臺灣臺南地方法院民事判決 107年度重勞訴字第11號原 告 蘇佳霈訴訟代理人 鄭智元律師
顏福松律師被 告 巨濱實業有限公司法定代理人 蘇國璋上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，經本院於民國108年12月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但被告同意、請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第1款、第2款、第3款分別定有明文。本件原告起訴時原聲明：1、確認原告與被告間之僱傭關係存在；2、被告應自民國107年2月1日起至原告復職之日止，按月於每月10日給付原告新臺幣（下同）53,367元，及自各期應給付日之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息；3、被告應給付原告256,877元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。嗣於107年10月31日具狀變更聲明第2項為被告應自107年2月1日起至原告復職之日止，按月於每月10日給付原告53,367元，復因被告已於107年8月29日停業，而於本院107年11月28日言詞辯論期日變更聲明第2、3項為被告應給付原告630,446元（即原請求未付薪資256,877元加計自107年2月1日至被告停業即107年8月29日止，共7個月薪資合計373,569元），及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息；本院108年4月10日言詞辯論期日變更聲明第1項為確認原告與被告間至107年8月29日被告停業前有僱傭關係存在，核其請求之基礎事實相同，且屬減縮應受判決事項之聲明，被告就原告上開追加及變更亦無異議，而為言詞辯論，依上開規定，原告上開訴之變更，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：㈠被告公司為原告於94年2月間創設，由原告家族共同經營，
原告並為被告大股東，為協助被告公司營運，多年來陸續投入自己及夫家之資金，共約1,800萬元。原告自94年9月6日起任職被告公司，自106年6月間起每月實際薪資53,367元，因被告公司目前法定代理人蘇國璋無視於原告曾貸與被告公司營運資金之事實，自106年6月起即短發原告薪資，且任意誣指原告有不法移轉公司股份、挪用公司資金、製造假債權及擅自收取貨款之情事，逕於107年1月18日以歸仁郵局第13號存證信函通知原告以勞動基準法（下稱勞基法）第12條第1項第4款規定，自107年2月起終止與原告間之僱傭契約，惟原告並無上開情事，被告公司上開單方片面之終止意思不合法，兩造間僱傭關係仍存在，惟因被告公司已於107年8月29日停業並經核准在案，為確認原告之薪資利益，爰訴請確認原告與被告公司間至107年8月29日即被告公司停業前僱傭關係仍存在。
㈡被告公司自106年6月起無任何理由，任意短發原告原本每月
之薪資53,367元，經原告於106年8月21日向臺南市政府勞工局申訴後，被告始於同年9月5月電匯20,008元、20,008元、2,008元等3筆款項至原告薪資帳戶，嗣後有電匯3,003元，之後則每月均僅匯款2萬餘元，顯有無故短發原告薪資情形，就被告短發薪資金額計算如下：
1、106年6月、7月：被告於原告106年8月21日向勞工保險局申訴後始於同年9月5日分別匯款20,008元、20,008元、2,008元予原告，嗣再於同年月6日匯款3,003元予原告，短發薪資共61,707元（53,367元×2個月-20,008元-20,008元-2,008元-3,003元）。
2、106年8月薪資：被告僅於106年9月14日匯款18,005元予原告，短發薪資35,362元（53,367元-18,005元）。
3、106年9月薪資：被告僅於106年10月12日匯款21,009元予原告，短發薪資32,358元（53,367元-21,009元）。
4、106年10月薪資：被告僅於106年11月10日匯款21,009元予原告，短發薪資32,358元（53,367元-21,009元）。
5、106年11月薪資：被告僅於106年12月8日匯款21,009元予原告，短發薪資32,358元（53,367元-21,009元）。
6、106年12月薪資：被告僅於107年1月15日匯款22,000元予原告，短發薪資31,367元（53,367元-22,000元）。
7、107年1月薪資：被告僅於107年2月13日匯款22,000元予原告，短發薪資31,367元（53,367元-22,000元）。
8、綜上，原告自106年6月至107年1月短發原告薪資共計256,877元。另自107年2月1日起被告未給付任何薪資予原告，計算至被告停業即107年8月29日止，被告尚應給付原告7個月薪資合計373,569元（53,367元×7）。以上薪資金額總計630,446元。
㈢原告與被告間確有僱傭關係存在及每月薪資為53,367元，有下列證據可證：
