賣││ 聲請、假扣押、假處分之登記等瑕疵，應於訂約前明告乙方知悉，並應於││ 本件產權移轉登記完畢交付乙方所有。若於交付乙方之日期前有右列所述││ 之瑕疵，甲方應於7 日內負責全部排除障礙或解決清楚，不得連累乙方，││ 若因此致使乙方受有損害時，甲方願負完全法律上及賠償責任，絕無異議││ 。當交付乙方所有時，並應交付陳振三、陳涂巧月、陳振章、陳振益所提││ 供設定抵押權全部塗銷資料，全交由周國卿或其代理人塗銷之，詳如第貳││ 條辦理。 │├──────────────────────────────────┤│貳、乙方保證責任：乙方同意以右列（D ）之抵押設定他項權利標示（詳附件││ 貳）於甲方右列（C ）標的（詳附件壹）產權無任何瑕疵情事（即右列之││ 甲方保證責任內容）時，於移轉產權（C ）標的完全過戶登記完成之日，││ 當天將該（D ）標的之抵押設定他項權利證明書，連同應塗銷清償之本票││ （詳第捌條的總金額）等全部證件資料交由甲方辦理完成。若有任何瑕疵││ 障礙，應於7 日內解決清楚，除甲方怠忽自身權益，不得連累甲方。若因││ 此致使甲方受有損害時，乙方願負完全法律上及賠償責任，絕無異議。 │├──────────────────────────────────┤│參、本約不動產移轉登記時，如有格式變更或其缺欠不備，需甲方或乙方（瑕││ 疵的一方）補蓋印鑑證件時，甲方或乙方（瑕疵的一方）應即於7 日內無││ 條件照辦，不得藉詞刁難或要求任何其他條件之補償。違者瑕疵的乙方須││ 於1 個月內無條件賠償受損害之他方新台幣300 萬元之違約金，絕無異議││ 。 │├──────────────────────────────────┤│肆、本約甲乙雙方當事人均同意共同履行右列之（壹）甲方保證責任條文內容││ 及（貳）乙方保證責任內容，絕無異議。若有某方任何瑕疵障礙於事實發││ 生後的7 日內無法排除時，受損害之他方得於15日內以書面通知他方，宣││ 告本協議書（契約書）無效。 │├──────────────────────────────────┤│伍、雙方履行其甲方及乙方之保證責任條文內容並移轉交付完成後，其以後各││ 自處分其權利，概與他方無涉，且各項開支各自負擔之。 │├──────────────────────────────────┤│陸、本約履約人均包括其繼承人、受讓人、法定代理人、破產管理人或遺產管││ 理人。 │├──────────────────────────────────┤│柒、本約若有未盡事宜，適用現行有關法令規定及一般社會慣例。 │├──────────────────────────────────┤│捌、甲方清償乙方本票責任，以甲方開出給乙方本票面額為主。除名義人莊秋││ 花所持2 張本票，1 張面額新台幣50萬元，另1 張面額新台幣20萬元，合││ 計新台幣70萬元整，和名義人黃秀灼所持1 張本票，其面額新台幣100 萬││ 元整，共計此二人持票額為170 萬元，由黃秀灼全權負責追繳，並經黃秀││ 灼本人確認無誤。自始至民國84年12月6 日止，總計面額新台幣2558萬元││ 整，經雙方確定無誤，絕無異議。若有乙方有本票遺失或損毀時，由乙方││ 自行處理，甲方概不負責。且若有乙方或第三者再持甲方給乙方之本票主││ 張債權時，甲方皆不負任何再次清償責任。 │├──────────────────────────────────┤│玖、本協議書及本約之附件壹、附件貳，甲乙雙方各持1份，雙方自簽約日起 ││ 均應遵行。此證 ││（A）甲方立協議書人（全權代表權人）名資料如左： ││（1）黃秀灼 ││（2）陳振三 ││（B） ││（1）周國卿 ││（2）李朝順 ││（3）詹寬利 ││ 中華民國85年1 月20日 ││ │├──────────────────────────────────┤│附件壹 ││甲方不動產C3、C8、A5之3 三棟之不動產標示及土地、建物，即系爭永康區房││地（見訴字卷第54頁）。 │├──────────────────────────────────┤│附件貳 ││乙方抵押設定不動產標示及抵押設定名義人、債權人等詳細資料如下： ││⒈略（與本案無關）。 ││⒉略（與本案無關）。 ││⒊台南縣○○鄉○○段326之16、之18、之8、之22、之23、之24、之25、之9 ││ 地號。債權人為：詹寬利、李朝順、周國卿。共計設定金額新台幣460 萬元││ 整。債務人：陳振章、陳振三。 ││說明： ││系爭土地（臺南市○○區○○段○○○○○○○○○號土地）重測前即劉厝段326 之││8 、之22、之23地號土地。 │└──────────────────────────────────┘
㈡、和解內容，倘以他種法律關係替代原有法律關係者，則係以和解契約創設新法律關係，故債務人如不履行和解契約，債權人應依和解創設之新法律關係請求履行，不得再依原有法律關係請求給付（最高法院83年台上第620 號判例意旨）。
經查：
⒈兩造皆稱系爭協議書為周國卿所擬（見訴字卷第249 頁）。
證人周國卿證稱：簽系爭協議書是因為當時原告大約欠我們（債權人方）兩千多萬元，沒辦法償還，就用兩棟透天、一棟公寓向債權人抵銷，由我、李朝順、被告代表債權人簽約（見訴字卷第123 頁）。及周國卿於另案分配表異議之訴（本院107 年度訴字第777 號）到庭證稱：因為原告跟被告借錢沒辦法還錢，用兩棟透天、一棟公寓抵償，是借錢之後才簽的協議書，日期為85年1 月20日，在我事務所簽等語（見訴字卷第135 頁）。又原告於84年5 月23日被告借款180 萬元所開立之同額本票，上載付款日為84年8 月23日，有系爭本票在卷可參（見補字卷第33頁），是可認定系爭債權應屬短期周轉借貸，惟原告逾期遲未清償，兩造方於85年1 月20日於周國卿代書事務所，由周國卿協同債權人即金主一方、與借款人原告所屬債務人一方進行磋商。就此，被告亦表示：系爭協議書的債權金額為2558萬元，有包括我的借款120萬及180 萬元（系爭債權）等語（見訴字卷第247 頁）。
⒉又所稱和解，為當事人約定，互相讓步，以終止爭執或防止
爭執發生之契約。在簽訂系爭協議書前，原告、百諺譽公司地主股東如訴外人陳振益、陳振章、陳涂巧月，有向周國卿，及周國卿引介之金主如被告、李朝順、陳世嬌、林純音等人借款（見訴字卷第55頁），並開立本票，及提供不動產設定抵押以擔保借款，而後因債務人無法清償（包含系爭債權）之債權金額達2558萬元，還款陷入僵局，雙方始簽立系爭協議書，即是要處理債務人因無法清償、利息持續累積而爭執之法律關係，欲透過互相讓步來限制、拋棄原有的權利或利益，進而解決已無法清償之法律關係。觀之系爭協議書，雙方條件交換、互相讓步在於第壹、貳條，甲方（借款債務人）以附件壹即系爭永康區房地過戶移轉登記給乙方（借款債權人）指定之人，並保證產權清楚，絕無一屋數賣、佔用他人土地，用以換取乙方願意塗銷附件貳所示不動產之抵押權設定登記、並交還借款時甲方出具之本票。此即屬創設當事人間法律關係的和解契約，且此和解內容，就是因為債務人沒有錢清償本金、利息，所以將系爭永康區房地移轉給債權人作為新債務（當時土地所有權人皆為訴外人莊秋花、建物所有權人為百諺譽公司）。又通觀系爭協議書全文，雖未白紙黑字載明「2558萬元債務消滅（包含系爭180 萬元）」，但由乙方所負之債務為塗銷抵押權設定及交還本票觀之，當事人立約之真意就是在消滅舊債務。再者，系爭協議書處理了諸多借款債權債務關係、涉及多位債權人、多位債務人、數筆設定抵押擔保之不動產，非僅處理本件兩造就系爭18
0 萬元債權之爭執，使得參與簽立系爭協議書之雙方，當事人間法律關係已與簽立協議書前不同，系爭協議書已生和解契約之創設效力，並非僅確認、認定效力。又依照系爭協議書，乙方得請求甲方完成系爭永康區房地之交付與登記，甲方得請求乙方塗銷附件貳所示抵押權設定登記及交還本票，兩者間具有對價關係，過往之舊債務（債權金額為2558萬元）即因新債務（系爭永康區房地過戶）之成立而被取代，系爭協議書即屬具創設效力、成立新債務而消滅舊債務「債之更改」的和解契約。是系爭債權已因簽訂系爭協議書而消滅，為擔保系爭債權而加計2成為擔保債權，設定如附表所示之抵押權，亦因消滅上之從屬同歸消滅（但抵押權設定登記客觀上猶存）。
