臺灣臺南地方法院民事判決 107年度重訴字第276號原 告 盧怡伶訴訟代理人 何永福律師複 代理人 陳奕璇律師被 告 廖國榮上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，經本院於民國108 年12月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項：按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判例意旨參照）。原告主張被告就系爭抵押權及其所擔保之借款債權均不存在等節，為被告所否認；而原告為系爭土地登記所有權人，是兩造就系爭抵押權、債權是否存在存有爭執，並致原告在法律上之地位有受侵害之不安狀態，且此不安狀態得以確認判決除去之，應認原告提起本件確認之訴，有即受確認判決之法律上利益。
貳、實體事項：
一、原告起訴主張：
㈠、原告所有之臺南市○區○○段○○○ ○號土地（下稱系爭土地），其上設有以被告為債權人、擔保債權新臺幣（下同）85
0 萬元之抵押權（下稱系爭抵押權），然原告否認該等債權存在。被告竟執上開普通抵押權之設定登記資料向鈞院聲請拍賣系爭土地（鈞院107 年度司拍字第294 號）。蓋兩造間並未有任何消費借貸關係，原告及原告之前手亦未收受被告或訴外人鄭洪麗花之任何借款，故爰依民法第767 條中段之規定，訴請塗銷系爭普通抵押權之登記。
㈡、系爭土地目前業經鈞院執行處完成鑑價，並通知債權人聲明參與分配在案，為免被告於本件判決確定前，因被告執行上開強制執行程序，而將系爭抵押物拍賣予第三人，致原告遭受無法回復原狀之嚴重損害，實有追加提起債務人異議之訴撤銷該執行程序之必要。此乃同一基礎事實，故原告追加應屬合法，爰追加聲明第三項。
㈢、按消費借資為要物契約，因金錢或其他代替物交付而生效力，借用人對於交付之事實，如有爭執，應由主張已為交付之貸與人負舉證責任；次按抵押權人聲請拍賣抵押物或參與分配，在一般抵押，必先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立。又抵押權為不動產物權，非經登記，不生效力，抵押權所擔保之債權，其種類及範圍，屬於抵押權之內容，依法應經登記，始生物權之效力，抵押權人僅能依設定登記之內容行使權利，倘抵押權已經登記，且登記之債權已屆清償期而未受清償，法院始得准許之，否則於法不合，應予駁回；再按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，最高法院72年台上字第3804號判決要旨、71年台抗字第306 號、72年台上字第2432號、84年台上字第1967號等判例意旨，及民法第767 條中段定有明文。查系爭土地本為原告之前手即訴外人張福榮所有，後因民國106 年9 月26日原告與張福榮成立買賣契約，故於106 年10月2 日移轉登記於原告名下。原告之前手張福榮於106 年2 月23日，曾將系爭土地設定系爭抵押權予被告之前手鄭洪麗花，並擔保「106 年2 月22日成立之金錢消費借貸、擔保債權總金額為8,500,000 元」之特定債權、設定「普通抵押權」，惟被告之前手鄭洪麗花於10
6 年2 月22日「當日」（甚或該期日「之前」），均未交付任何款項予原告前手張福榮，是以，欠缺消費借貸契約之「要物性」，該消費借貸契約於106 年2 月22日「當日」因欠缺「要物性」而未發生效力，故系爭抵押權所擔保之債權自不存在，系爭抵押權因此失所附麗。
㈣、退步言之，被告辯稱「前手即鄭洪麗花曾於106 年2 月24日匯款予張福榮7,676,500 元（見鈞院卷一第83頁）即係本件抵押債權交付款項之證明」（此為被告之主張，原告否認之，原告主張該匯款單與系爭抵押權無關），但該匯款單之匯款日期係「106 年2 月24日」，並非本件系爭抵押權擔保之債權之擔保日期「106 年2 月22日」，顯見該次匯款與系爭抵押權無關，且系爭抵押權所擔保之債權並不存在，系爭抵押權亦不生效力。況，該筆款項金額僅有7,676,500 元，與系爭抵押權所擔保之債權總額8,500,000 元並不相符。本件被告所有之抵押債權，係繼受自其前手鄭洪麗花而來，而鄭洪麗花之抵押債權既不存在，則被告之抵押債權自亦不存在。
㈤、原告於購買系爭土地時，對於系爭土地上存有抵押權設定一事完全不知情，原告之前手亦從未告知此情（倘有告知，原告絕無可能會購買），原告確為善意第三人，如今，卻因系爭抵押權，以致原告辛苦購買之系爭土地無法為任何利用。