1、原告係於106年5月3日卸任被告公司董事職位，原告擔任被告公司董事時，同時亦負責被告公司財務、會計工作，被告公司現任法定代理人蘇國璋就任董事後，亦仍由原告負責被告公司之財務、會計及總務工作，此有蘇國璋與原告間107年7、8月間之Line通話紀錄可憑。又蘇國璋無論是擔任董事前或後均係負責被告公司塑膠製品生產工作，且不論原告或蘇國璋上班均有打卡為認定出勤依據，顯見被告公司董事均有實際從事勞動，被告公司與其董事間，非單純僅有委任關係，而屬同時有委任及僱傭關係。且被告公司章程第10條規定「董事之報酬得於章程內訂明或依特約另定之」，再綜觀章程全文別無關於董事報酬之規定，且被告事實上亦未另訂特約約定董事報酬，被告公司與其董事間之委任關係係屬無償委任，原告擔任被告公司董事期間受領之薪資係基於僱傭關係，與委任關係無涉，是縱原告卸任董事與被告間無委任關係存在，仍對原告與被告間之僱傭關係不生任何影響，在原告與被告依勞基法第21條第1項重新議定薪資前，原定薪資仍有效，與原告是否擔任被告董事無涉。
2、原告在被告任職之薪資為每月53,367元，此有106年4月份之薪資明細表可證（調字卷第23頁）。另有原告歸仁區農會帳號0000000000000000帳戶（下稱原告歸仁區農會帳戶）存摺可證被告公司自103年10月起多次匯款至原告上開帳戶，除104年間因遷廠資金不足，時任被告負責人之原告為遷就其財務狀況，共體時艱，自104年1月至11月未正常領薪外，該帳戶大致維持每月由被告匯款一次，日期多集中於每月10日前後，另106年2月18日匯款2次，其中第1筆為補發106年1月薪資，被告匯款金額係逐月提升如103年10、11、12月48,550元，104年12月、105年3、10、11、12月及106年2月第1筆匯款均為46,500元，106年2月第2筆匯款至106年6月止均為53,367元，可證被告匯至原告歸仁區農會帳戶之款項為原告之薪資，且被告公司於106年5月12日、同年6月13日均匯款53,367元至該帳戶，可知該2筆為原告106年4月、106年5月薪資均各為53,367元，足證原告每月薪資為53,367元。被告固以薪資表為原告自己所製作主張原告核發自己薪資，惟蘇國璋擔任被告公司法定代理人後，原告負責被告公司業務、財務、會計及總務工作，並製作被告公司全體員工薪資表，包含原告、蘇國璋等，有被告公司104年度至107年前半年每位員工逐月薪資電子檔可證，被告公司薪資單由原告代表被告公司製作，原告主張薪資單為被告公司所製作與事實並無不符，且蘇國璋早於105年11月間即為被告公司負責人，倘有原告核發自己薪水乙情，無異承認蘇國璋已違背公司負責人之注意義務，況被告又未對蘇國璋求償，顯違常理，被告復提出原告投保資料據以主張原告薪資金額，惟該投保資料為被告調降原告薪資後之資料，被告據以主張原告薪資，不合邏輯。
3、被告於107年1月18日所寄發予原告之存證信函亦表示「爰以此函終止與台端間勞動契約」、108年1月2日書狀亦陳述「原告自105年12月起至107年1月止，共計14個月，受僱於被告從事財務、會計等工作」，顯已自認兩造間存在勞動契約，依民事訴訟法第279條第1項之規定，原告毋庸再舉證證明，是原告經解除董事職務後是受僱於被告公司，與被告公司有僱傭關係存在。
㈢被告於107年1月18日依勞基法第12條第4款規定終止兩造間
勞動契約並不合法，兩造間僱傭關係至被告停業即107年8月29日止仍存在，原告得請求被告應自107年2月1日起至被告停業即107年8月29日止，給付原告7個月薪資合計373,569元：
1、原告並無被告所述之不法移轉公司股份、挪用公司資金、製造假債權及擅自收取貨款等勞基法第12條第1項第4款所規定之事由，原告負責被告公司財務及會計，為籌措公司營運資金，長期以股東往來方式，提供資金借支被告運用，再由被告自每月營收撥款返還，原告資金來源包括親友借款、原告個人之信用貸款及保單貸款、配偶鄭進富家人所有土地擔保之貸款，事涉龐雜且年代久遠，需耗時彙整相關事證資料，略估算約1,800萬元即原告以匯款及現金存入被告公司帳戶等方式，共計17,228,745元（5,023,745元+ 1,000萬元+120萬元+50萬元+5,000元+50萬元），及鄭進富以現金存入被告公司帳戶共計44萬元（20萬元+20萬元+4萬元），被告公司亦因此長期每月支付款項予原告以支付股東往來款，蘇國璋雖對此金額有爭執，然其無法否認原告確有貸與鉅額款項予被告，並已在被告公司107年3月31日股東會，與原告合意委由辦理被告公司財報簽證之永祥會計師事務所陳貝典會計師清查被告股東往來金額，釐清被告債務狀況，此有經被告全體股東包括蘇國璋、蘇國慶、蘇能貴及原告簽名之會議記錄足證，且原告及原告配偶既有給付上開金錢給被告，則無論法律性質為何，均無礙被告對原告及原告配偶應負之債務，況蘇國璋亦知悉原告前曾代被告償還1500萬元貸款乙情，有被告98年3月23日會議紀錄可證，惟其仍故意否認被告對原告負有債務，原告並無勞基法第12條第1項第4款規定之「違反勞動契約或工作規則，情節重大者」之事由，被告自不得據以終止與原告間之勞動契約。縱原告有被告所主張之上開行為，惟蘇國璋已自承其早在106年7月間即知悉原告有其所謂「背信」之情事，被告至107年1月間始據以終止與原告間僱傭契約，亦已逾勞基法第12條第2項規定之30日，是被告之終止並不合法，兩造間僱傭關係仍存在。
2、原告係遭被告非法解僱，要求離職，被告顯已預示拒絕原告續服勞務，原告無補服勞務之義務，並得依民法第487條前段規定請求被告自非法解僱之日即107年2月1日起至被告公司107年8月29日停業止，共7個月，以每月53,367元計算之薪資合計373,569元。
㈤原告對被告既無任何不法行為，則被告對原告自無「盜用資
金債權」、「盜開票款債權」得以抵銷。另被告所主張之「溢領薪資債權」係被告主張之原告不擔任董事後，僅得領取最低法定基本工資所生，為本件爭執事項，在鈞院判決前，此債權尚不存在，被告不得主張抵銷。
㈥並聲明：
