臺灣臺南地方法院民事判決 107年度重訴字第197號原 告 臺南市政府農業局法定代理人 李朝塘訴訟代理人 林瑞成律師被 告 老船長有限公司法定代理人 陳啟禎訴訟代理人 高宗良律師上列當事人間請求返還不當得利事件，經本院於民國108年10月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣陸佰陸拾柒萬捌仟伍佰貳拾壹元，及自民國一Ｏ七年八月十五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔十分之八，餘由被告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣貳佰貳拾貳萬陸仟元為被告供擔保後得假執行；但被告如於假執行程序實施前，以新臺幣陸佰陸拾柒萬捌仟伍佰貳拾壹元為原告供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人承受訴訟以前當然停止，民事訴訟法第170條定有明文。次按第168條至第172條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明，同法第175條規定甚明。查本件原告法定代理人原為許漢卿，於訴訟程序中變更為李朝塘，其於民國108年7月10日具狀聲明承受訴訟，此有原告聲明承受訴訟狀在卷可稽（見本院卷第105頁），經核與前揭規定相符，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：
(一)兩造前於101年9月21日簽訂臺南市將軍漁港觀光漁市直銷中心營運移轉案契約（下稱系爭契約），約定由原告委託被告經營將軍漁港觀光漁市直銷中心（下稱將軍觀光漁市），基地座落於臺南市○○區○○段○○○○○○○○號土地（下稱系爭土地）及門牌號碼臺南市○○區○○村000號建物（下稱系爭房屋，合稱系爭房地）。惟自將軍觀光漁市開始營運後，被告有諸多違反系爭契約履行義務之行為，例如未依系爭契約第3.1.1條所定提送事業計畫及財務報表、未依第3.2.1條所定停業1年時事先取得原告同意、未依第3.2.2條所定通知公司地址變更、未依第4.2.1條所定提送足資認定人員僱用資料、未依第4.2.2條所定繳納土地及房屋租金未繳、未依第4.2.5條所定提送房屋建築及設備、機械及設備投資，或為變更原空間設計之峻工圖、未依第4.4.2條所定對外營運前，提送「機電設備保養維護」及「各項管線管理維護計畫書」、未依第4.4.3條所定暫停營運及歇業、未依第4.5 .1條所定，定期提報及製作財產及物品清冊、未依第4.6.1條所定定期提送「法人章程」、「組織章程」及「經理人名冊」、未依第4.6.2條所定於契約期間維持專業經理人資格、未依第4.7.1條所定提出「安全監控改善計畫」、未依第4.7.2條所定更新「緊急事故通報計畫」、未依第4.7.4條所定與保全公司簽訂契約、未依第4.9.1條所定履行歇業保險等義務、未依第4.9.2條所定與1樓攤位所訂契約送原告備查、未依第5.1.2條所定繳納經營權利金、未依第5.2.2條所定提送財務報表、未依第5.4條所定給付權利金、未依第7.1.1條所定提送責任險及火險等相關資料、未依第7.2條所定提送保險契約相關資料、未依第7.3條所定逐年提送被告員工勞健保相關資料，及未依第8.2條所定提送年度營運績效說明書及財務報表。
(二)原告遂多次函催被告依約履行，被告對原告所為之催告均置之不理，原告依據系爭契約第12.1.2條第1款、第6款規定，以被告於經營期間經原告多次通知限期改善仍未改善，屬可歸責被告之事由，而以105年11月18日南市農港字第1051184384號函通知被告於105年12月31日終止契約。因此，原告業已合法於105年12月31日終止系爭契約。
(三)系爭契約終止後，被告並未立即交還將軍觀光漁市與原告，經原告於107年11月8日收回系爭房地及內部設備，然被告尚未交還系爭房屋內之分離式冷氣1台；又兩造於101年9月21日簽訂系爭契約之日起至被告於105年12月31日終止系爭契約為止，固然屬經營前5年之不收定額權利金新臺幣（下同）50萬元之期間，然被告尚積欠101年度至105年度權利金、保證金及懲罰性違約金共856,224元、及上開期間之系爭房地租金1,685,254元，又原告依系爭契約亦得向被告請求106年1月16日至起至107年11月7日止被告未交還系爭房地所生之懲罰性違約金2,270萬元（共680天，以每日20萬元計算，原告僅請求2,270萬元），以及106年至107年之相當租金不當得利性質之系爭房地損害金737,043元。