⒊系爭永康區房地已交付並於85年2 月13日、85年3 月1 日過
戶登記給債權人指定之周國卿、李朝順，有土地、建物登記謄本在卷可按（見訴字卷第57、261 、265 、289 、295 、
297 頁），是原債務人一方已履行系爭協議書第壹條之甲方保證責任。則原債權人一方即應塗銷附表所示抵押權設定登記並交還系爭本票。又現在於系爭強制執行案件進行中，被告以抵押權人之身分，聲請執行拍賣抵押物即系爭土地，並於第二次拍賣時因無人應買，願以債權人身分承受系爭土地，惟因兩造涉及本件爭訟，本院執行處尚未發給被告權利移轉證書，業據被告陳明在卷（見訴字卷第239 、248 頁），是原告仍為系爭土地所有權人。依上所述，系爭債權因系爭協議書之簽訂而歸消滅，抵押權基於從屬性之法理亦歸於消滅，抵押權設定客觀上猶存，自屬對於原告所有權之妨害，原告依據系爭協議書、抵押權消滅之從屬性、所有物妨害除去請求權，訴請塗銷抵押權登記即有理由。
⒋被告辯稱：系爭協議書要求原告之債務要以「無負擔」之系
爭永康區房地移轉作為條件，但系爭永康區土地從訂約迄今，皆有高額抵押權未塗銷，即臺南市佳里區農會3,700 萬元、3,600 萬元及陳慧英3,000 萬元之抵押權，該等抵押權及所擔保之巨額債務，造成系爭永康區房地幾無價值，難認被告有同意抵償並消減系爭債權等語。惟查：
①系爭協議書第壹條載明：「甲方……於85年1 月20日將右列
（C ）標的之全部產權證件資料齊全交付乙方周國卿過戶移轉登記完成。如果甲方證件資料不齊全，甲方應於7 日內補齊所欠缺之證件……甲方如有抵押權等瑕疵，應於訂約前明告乙方知悉……若於交付乙方之日期前有右列所述之瑕疵，甲方應於7 日內負責全部排除障礙或解決清楚，不得連累乙方，若因此致使乙方受有損害時，甲方願負完全法律上及賠償責任，絕無異議。」。衡情，擬妥系爭協議書之人為債權人代表周國卿，其身為代書，具有土地登記之專業，且涉及債權金額達2558萬元之處理，渠等欲取得系爭永康區房地之所有權，事前必會做調查之能事，且簽訂系爭協議書當日，甲方自會將產權證件資料備齊，債權人代表周國卿、被告、李朝順至遲於訂約時，即應知悉系爭永康區土地有高額抵押權設定之事。退步言，縱簽約當日不知悉，依系爭協議書甲方於7 日內補齊欠缺之過戶文件時，債權人方亦應知悉。②證人周國卿證稱：雖有高額抵押權，但還願意接受移轉過戶
，是因為原告當時跟我們解釋他已經跟抵押權人陳慧英、佳里農會溝通好，所以我們才接受所有權移轉到我名下，我們也繳了增值稅跟契稅100 多萬。但土地20幾年來的高額抵押權都沒有解決等語（見訴字卷第123 頁）。參諸系爭協議書，甲方保證的是「產權清楚」、「無一屋數賣」、「無佔用他人土地」。至於系爭永康區房地有抵押權之瑕疵，是約定「甲方應於7 日內負責全部排除障礙或解決清楚，不得連累乙方，若因此致使乙方受有損害時，甲方願負完全法律上及賠償責任」，此亦呼應證人周國卿之證言，其等債權人知悉高額抵押權之設定，但因原告表示會解決該等瑕疵，所以兩造仍願簽立系爭協議書。又系爭協議書第肆條約定「若有某方任何瑕疵障礙於事實發生後的7 日內無法排除時，受損害之他方得於15日內以書面通知他方，宣告本協議書（契約書）無效。」，因此，抵押權存在固為瑕疵、負擔，但債權人方若在原告無法排除抵押權瑕疵障礙時，得依第肆條以書面主張系爭協議書無效，或依第壹條主張受有損害，轉變為損害賠償之債。但被告未以書面通知宣告系爭協議書無效，據其以書狀自陳在卷（見訴字卷第239 頁）。申言之，系爭協議書仍屬有效，兩造即應受約定內容之拘束。又系爭永康區房地雖然沒有過戶到被告名下，然此為債權人內部分配問題，即被告開庭時亦稱：這些不動產移轉登記在債權人代表周國卿、李朝順名下，我們再跟他們算等語（見訴字卷第74至75頁）。
③被告雖稱系爭永康區房地幾無價值、形同廢墟等語。然系爭