1、確認原告與被告間至107年8月29日被告公司停業前有僱傭關係存在
2、被告應給付原告630,446元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
3、願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則答辯：㈠原告與被告公司並無僱傭關係存在，被告否認與原告間有僱
傭關係存在，原告主張與被告公司間有僱傭關係存在，應由原告舉證證明：
1、原告原係被告公司董事，與被告公司係委任關係，並非僱傭關係，原告擔任被告董事期間自94年2月5日起至105年11月4日止，應受公司法第59條規定限制，不得代表被告與自己作成僱傭契約法律行為，若有違反，參照經濟部75年9月9日經商字第39986號函及最高法院80年度台上字第180號判決意旨，僱傭契約無效，原告雖辯稱被告成立時為1人公司，不生利益衝突，惟被告以僱用人身分與受僱人簽訂僱傭契約須對受僱人負給付報酬之法律義務，原告代表被告僱用原告，非純獲法律利益，有利害衝突問題，是原告擔任被告董事期間，兩造僅有董事委任關係，無僱傭關係，原告受任董事期間受領之勞動報酬為董事委任報酬，非僱傭薪資，原告擔任被告董事之法律關係，為有償委任關係。
2、原告遭解任董事後，仍故意不交出所有公司帳冊資料，逕自對外以「巨濱公司財務部」名義對外收款、掌握財務，自己核發自己薪資，隨意取用公司財務供個人私用，自不得以原告所自行匯款之金額主張係被告公司核發之薪資，及與被告公司間有僱傭關係存在。
3、原告受任被告董事期間之報酬係基於董事委任關係，與原告受僱被告擔任財務、會計職務之報酬基於僱傭關係不同。如認原告遭解任董事後與被告公司間有成立僱傭關係，被告僅同意原告之僱傭薪資在法定基本工資範圍內有達成合意，依勞基法第21條之規定，原告不得向被告請求超過法定基本工資之僱傭報酬。又原告僱傭薪資係按月自被告玉山商業銀行股份有限公司帳號0000000000000號（下稱玉山銀行帳戶）、第一商業銀行股份有限公司帳號00000000000號帳戶（下稱第一銀行帳戶）定期轉匯，惟被告玉山銀行帳戶及第一銀行帳戶自105年12月起至106年5月止為原告所持有，原告於上開期間自行自被告玉山銀行帳戶及第一銀行帳戶轉匯僱傭報酬予自己，共不法溢領薪資172,793元，迄至蘇國璋擔任被告董事後於106年6月辦理被告玉山銀行帳戶及第一銀行帳戶負責人印鑑變更，始由被告持有上開玉山銀行帳戶及第一銀行帳戶，因此自106年6月起至107年1月止，原告僱傭報酬由蘇國璋自被告玉山銀行帳戶及第一銀行帳戶轉匯。至原告所提出薪資單為其自行片面製作，未經被告審核同意，內容不具實質真正。
㈡如認兩造於原告遭解任董事職務後有成立僱傭關係，因原告
有如下所述勞基法第12條第4款規定之事由，被告亦得終止兩造間勞動契約，且未逾勞基法第12條第2項規定之30天除斥期間：
1、原告有勞基法第12條第4款規定之事由：①依法院所核定之105年5月13日臺南市歸仁區調解委員會調
解書記載：「聲請人主張於103年3月28日間，對造人蘇佳霈未經聲請人蘇國璋、蘇國慶之同意，偽造巨濱實業有限公司同意書，轉讓聲請人之部分出資額共計240萬元...」，可證原告於103年間未經蘇國璋、蘇國慶等人同意，偽造股東同意書，不法將被告公司股份移轉至原告及鄭進富名下，違犯偽造文書罪。
②原告自103年起不法挪用被告公司資金，用以償還原告及
鄭進富之銀行貸款，造成被告數百萬元之損失，違犯業務侵占、背信罪，被告並否認對原告有1,800萬元借款債務：
⑴原告自94年2月5日至105年11月4日擔任被告董事期間，應
受公司法第59條規定限制，不得代表被告與自己為借貸契約法律行為，若有違反，自屬無效，原告及被告間無從成立消費借貸契約。
⑵所謂股東往來係指公司與股東間債權債務關係之會計科目
，若出現貸方餘額時，表示股東借給公司資金，該科目列於「負債」項下，若出現借方餘額時，表示公司將資金貸與股東，該科目列於「資產」項下，惟仍有公司法第15條規定之適用，有經濟部93年1月2日經商字第09202266010號函可參，是若股東借款予公司使用，公司應將借款金額認列於營利事業所得稅申報書所附之財務報表「負債」項下「股東往來」科目之金額，財務報表未認列即未有借款之事實。參之被告98年12月31日資產負債表，負債項下「業主（股東）往來」科目金額1,500萬元，資產項下「土地」科目金額18,928,038元，與當時被告所有坐落臺南市○○區○○○段○○○○○○○○○○○○號土地共價值18,928,038元，被告並將上開2筆土地提供原告向臺南市歸仁區農會借款2,000萬元後，將其中1,500萬元用以償還被告向京城銀行借款相符，再依被告99年12月31日資產負債表，負債項下「業主（股東）往來」科目之金額與資產項下「土地」科目之金額均歸零，足見被告已將上開2筆土地用以清償積欠原告借款債務完畢，對原告已無未償借款債務。而自99年起至106年止原告未借款予被告，有被告99年起至106年各年年底資產負債表之負債項下「業主（股東）往來」科目之金額，皆為0元可證。
⑶原告分別於98年3月31日、同年4月2日、100年10月24日、
106年7月6日存入被告銀行帳戶23,745元、120萬元、50萬元、5,000元，共計2,228,745元，均為原告為被告收受貨款後，再轉存入被告帳戶之款項，並為原告所自承，有原告107年11月22日、同年月28日民事陳報狀可查，且被告並無向原告借款之需求與必要，苟被告有借貸需求，依一般常理對於上開金額，應有相對應之資金需求以及資金運用計畫，被告否認上開款項被告對原告之借款。