(四)爰依系爭契約之約定提起本訴。並聲明：1.被告應給付原告25,978,521元，及其中24,838,417元自起訴狀繕本送達被告之次日起、其中1,140,104元自108年10月22日起，均至清償日止，按週年利率5％計算之利息。2.被告應將位於系爭房地內之附屬設施分離式冷氣1台交還原告，如未能交還時應賠償原告。3.請准供擔保宣告假執行。
二、被告則以：
(一)被告係有權占有系爭土地及房屋：被告固不否認原告機關於105年12月31日發文終止系爭契約，但尚未經法院確定判決之前，系爭契約終止尚未生效，被告並不因此即當然無權占有將軍觀光漁市及系爭房地。何況原告片面終止本件系爭契約後，仍希望被告於繳交權利金、系爭房地租金之後繼續經營將軍觀光漁市，被告亦不願放棄所投資超過8千萬元之心血，被告辛苦將原本形同廢墟的觀光漁市，整理成真正之觀光漁市，故雙方多次協商，甚至於106年間經雙方同意後啟動成立系爭契約之履約爭議協調委員會之機制，雙方當事人仍在依循有效之契約條文尋找解決系爭契約爭議之道。因此，被告占有系爭契約標的，並非無權占有，原告亦未曾表示異議。況且於107年8月13日，原告始發函表示臺南市政府將於107年8月20日依據促進民間參與公共建設法（下稱促參法）第53條第2項、民間參與農業設施公共建設接管營運辦法及系爭契約辦理，強制接管將軍觀光漁市，更可證明在107年8月13日之前，雙方始終沒有放棄協商。故被告並非無權占有系爭房地及將軍觀光漁市，自無違反系爭契約有關資產返還之規定，原告請求相當租金之不當得利、違約賠償均無理由。
(二)退步言之，如認定被告有違約，系爭契約第13.3.1條之懲罰性違約金計算亦屬過高。本案係臺南市政府以促參法之OT案方式由被告取得營運權利。因此被告在招標、審標、決標階段，無從參與原告機關招標文件之制作，包括系爭契約之擬定，被告對於本件系爭契約之條文並無置喙餘地，不得不忍受過高之違約金而簽訂系爭契約。系爭契約營運之定額權利金為一年50萬，然系爭契約13.3.1約定係按日計罰違約金，每日20萬元，一年即必須處罰7,300萬元，為營運權利金之146倍。系爭契約約定之違約金顯然超過一般社會經濟狀況，系爭契約違約金之約定明顯過高，應依民法第252條規定，酌減至每日2千元，即一年為73萬元，故依原告主張自106年1月16日至107年6月30日止，共530日，請求酌減違約金為106萬元。又原告已經請求106年1月16日至107年11月7日之懲罰性違約金，不應再向被告請求相當租金性質之不當得利。
(三)併為答辯聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回。如受不利判決，願供擔保宣告免為假執行。
三、得心證之理由：
(一)查原告主張兩造前於101年9月21日簽訂系爭契約，約定由原告委託被告經營將軍觀光漁市，委託經營期間自簽約日期起算15年，基地座落於系爭房地，原告於105年11月18日發函通知被告於105年12月31日終止系爭契約，該函文於105年11月22日送達於被告，原告復於107年8月13日發函被告通知強制接管系爭房地及其內之附屬設施資產，被告不服，提起訴願遭駁回，又提起行政訴訟，經高雄高等行政法院以108年度訴字第9號判決駁回確定，被告嗣於107年11月8日始將系爭房地交還原告等情，業據提出系爭契約、原告105年11月18日函文、送達證書、高雄高等行政法院108年度訴字第9號判決、原告107年11月8日公告等件為證（見補字卷第35-59、69頁，本院卷第123-129、175頁），且為被告所不爭執，上情堪以認定。又原告主張被告未依系爭契約第5.1.2條之約定給付101年至105年間如附表一所示系爭房地租金共計1,685,254元，及於交還系爭房地時，並未依約交還系爭房地內裝設之分離式冷氣1台等情，為被告所不爭執，據此，原告依照系爭契約第4.2.2條之約定，請求被告給付系爭房地於前開期間積欠之租金1,685,254元（計算式詳如附表一），及交還系爭房地內裝設之分離式冷氣1台等語，要屬有據，應予以准許。
(二)至原告請求被告給付101年度至105年度經營權利金、保證金及懲罰性違約金共856,224元，被告則辯稱依約被告所需繳納之經營權利金應自106年起算，系爭契約既已於105年12月31日終止，被告無庸繳納經營權利金，亦無因而違約云云。
經查：