協議書為一和解創設性質的雙務契約。甲方已依約履行債務將房地過戶。況周國卿於過戶後，亦以系爭永康區房地向他人抵押借款120 萬元、350 萬元，有原告所提資料在卷可參（見訴字卷第259 至299 頁）。且完全物權仍可使用、收益，被告稱有擔保物權存在導致系爭永康區房地幾無價值，尚難採為系爭協議書解釋上有利之論斷。
⒌被告固曾於85年間以原告未清償債務為由，向本院聲請裁定
准予拍賣抵押物，並分別於85年、91年、107 年持拍賣抵押物裁定聲請對系爭土地強制執行。惟上述行為均忽略系爭協議書仍屬有效，有拘束兩造之效力，被告自應受系爭協議書之拘束。再者，原告一再表示若系爭永康區房地所有權過戶回百諺譽公司，被告實行抵押權拍賣系爭土地取償伊沒有意見，有卷內原告91、107 年間寄給被告的存證信函（見補字卷第51至61頁、訴字卷第43至45頁，包括系爭債權及另筆12
0 萬借款）及於本院開庭之陳述可佐（見訴字卷第252 頁），併此敘明。
三、系爭債權已因系爭協議書之簽立且有效之情形而歸於消滅。即無庸再論述是否有系爭債權時效中斷之問題。
陸、綜上所述，系爭協議書已創設新法律關係，即「過戶登記附件壹系爭永康區房地」與「塗銷附件貳抵押權、消滅原債務、交還本票」互為對價、雙務關係。而系爭永康區土地上存有高額抵押權設定，原告未於7 日內塗銷，被告當時得依約以書面宣告協議書無效，亦得請求損害賠償，但不得在系爭協議書有效的情況下，主張「原債務未消滅」。否則，原告等原債務人一方早已將系爭永康區房地過戶給原債權人一方，喪失了所有權，周國卿、李朝順等債權人迄今皆可使用、收益系爭永康區房地，甚至再作為借款時之擔保，另一方面原告卻仍要面臨系爭土地拍賣以抵償原債務，實非公平。是以，系爭180 萬元債權因系爭協議書之簽訂而歸消滅，抵押權基於從屬性之法理亦歸於消滅。因抵押權設定客觀上猶存，自屬對於原告所有權之妨害，是依民法第767 條第1 項中段之規定，原告依據系爭協議書主張系爭債權已消滅、抵押權基於從屬原則同歸消滅，依所有物妨害除去請求權，訴請塗銷抵押權登記即有理由。又原告訴之聲明㈡與聲明㈠，都是在確認系爭債權不存在，僅是抵押權設定時加計2 成設定擔保，是聲明㈡可含括聲明㈠之內容，即無庸重複諭知聲明㈠（並非駁回原告之訴）。
柒、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與本判決之結果不生影響，爰不另為贅論，附此敘明。
捌、訴訟費用，由敗訴之當事人負擔；法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判。民事訴訟法第78條及第87條第1 項分別定有明文。本件第一審訴訟費用即裁判費為18,820元，應由被告負擔，爰判決如主文第3 項所示。
玖、據上論結，本件原告之訴為有理由，判決如主文。中 華 民 國 108 年 2 月 27 日
民事第三庭 法 官 羅郁棣以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後20日內向本院（台南市○○路○段○○○號）提出上訴狀（須按他造當事人人數附繕本）。
中 華 民 國 108 年 2 月 27 日
書記官 陳鈺翰【附表】┌────────────────────────────────────────┐│抵押標的：臺南市○○區○○段○○○號土地（權利範圍：1 分之1 ） ││ 臺南市○○區○○段○○○號土地（權利範圍：1 分之1 ） ││ 臺南市○○區○○段○○○號土地（權利範圍：1 分之1 ） │├─────┬──────┬────┬──────┬──────┬────────┤│收件字號 │登記抵押權人│設 定 │登 記 日 期 │設定權利範圍│擔保債權金額 ││ │ │義務人 │ │ │（新臺幣） │├─────┼──────┼────┼──────┼──────┼────────┤│佳地字第 │詹寬利 │陳振三 │民國84年5 月│1分之1 │本金最高限額 ││008104號 │ │ │23日 │ │新臺幣216 萬元 │└─────┴──────┴────┴──────┴──────┴────────┘