⑷以鄭進富名義分別於105年8月1日、同年月15日、106年5
月15日存入被告公司帳戶之20萬元、20萬元、4萬元，共計44萬元，被告亦否認為被告對原告之借款，被告無向鄭進富為借款需求與必要，苟被告有借貸需求，依一般常理對於上開金額，應有相對應之資金需求，及資金運用計畫，且交付金錢之原因，所在多有，不能推論有上開款項交付之事實即當然存在借貸關係。又觀之上開以鄭進富名義存款之存根聯，字跡為原告所書寫，聯絡電話均為原告手機號碼，可證上開3筆款項係原告代鄭進富所為，原告於上開存款期間為被告董事，自不得同時代表被告與鄭進富為借貸行為，若有違反，借貸行為應屬無效。再依被告105年12月31日資產負債表之「短期借款」科目金額為184,743元，「長期借款」科目金額為712,429元，其中「長期借款」應為被告車牌號碼000000、7852NP號汽車各約55萬元、16萬元，合計約71萬元之車貸，並與原告自行製作之「105.08.15止借貸紀錄表」大致相符，且為原告所自承，反之鄭進富分別於105年8月1日、同年月15日存入被告公司銀行帳戶各20萬元，合計40萬元，則與「短期借款」、「長期借款」金額差距甚多；被告106年12月31日資產負債表之「短期借款」科目金額0元、「長期借款」科目金額501,804元，與鄭進富106年5月15日存入被告銀行帳戶之4萬元亦無法相互勾稽，以鄭進富名義給付被告之上開3筆款項，不具借貸性質。況鄭進富亦無可能因長期濫用被告公司帳戶辦理私人事務，及感念被告公司長期照顧其配偶即原告之恩惠，基於補償心理，將上開3筆款項無償贈與被告。
⑸被告107年3月31日股東會會議紀錄記載之會議事項「自公
司設立以來，各股東借支給公司之金錢（股東往來）金額之釐清。」，會議結論「一、同意全部委由永祥會計師事務所陳貝典會計師查帳並作成結論意見。二、各股東皆應配合會計師提供文件及說明。三、第一項會計師查證作結論之費用由公司支付」，僅能證明原告長期怠忽職守，未能建置完整帳簿紀錄與財務報表，致被告公司各股東決議委由外部會計師事務所製作相關財務報表，以查明公司財務現況，無法證明被告公司對原告曾有任何債務。
⑹蘇國璋多次要求原告說明自103年起不法挪用被告公司資
金乙情，原告僅空言主張係因公支出，原告與鄭進富係為公司財務周轉而以個人名義借貸云云，並提出其自行製作之「104年度10月份貸款利息支出」、「105.08.15借貸紀錄表」、「蘇佳霈名下貸款」、「鄭進富名下貸款」要求被告公司承擔上開表單所列債務，惟將原告所提出上開表單與被告公司玉山銀行帳戶、第一銀行帳戶互核，完全不相符，無法證明借款交付事實存在，再佐以被告公司玉山銀行帳戶及第一銀行帳戶交易明細，以及被告公司帳戶異常紀錄彙整表，適足證原告定期使用被告公司玉山銀行帳戶及第一銀行帳戶資金，繳納原告及鄭進富之私人貸款本息，共計2,324,851元，就此部分，亦經原告先以107年11月22日陳報狀稱「為保護巨濱公司應收之貨款不對蘇國璋侵占，僅能在收取部分貨款後，將之存入蘇國璋無法私自動用之巨濱公司帳戶」、復以107年11月28日陳報狀稱「巨濱公司之前貨款都由原告收取，以利部分繳納原告借與被告公司之貸款本息，並行之多年，並無爭議。且原告身為被告公司之債權人（債權金額1000多萬），收取部分被告貨款，在法律上亦無疑義。」，自認其自103年起長期盜用被告公司資金償還原告及鄭進富之個人貸款本息，至被告公司解僱止，仍未將盜用款項返還被告公司。
③原告解任董事後，自105年12月起至107年1月止未獲被告
公司指示或授權，盜用發票人欄已蓋用被告公司印文之空白支票，陸續填寫發票日、金額及憑票支付者，即如不爭執事項（七）所示之5紙支票，面額共計120萬元，以製造假債權，並夥同鄭進富等第三人，偽稱為被告公司之債權人，要求被告公司支付票款，上開5紙支票均已兌現，原告違犯偽造私文書、背信罪。
④原告明知其無以被告公司名義收取貨款權限竟自106年起
陸續以被告公司負責人、財務代表等名義及以被告公司會計部公告，請客戶勿加蓋禁止背書轉讓，使被告公司客戶誤信原告有收取貨款權限，向被告公司客戶收取貨款，即如製作被告公司12月份請款明細表向震俊工業股份有限公司請領106年12月1日至同年月31日貨款，該明細記載：「即日起本公司因公務之需，支票請勿加蓋禁止背書轉讓。隨帳單附回郵一只，請寄回帳款以利會計部蘇佳霈沖銷帳款，謝謝。若有疑問請電洽00-0000000 0000000000蘇佳霈」，並將貨款存入自已帳戶，即如承益塑膠有限公司所開立票號AD0000000、發票日期106年10月18日、憑票支付未載、面額22,680元之支票乙紙，已由原告兌現，票款並存入原告所有帳戶，或以轉讓公司支票予第三人，藉第三人名義自其他支票帳戶領取票款之方式取得被告公司貨款，此亦為原告所自承，有原告前揭107年11月22日、同年月28日陳報狀所稱可憑，已違犯詐欺、業務侵占罪。
⑤原告解任被告公司董事後為控制被告公司財務，拒不交付
被告公司存摺、印章，經被告公司於106年2月10日以歸仁郵局存證號碼44號存證信函、於107年1月18日以歸仁郵局存證號碼13號存證信函通知原告返還，原告仍未交付被告公司存摺及印章。
⑥原告於被告對其提出侵占刑事告訴，為迫使被告公司與其
和解，不斷興訟，對蘇國璋提出民、刑事訴訟，即臺灣臺南地方檢察署107年度他字第3150號、107年度偵字第12980號。