1.系爭契約第5條約定略以：「5.1.2經營權利金自101年起至委託經營期間屆滿止，乙方（即被告）應每年按權利金報價單所載之營業收入百分比計算經營權利金，若依營業收入百分比計算之經營權利金低於保證金額者，則以保證金額繳付之。營業收入係指會計年度內，乙方依健全會計制度採應計基礎下計算所得之全部收入，包括攤位租金、餐飲及休閒娛樂等各項設施服務之業務所得。但不包括乙方處分乙方資產之利得及利息收入。...5.2.2經營權利金乙方應於年度終了後翌年1月20日前繳交權利金報價單所載之保證金額，並於次年4月30日前依聯合會計師事務所查核簽證之年度財務報表所列之營業收入核算，補繳差額。...5.4權利金遲延給付乙方未依本契約約定期限繳納權利金者，每逾應按照當時台灣銀行基本放款利率加計兩碼（0.5％）作為懲罰性違約金，給付甲方（即原告）。倘乙方逾期六個月仍未給付，甲方得不經催告，逕依第12章之約定終止本契約」，有系爭契約全文在卷可參（見補卷第45頁）。
2.依照系爭契約前開約定可知，被告所應繳納之經營權利金應自101年起繳納，且給付金額至少係以權利金報價單所載之保證金計算，如逾期未繳納，更得加計以當時台灣銀行基本放款利率加計兩碼（0.5％）之懲罰性違約金。被告辯稱應自106年起算經營權利金，並無依據，此部分所辯，自不足採。據此，原告請求被告繳納856,224元（計算式詳如附表二），洵屬有據，應與以准許。
(三)原告請求被告給付自106年1月1日起至107年11月7日交還系爭房地為止無權占用系爭房地之相當租金不當得利共計737,043元等語，被告則辯稱其並非無權占有系爭房地及將軍觀光漁市，且原告計算之金額過高云云。經查：
1.按無法律上原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益；不當得利之受領人應返還之利益，依其利益之性質不能返還，應償還其價額，民法第179條、第181條但書分別定有明文。又依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受有利益，致他人受有損害為要件，故其得請求返還之範圍應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念（最高法院61年台上字第1695號判例意旨參照）。
2.系爭契約於105年12月31日終止，然被告於107年11月8日始將占用之系爭房地交還原告乙節，業如前述，則被告於106年1月1日至107年11月7日為止期間，仍繼續以將軍觀光漁市營運者之身份維護管理系爭房地，屬間接占用系爭房地卻無合法占用權源，被告自受有使用系爭房地之利益，並致原告無法使用收益該部分土地而受有損害，此一使用利益依其性質不能返還，則原告依不當得利之法律關係，請求被告返還此段期間占用系爭房地相當於租金之不當得利，自屬有據。被告辯稱其係有權占用系爭房地，要非可採。
3.又原告所請求之前開不當得利金額，係以系爭土地當年度公告地價5％乘以約定租金率60％計算（即3％）、系爭房屋課稅現值3％計算，共計737,043元（計算式詳如附表三所示），本院審酌上開計算方式與系爭契約第4.2.2條所約定之系爭房地租金計算標準一致，以此計算本件相當租金之不當得利，尚屬合理，被告辯稱原告前開計算金額過高，尚不足採。依此，原告請求被告給付106年1月1日至107年11月7日為止無權占用系爭房地之不當得利737,043元，為有理由，應予以准許。又原告前開不當得利之請求，與系爭契約所約定之懲罰性違約金兩者性質並不相同，被告辯稱原告有重複請求之情形云云，亦顯無可採。
(四)原告主張被告於系爭契約終止後並未於期限內返還系爭房地及附屬設備等相關資產，請求被告依系爭契約第13.1.1條給付106年1月16日起至107年11月7日止680天以每日20萬元計算之懲罰性違約金2,270萬元，經被告否認，並辯稱其並未違約，縱有違約，此部分違約金過高，應依民法第252條規定予以酌減等語。經查：
1.系爭契約第13章關於營運資產之返還約定：「13.1.1除本契約另為約定外，於委託經營期間屆滿、終止、解除時，乙方應依當時最新之財產及物品清冊，於15日內將甲方依第4.5.4條具有所有權、須返還部分及未達最低使用年限之報廢後由甲方處理部分之所有之財產及物品（包括但不限於土地、建物、設備、無形資產及相關營運資料、文件等），無條件返還予甲方。...13.3.1 乙方未依本章約定返還、點交或撤離人員者，每逾1日處懲罰性違約金貳拾萬元整，至其依約履行完畢之日止，甲方如受有其他損害並得請求賠償。」（見補字卷第57頁）。