2、蘇國璋於107年5月3日擔任被告公司董事後，被告公司始察覺被告公司玉山銀行及第一銀行帳戶長期遭原告盜用、原告偽開被告公司空白支票、收取被告公司貨款等情，蘇國璋隨即請求原告提出完整解釋與相關交易資料，原告均未如實說明，且原告上開行為相關事實錯綜複雜，歷時長久，金額達數百萬元，需耗費相當時日進行查證，蘇國璋乃委由吳孟桓律師為相關證據資料之查證與彙整，以釐清真相，俟107年1月間吳孟桓報告相關資料及提供意見後，被告公司始確知原告上開行為已構成勞基法第12條第1項第4款事由，旋於107年1月18日寄發存證信函通知原告，終止兩造間僱傭契約關係。至被告公司107年9月28日民事陳報狀旨在敘明被告公司107年1月18日存證信函之內容，且觀之該陳報狀第1頁上下文意旨，僅表示被告公司於106年7月間首度察覺懷疑原告不法行為開始蒐證探詢原告不法行為之範圍與資料，此時被告尚未完成調查或確信原告構成勞動基準法第12條第1項第4款事由，原告依此主張被告公司終止與原告間之勞動契約逾30日除斥期間，為斷章取義，是被告公司係於107年1月間，始對原告違反勞動契約或工作規則情節重大等情完成相當之查證而有所確信，嗣於107年1月18日寄發存證信函通知原告終止與其勞動契約，未逾勞基法第12條第2項之30日除斥期間。
㈢若原告得請求被告公司給付僱傭報酬，被告公司以對原告之
盜用資金債權2,324,851元、盜開票款債權120萬元、溢領薪資債權172,793元主張抵銷：
1、原告挪用公司資金清償原告與鄭進富之個人貸款，挪用款項共計2,324,851元部分，被告公司得依民法第184條第1項前段、第227條第2項、第544條之規定請求原告給付。
又民法第184條第1項前段侵權行為損害賠償債務，自請求權發生時起，不待催告，已屆清償期，民法第227條第2項、第544條之請求權，業據被告公司以107年12月18日書狀催告原告限期給付，原告仍未給付，清償期已屆至。
2、原告於105年12月至107年1月止之受僱於被告公司期間，未獲被告公司指示或授權，盜用發票人欄已蓋用被告公司印文之空白支票，填寫發票日、金額及憑票支付者，共5紙，面額合計120萬元，被告公司得依民法第184條第1項前段、第227條第2項之規定請求原告給付。又民法第184條第1項前段侵權行為損害賠償債務，自請求權發生時起，不待催告，已屆清償期，民法第227條第2項之請求權，業據被告公司以107年12月18日書狀催告原告限期給付，原告仍未給付，清償期已屆至。
3、兩造未合意原告每月薪資為53,367元，被告公司僅同意以法定基本工資雇用原告，原告於受僱被告公司期間，假借管理被告公司帳戶，每月轉匯薪資至其帳戶，除法定基本工資外，溢領共172,793元，被告公司得依民法第179條、第184條第1項前段、第227條第2項之規定請求原告給付，又民法第184條第1項前段侵權行為損害賠償債務，自請求權發生時起，不待催告，已屆清償期，民法第179條、第227條第2項之請求權，業據被告公司以107年12月17日書狀催告原告限期給付，原告仍未給付，清償期已屆至。
㈣被告公司與原告終止勞動契約後，已於107年8月29日為停業
登記，詎原告於107年9月13日寄發存證信函通知被告：「本人不得不對巨濱公司主張債權，就巨濱公司之生財器具、原物料等財產，依法處分抵扣本人之債權」，嗣於107年9月18日設立「洰濱塑膠有限公司」，侵占被告公司資產與營業場所為私用，且在未經各股東同意之情形下，寄發存證信函予各股東表示依法處分被告公司設備、原物料，即擅自將被告公司廠房、設備及財務供予洰濱塑膠有限公司營業使用，並以被告公司名義寄發內容為「原巨濱實業有限公司自107年9月1日起通知變更為洰賓塑膠有限公司，負責人蘇佳霈」之通知予被告公司客戶，原告上開行為造成被告公司無法繼續營業，縱認被告公司違法解雇原告，被告公司已無法回復僱用原告，且原告主觀上已無繼續受雇被告公司之意願，原告即便本件訴訟勝訴亦無實益，依民法第227條之2第1項之規定，應認兩造間僱傭關係至被告公司對原告為終止勞動契時為止。
㈤並聲明：原告之訴駁回。如受不利之判決，願提供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事項：㈠被告公司於94年2月5日設立登記，營業地址登記為臺南市○
○區○○○街○○○號1樓，營業資料為其他塑膠製品製造業等。原告、蘇國璋、蘇國慶、蘇能貴為被告公司創始股東，章程第9條規定被告公司設置董事一人，執行業務並代表公司，第10條規定董事之報酬得於章程內訂明或依特約另定之。原告自94年9月6日起為被告公司之董事。訴外人蘇國璋、蘇國慶、蘇能貴於105年10月18日有寄發之歸仁郵局存證號碼202號存證信函通知原告於105年11月4日召開被告公司董事改選會議，105年11月4日原告、蘇國璋、蘇國慶、蘇能貴均有參加被告公司董事改選會議，決議解任董事即原告，並選任蘇能貴為董事，惟未辦理變更登記。其後被告公司再於106年5月3日召開股東會，蘇能貴、蘇國慶及蘇國璋有到場，並選任蘇國璋為董事，經臺南市政府以106年5月16日府經工商字第10600093310號為變更登記在案。（調解卷第11頁、第49頁、本院卷㈠第33頁至39頁、第171頁、第328頁、被告107年12月18日民事答辯狀（三）附被證16、原告107年12月24日民事爭點整理狀證10、本院卷㈠第317頁）㈡原告於105年11月4日遭解任董事職務後，仍在被告公司擔任
會計、總務職務，107年1月18日被告公司以歸仁郵局存證號碼第13號存證信函通知原告，原告有「㈠103年間，未經股東蘇國璋、蘇國慶等人之同意，偽造其等之同意書不法將彼等之股份分別移轉至自己及配偶鄭進富之名下，違犯偽造私文書罪嫌。㈡自103年起，不法挪用公司資金，用以償還自己與配偶鄭進富之銀行貸款，造成公司數百萬之損失，亦違犯業務侵占、背信等罪嫌。㈢自105年起，預先開立多張以本公司為發票人之空白支票，嗣後陸續填寫金額、日期，至銀行提示；原告並夥同鄭進富等第三人，偽稱為本公司之債權人，登門要求支付票款。原告製造假債權、簽發空白支票之行為，亦有違犯偽造私文書、背信等罪嫌。㈣自106年起，明知並無以公司名義收取貨款之權限，竟偽稱公司負責人、財務代表等名義，向廠商收取貨款，並據為己有，恐已違犯詐欺、業務侵占等罪嫌。」等勞基法第12條第1項第4款所規定之事由，以該存證信函終止與原告間勞動契約，並請原告即日起歸還所有公司帳冊與貨款，原告有收到上開存證信函。（調解卷第25至31頁、本院卷㈠第71頁）㈢原告擔任被告公司董事期間持有被告公司印鑑及玉山銀行帳
戶、第一銀行帳戶存摺。蘇能貴於106年2月17日以歸仁郵局存證號碼44號存證信函催告原告於105年2月17日前（應係存證信函誤載），將被告公司全部銀行存摺及其銀行印鑑交付蘇能貴，原告有收受上開存證信函。
㈣原告經解除董事職務後，被告公司有委託律師要求原告交還
被告公司印鑑章及玉山銀行及第一銀行帳戶存摺，原告於105年11月間有交還公司印鑑章，蘇國璋當選董事後有於106年6月將上開帳戶之負責人印鑑變更為蘇國璋（被告答辯五狀第23頁），銀行帳戶存摺則仍由原告繼續持有，至106年7月10日蘇國璋向玉山銀行及第一銀行申請註銷原存摺並申請補發新存摺。（107年11月28日言詞辯論筆錄）㈤蘇國璋、蘇國慶、原告及原告配偶即訴外人鄭進富曾因侵占
、背信等事件糾紛於105年5月13日在台南市歸仁區調解委員會調解成立，調解書記載內容為「聲請人蘇國璋、蘇國慶與對造人蘇佳霈、鄭進富，係為巨濱實業有限公司之股東與負責人關係，聲請人主張於103年3月28日間，對造人蘇佳霈未經聲請人蘇國璋、蘇國慶之同意，偽造巨濱實業有限公司股東同意書，轉讓聲請人之部分出資額共計240萬元『計聲請人蘇國璋部分40萬元出資額轉讓對造人蘇佳霈（原姓名：蘇金燕）；另聲請人蘇國慶部分200萬元出資額轉讓對造人蘇佳霈（原姓名：蘇金燕）及對造人鄭進富各100萬元』，致生糾紛，故聲請調解。」，經本院以105年度南核字第1733號准予核定在案。（本院卷㈠第29頁至第31頁）㈥原告對被告所提出如本院卷㈠第173頁至第182頁玉山銀行帳
戶存戶交易明細表整合查詢表、如本院卷第183頁至第2 59頁第一銀行帳戶存摺存款客戶歷史交易明細表之真正不爭執，並對被告依上開玉山銀行及第一銀行帳戶所製作如本院卷第161頁至第166頁附件1告訴人帳戶異常紀錄匯整表之「告訴人（即被告）帳戶」欄帳戶分別於「日期」欄日期匯款「金額（元）」欄之金額至「轉入帳戶」欄之帳戶之真正亦不爭執。（本院卷㈠第161頁至第166頁、第173頁至第259頁）㈦原告有開立發票人處蓋用巨濱實業有限公司之公司章、蘇佳
霈印章之下列5紙支票，其中鄭麗玉為原告配偶鄭進富之姐：
1、票號HA0000000，發票日106年4月30日，憑票支付鄭進富，面額55萬元，付款人玉山銀行仁德分行，業經鄭進富兌現。
2、票號HA0000000，發票日106年5月10日，憑票支付未載，面額20萬元，付款人第一銀行歸仁分行，業經黃土金兌現。
3、票號HA0000000，發票日106年5月15日，憑票支付未載，面額25萬元，付款人第一銀行歸仁分行，業經吳進安兌現。
4、票號HA0000000，發票日106年9月15日，憑票支付鄭麗玉，面額15萬元，付款人第一銀行歸仁分行，業經鄭麗玉兌現。
5、票號HA0000000，發票日106年9月15日，憑票支付鄭麗玉，面額5萬元，付款人第一銀行歸仁分行，業經鄭麗玉兌現。（本院卷㈠第113至121頁、被告107年12月18日民事答辯狀（三）被證17）㈧被告所提出巨濱實業有限公司12月份請款明細表為原告所製
作，用以向震俊工業股份有限公司請領106年12月1日至同年月31日貨款，並記載：「即日起本公司（即被告）因公務之需，支票請勿加蓋禁止背書轉讓。隨帳單附回郵一只，請寄回帳款以利會計部蘇佳霈沖銷帳款，謝謝。若有疑問請電洽00-0000000 0000000000蘇佳霈」等語。（本院卷㈠第123頁）㈨承益塑膠有限公司所開立票號AD0000000、發票日期106年10
月18日、憑票支付未載、面額22,680元之支票乙紙，已由原告兌現，票款並存入原告所有帳戶。（本院卷㈠第125頁、第261頁、第328頁）㈩依原告勞工保險被保險人投保資料表（明細）所示，原告自
94年9月6日至107年2月5日以被告公司為投保單位投保勞工保險，其中94年9月6日起投保薪資42,000元、96年4月1日起投保薪資43,900元、97年1月1日起投保薪資34,800元、106年7月24日起投保薪資34,800元、106年8月1日起投保薪資21,009元、107年1月1日起至同年2月5日投保薪資22,000元。
（本院卷㈠第39頁）被告對原告所提出原告之歸仁區農會帳戶00000000000000號
存款存摺之真正不爭執，該帳戶為原告在被告公司任職期間之薪資帳戶，被告分別有於106年9月5日匯款20,008元、20,008元、2,008元、106年9月6日匯款3,003元、106年9月14日匯款18,005元、106年10月12日匯款21,009元、106年11月10日匯款21,009元、106年12月8日匯款21,009元、107年1月15日匯款22,000元、107年2月13日匯款22,000元至原告上開薪資帳戶。（本院卷㈠第285頁至第303頁）被告公司於107年8月29日申請自107年8月29日起停業至108
年8月28日止，經臺南市政府於107年8月30日以府經工商字第10700172720號函准予登記在案。（本院卷㈠第57頁）原告於107年9月18日經臺南市政府核准設立登記洰賓公司塑