2.經查：系爭契約提前於105年12月31日終止，主要係因被告未依約繳納系爭房地之租金，又有其他多項違反系爭契約義務之情形，經原告依據第11章違約處理程序辦理後，認有必要而依系爭契約第12.1.2第1款及第6款約定通知被告終止系爭契約等節，有原告提出之前開105年11月18日函文及所附履約未完成事項表存卷可考（見補卷第61-67頁），而被告確實遲延至107年11月8日始交還系爭房地，且迄今仍未將分離式冷氣1台返還與原告，被告明顯違反系爭契約所定義務，業經認定如前，原告自得依前開契約約定，向被告請求逾期交還系爭房地按日計算之懲罰性違約金。
3.惟按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第252條定有明文。又按當事人約定之違約金是否過高，須依一般客觀事實，社會經濟狀況，當事人所受損害情形及債務人如能依約履行時，債權人可享受之一切利益為衡量標準，而債務人已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額（最高法院49年台上字第807號判例意旨參照）。查系爭契約第13.3.1條所約定每日20萬元計算之違約金，其性質係懲罰性違約金，則前開違約金係以強制債務之履行為目的，確保債權效力所定之強制罰，乃為促使被告於系爭契約終止時，即依約返還及點交財物並撤離人員。然該條所約定每日違約金20萬元之金額，與被告如得以合法使用系爭房地，其每日所應給付原告之租金費用1,090元【計算式：（系爭土地面積3658.23平方公尺×公告現值430元×5％×60％÷365）＋（系爭房屋課稅現值11,692,300元×3％÷365）＝1,090.3元（元以下小數點四捨五入）】，及如被告繼續經營，所應繳納之定額權利金僅每年50萬元、106及107年間經營權利金最少為30萬元、32萬元等相較，前開懲罰性違約每日計算金額顯有過高。本院審酌原告於系爭合約終止後，於被告未依約返還系爭房地前，仍可向被告請求返還無權占用系爭房地之相當租金之不當得利，又原告收回系爭房地後，其內之攤位仍多數為舊有攤商繼續承租，僅少部分另行招標由新廠商再為管理使用，原告並未因遲未取回系爭房地而遭受其他重大不利益等情，認原告請求被告給付之懲罰性違約金，應酌減至每日按5千元計算為適當。被告辯稱前開違約金應酌減至每日2千元云云，為不可採。
4.又被告逾期交還系爭房地之期間自106年1月16日起算至107年11月7日為止，期間共計680日，準此，原告依系爭契約第
13.1.1條約定所得請求之懲罰性違約金為340萬元【計算式：680（日）×5,000（元）＝3,400,000（元）】。
(五)綜上所述，系爭契約業已於105年12月31日經原告依約合法終止，被告確實未依約按期繳納系爭房地之租金，且於終止後並未於約定期限內交還系爭房地及其內之附屬設備等資產。從而，原告依系爭契約之法律關係，請求被告交還系爭房地內之分離式冷氣1台，並給付101年度至105年度權利金、保證金及懲罰性違約金共計856,224元，以及上開期間積欠之系爭房地租金1,685,254元，與被告無權占用系爭房地期間（106年1月1日至107年11月7日）相當租金不當得利737,043元、106年1月16日起至107年11月7日止被告未交還系爭房地所生之懲罰性違約金3,400,000元，以上共計6,678,521元【計算式：856,224元＋1,685,254元＋737,043元＋3,400,000元＝6,678,521元】，為有理由，逾前開範圍之請求，則屬無據，難予准許。
四、從而，原告依照系爭契約之法律關係，請求被告給付6,678,521元，及依民法第229條第2項、第233條第1項規定請求自起訴狀繕本送達被告之翌日即107年8月15日起至清償日止按週年利率5％計算之法定遲延利息，並請求被告將位於系爭房地內之附屬設施分離式冷氣1台交還原告，如未能交還時應賠償原告，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，則屬無據，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
六、本件原告勝訴部分，兩造均陳明願供擔保請准假執行及免為假執行，經核與法律規定相符，爰依民事訴訟法第390條第2項、第392條第2項規定，分別酌定相當之擔保金額宣告之。
至原告敗訴部分，其假執行之聲請，已失所附麗，應予駁回。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 108 年 11 月 29 日
民事第五庭 法 官 許育菱以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 11 月 29 日
書記官 楊意萱