膠有限公司（下稱洰賓公司），負責人登記為原告，公司設立地址：臺南市○○區○○里○○○街○○○號1樓，營業資料登記其他塑膠製品製造業等，有洰賓公司基本資料在卷為憑（本院卷㈠第141頁）。被告所提出如本院卷㈠第143頁證物14之通知變更為原告所製作，有蓋用洰賓公司之公司印及原告印章，並記載：「原巨濱實業有限公司自107年9月1日起通知變更為洰賓塑膠有限公司，負責人蘇佳霈」等語。（本院卷㈠第143、277頁）以原告配偶鄭進富名義於105年8月1日存入被告公司銀行帳
戶200,000元存款存根聯（原證22）、105年8月15日存入被告公司銀行帳戶200,000元存款存根聯（原證23）、106年5月15日存入被告公司銀行帳戶400,000元存款存根聯（原證21），均係原告所書寫，且所記載連絡電話均為原告之手機號碼。
98年3月23日被告公司全體股東同意決議略以：原告先向台
南縣歸仁鄉農會借款共計2,000萬元，並由被告公司擔任連帶保證人，以及設定抵押權於被告公司所有之台南縣○○鄉○○○段○○○○○○○○○○○○號兩筆土地，以後原告再將其中1,500萬元轉借予被告公司，以清償被告公司對京城銀行所負之借款債務1,500萬元。
四、兩造爭執事項：㈠原告於經解除董事職務後是否仍受僱於被告公司？與被告公
司有無僱傭關係存在？如有，每月薪資約定若干？㈡原告主張被告公司106年6月至107年1月短發原告薪資共計
256,877元，是否有理由？㈢被告於107年1月18日依勞基法第12條第4款規定終止兩造間
勞動契約是否合法？㈣若被告上開終止不合法，兩造間僱傭關係是否仍存在，原告
請求被告應自107年2月1日起至被告公司停業即107年8月29日止，給付原告7個月薪資合計373,569元，有無理由?㈤若被告應給付原告薪資，被告以答辯（五）狀內容抗辯對原
告有盜用資金債權2,324,851元、盜開票款債權120萬元、溢領薪資債權172,793元得主張抵銷，是否有理由？
五、本院得心證之理由：㈠兩造間有無僱傭契約存在？
1、按稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內為他方服勞務，他方給付報酬之契約，民法第482條定有明文。又勞動基準法所規定之勞動契約，係指當事人之一方，在從屬於他方之關係下，提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約。次按，當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。又主張法律關係存在之當事人，須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證責任。請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則（最高法院43年台上字第377號判例意旨參照）。準此，本件原告主張兩造間存有僱傭契約之事實，既為被告公司所否認，依上說明，自應由原告就其與被告公司間有僱傭契約存在之有利於己之事實先負舉證責任。
2、原告固主張被告已自認原告遭解任董事後與被告公司間有僱傭契約存在，且被告於107年1月18日寄發給原告之存證信函亦係載明要終止兩造間之勞動契約，故兩造間於原告遭解任董事職務後確有成立僱傭契約，原告毋庸再舉證等語，惟被告所提書狀就兩造間於原告遭解任董事職務後是否有成立僱傭契約之陳述多有反覆，而被告法定代理人於開庭時經本院確認，其本人之陳述自始均係否認有僱傭契約存在，是尚難認被告就原告主張兩造間有僱傭關係之事實已有自認，原告仍應就兩造間有成立僱傭契約之事實負舉證之責。
3、被告抗辯被告公司係一家族企業，原告係被告公司之大股東之一，原告原係被告公司董事，因私自挪用公司資金等等問題而遭解任董事職務，原告自被告公司成立後與被告公司間係委任契約關係，原告係基於董事受任人身分處理公司事務，遭解任後並未移交相關帳冊亦未另與被告公司成立僱傭契約等語，而原告於審理中亦一再主張被告公司係由原告為原始創立股東而創立，原告係被告公司大股東，自94年9月6日起均擔任被告公司董事等情，為被告所不否認，並有被告公司登記資料可憑，自屬事實，是原告既自陳且堅持主張被告公司係原告所創立且一直係擔任董事，顯見原告係為經營家族企業即被告公司而在被告公司擔任決策及管理階層，與被告公司間一向應係委任關係，而無何所謂僱傭關係存在，應可認定。
4、原告雖又主張原告擔任董事時負責被告公司總務、會計工作，實際有從事勞務，亦受有薪資，故原告與被告公司間非單純僅有委任關係，而屬同時有委任及僱傭關係等語，惟所謂僱傭，係指受僱人為僱用人服勞務之契約，其目的僅在受僱人單純提供勞務而受報酬，有如機械，對於服勞務之方法毫無自由裁量之餘地；而委任，則指委任人委託受任人處理事務之契約，目的在委託受託人為一定事務之處理，至有無報酬，則非所不問；受任人給付勞務僅為手段，除當事人另有約定外，得在委任人授權範圍內，自行裁量決定處理事務之方法，以完成委任之目的。兩者內容及當事人間之權利義務均不相同，是委任與僱傭性質不同，自無從併存。又一般學理上亦認勞動契約當事人之勞工，必須具有下列之特徵：①人格從屬性：即受僱人在雇主企業組織內，對自己作息時間不能自由支配，勞務給付之具體詳細內容非由勞務提供者決定，而是由勞務受領者決定，受僱人需服從雇主權威，並有接受懲戒或制裁之義務。②經濟上從屬性：即受僱人並非為自己之營業勞動而是從屬於他人，為該他人之目的而勞動，受僱人不能用指揮性、計劃性或創作性方法對自己所從事工作加以影響。③組織上從屬性：受僱人完全被納入雇主之生產組織與經濟結構體系內，並與同僚間居於分工合作狀態。依前所述，本件原告就被告公司有相當之持股，且原告一再主張被告公司係原告所創設，負責被告公司實質上之主要營運，而原告本人亦到庭陳稱：公司是原告所設立，原告是負責財務、總務等等職務，就相關會計、出納、出貨、業務訂單等等均可自己決定，並無其他人可指揮監督原告，106年8月前之投保薪資也都是由原告決定的等情，亦足見原告係為自己之營業及營利而從事勞務，且一向係管理及決策人員，並非如一般勞工依附於公司而為公司提供勞務而已，另被告法定代理人係原告之弟弟，被告法定代理人辯稱上下班打卡資料係原告自己製作，資料均由原告自己掌握，原告可自己決定何時上下班，被告沒有辦法干涉原告行動等情，原告就被告上開陳述亦未予否認，亦可見與被告公司間顯然不具有人格之從屬性，自難認原告與被告間有何僱傭關係即勞動契約存在，是被告辯稱原告與被告間並無僱傭關係存在，於原告擔任董事時僅有委任關係存在，應屬可信，原告主張有服勞務及受有報酬即同時兼有僱傭關係存在云云，實無可採。
5、再原告主張原告已於105年11月4日遭解任董事職務，解任後仍在被告公司擔任會計、總務職務並有受領薪資，故遭解任後與被告公司間即屬僱傭關係，仍為被告否認，而查，原告雖於105年11月4日遭解任董事職務，經被告公司股東決議改選訴外人蘇能貴為董事，其後再改選蘇國璋為董事，詳如不爭執事項㈠所示，惟原告縱經遭解任董事職務，惟仍係公司股東，而原告於本院108年12月23日言詞辯論期日亦自陳遭解任後並未與被告新法定代理人蘇能貴或蘇國璋簽訂何勞動契約，且原告陳稱遭解任董事後之職務內容與擔任董事時之工作內容均無不同，相關工作也都是自己完成、對外業務接洽、公司雜項、客戶訂單、送貨、排生產線、收貨款等等仍都是由原告自己決定，並無人監督指揮原告，蘇國璋被改選董事的用意只是要查原告的帳，並沒有要好好經營公司，公司經營還是都由原告負責等語，足見原告遭解任董事後縱有為公司服勞務，顯然仍係基於股東或管理階層為自己事業之經營而從事職務，並非因受雇於被告公司而服勞務，實難以原告有繼續處理被告公司總務、會計等等事務而認與被告公司間有僱傭關係存在。原告雖陳稱其有出勤卡、薪資明細表且自105年11月至106年5月每月均受有被告公司給付之薪資53,367元，故其與被告公司間確有每月薪資53,367元之勞動契約內容存在，惟被告抗辯出勤打卡表及薪資明細資料均係原告自行製作，而原告對上開資料係其製作並無爭執，且依前開原告於本院所述原告職務內容等語可知，原告確實掌握上開資料，自無從依上開資料憑為兩造有僱傭契約之證明，又依原告所提出之原告歸仁區農會存款存摺影本固可證明被告公司每月均有匯款入原告帳戶，惟依前述內容可知，兩造間之法律關係並不具人格上之從屬性，而原告依其股東或董事身分亦可獲取報酬，則原告上開帳戶內自被告公司銀行帳戶匯入之款項亦未必係受僱提供勞務而獲致之工資，況被告抗辯被告公司所屬玉山銀行及第一銀行帳戶存摺、印鑑章等均係由原告持有，被告公司財務一向均係原告自行處理等情，亦為原告所不爭執，且由不爭執事項㈥至㈨之內容可知，被告公司銀行帳戶、財務內容均係由原告掌控、處理，自難以上開匯款即認定兩造間有僱傭關係存在，又被告抗辯原告解任董事後至106年6月前，被告公司帳戶存摺仍在原告持有中，至106年6月被告變更被告公司銀行帳戶印鑑後即無匯款等情，亦為原告所不爭執，更足見上開每月53,367元匯款均係於原告掌控被告公司存摺、財務之情況下所自行匯款，實難以此證明兩造間有原告所主張之每月薪資53,367元之僱傭契約意思合致，故原告以上開證據資料主張兩造間於原告遭解任董事後有僱傭關係存在，實無可採。
6、此外，原告未再提出其他證據證明，而本院依兩造所提出之各項證據資料及陳述，堪認原告應係以股東及營業主之身分參與公司業務之執行，其與被告公司間應非僱傭關係，原告既未能舉證證明其與被告公司間有原告所主張之勞動契約內容之意思合致之事實，自難認定兩造間有何僱傭契約存在。又本院既已認定兩造間無僱傭契約存在，則被告是否已合法終止兩造間僱傭契約等爭點，即無再加以審究之必要，併此敘明。
㈡準此，兩造間既無僱傭契約存在，故原告請求確認兩造間僱
傭關係存在，並依僱傭契約之法律關係，請求被告應給付積欠之薪資共256,877元，暨請求自107年2月1日起至被告公司停業即107年8月29日止，共7個月薪資合計373,569元，即屬無據。又原告請求給付薪資既屬無據，則被告之抵銷抗辯有無理由之爭點，亦與判決結果無影響，自無審究之必要。
六、綜上所述，原告請求確認兩造間至107年8月29日前僱傭關係存在，並依僱傭契約之法律關係，請求被告應給付自106年6月至107年8月29日止積欠之薪資共630,446元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，均為無理由，不應准許。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所依據，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提之證據，均核與本案判決所認結果不生影響，爰無庸一一再加論述，附此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 109 年 1 月 22 日
民事勞工法庭 法 官 童來好以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 1 月 22 日
書記官 郭純瑜