㈥、原告與原告之前手張福榮訂立買賣契約書後，均依買賣契約書（原證三）約定按期給付償金，並已給付1490萬元（原證四），其買受及移轉登記之程序均與一般土地交易之常情相符。如果原告購買之前，就已知悉其上有一胎及二胎抵押權，原告絕不可能購買。蓋依兩造所簽訂之賣賣契約書約定，系爭土地之價金為3500萬元，而系爭土地上於買賣當時早已有2 項合計約28,107,917元之抵押債權存在（即登記次序1之最高限額抵押權18,000,000元＋登記次序2 之普通抵押權8,500,000 元、加計利息21,250元、計算至106 年9 月26日原告購買時之遲延利息566,667 元、違約金1,020,000 元，且此均屬不確定之債權，計算至今日【108 年5 月22日】已有35,247,917元，業已超出原告購買系爭土地之買賣價金3500萬元），是以，果原告確實知悉，不僅不可能向張福榮購買系爭土地，更無可能再支付1490萬元之土地價金給張福榮。另依系爭買賣契約書第八條約定：「出賣人擔保出賣標的物之所有權完整無瑕疵，無糾紛並無租賃關係亦無他項權利設定負擔如有任何糾紛致承買人受有損害時出賣人願負損害賠償之責」，顯見原告於購買本件系爭土地時，就系爭土地上存有抵押權設定一事根本不知情，且原告之前手張福榮亦向原告表示系爭土地未曾設定負擔，足證原告確為善意第三人等語。
㈦、聲明（見本院卷一第101 頁）：
①、確認被告就原告所有系爭土地之系爭850 萬元抵押債權暨所擔保之抵押權均不存在。
②、被告應塗銷系爭土地之普通抵押權登記。
③、鈞院執行處107 年度司執字第120104號強制執行事件之執行程序應予撤銷。
④、訴訟費用由被告負擔。
二、被告答辯略以：
㈠、依物權登記的公信力、公示力，登記謄本既已明確顯示被告為二胎的抵押權人，即不容原告事後空言指稱系爭抵押權不存在云云。其次，任何民眾在任何時候，均可事先向地政事務所申請第二類土地登記謄本查閱其上有無抵押權，原告是嘉義最大金主許明環的媳婦，她只是空頭的登記名義人，許明環才是實際出資之人，實際所有權人，許明環是何許人也，怎麼可能在買賣土地之前沒有調閱登記謄本，就逕行簽約、高價買賣土地？何況，證人陳文雄是許明環的專用代書，證人陳文雄也不敢漏未調閱謄本。因此，原告實不能推諉（胡說）不知。又，難道是證人陳文雄欺罔原告及許明環，掩蓋系爭土地謄本顯示有二胎抵押權設定之事實？許明環在嘉義賣車，是嘉義鼎鼎大名的人物，實力之大，他稱第二，沒人敢稱第一，能呼風喚雨，而且是全臺灣不動產放款最大宗的人，怎麼可能要借款或交易，卻沒有先查土地謄本？
㈡、本件被告的債權存在，是千真萬確的事，被告的前手確實有匯款給張福榮，這也是原告所明知之事，原告卻仍提本案訴訟，乃是意在故意拖延強制執行拍賣的時間，許明環曾帶兄弟來向被告嗆聲說要用法院程序一直異議，讓被告幾年都無法執行拍賣，要讓被告繳利息繳到破產，根本就是惡意浪費司法資源。
㈢、又依債之相對性，本件債務人是訴外人張福榮，只有債務人張福榮有權主張債權存在與否，不容原告胡亂主張。
㈣、又原告所言皆不實在：
①、原告的前手是訴外人張福榮（即借款人），張福榮、張馨月
二兄妹於106 年2 月初提供系爭土地交由證人陳文雄代書介紹來請被告尋求向金主即訴外人「鄭洪麗花」借款850 萬元，並於106 年2 月22日書立抵押權設定契約書（公契）設定系爭抵押權，並送件臺南市臺南地政事務所登記完畢。
②、106 年2 月23日地政事務所設定登記完成850 萬元之系爭抵
押權，因當時金主有與借款人張福榮談好，設定登記完成後才撥餘款（否則對金主沒有保障），並已先提撥一部份給代書陳文雄，及早已繳納設定規費及介紹費，這些都有經過借款人張福榮的同意，借款人張福榮還提供其名下元大銀行帳號00000000000000號帳戶給鄭洪麗花，但當天因銀行作業只至下午3 點半，來不及存入，故相約改隔日（2 月24日）至臺南市○○路元大銀行，將剩餘的767 萬6,500 元存入張福榮帳戶內，此有張福榮銀行帳號的匯款單為證。
③、張福榮確實借款850 萬元，但因要扣除與借款人談好之先扣
3 個月利息51萬元（因張福榮嫌每月付利息麻煩，自願請金主先扣除）、介紹費29.75 萬元（由被告及證人陳文雄代書分得）、代書費1.6 萬元，以上合計82萬3,500 元，故餘款為767 萬6,500 元，此有明細表為證。
④、按常理，一般買賣會先查閱登記謄本上記載之一胎農會、二
胎民間借款，看看還欠多少，並會要求以買賣價款來清償，這才對，但本件都沒有，移轉登記後，一胎農會的本息還是張福榮、張馨月二兄妹（亦有由被告繳納）在繳至今，也根本沒有清償二胎的850 萬元本金及利息，更沒有依法刊登實價登錄，由此顯見，系爭土地是「假買賣」，原告及許明環明知上情，仍要來欺壓二胎抵押權人即被告，意圖侵占系爭土地。
⑤、因850 萬元借款是由被告當介紹人及保證人，負責要替金主
鄭洪麗花收利息，但結果張福榮兄妹都沒付利息，被告被迫要到處借錢，來付利息給金主，後來被告實在受不了，只好先用被告自己的房子，設定抵押借款850 萬元，來向鄭洪麗花買下系爭債權，此有債權讓與書可證。
⑥、許明環找了很多兄弟來逼被告以850 萬元就要叫被告塗銷系
爭抵押權，但這是不可能的。因為，張福榮、張馨月二兄妹，另於設定借款期間透過陳文雄代書一起來向被告私下再借了500 萬元，期間張馨月說，要一起合夥在系爭土地上蓋大樓或透天厝，等賣出去後，就可以大獲利，被告以為是真的，這樣所欠的錢就都能還給被告了。沒想到，後來850 萬元借款＋另外的借款500 萬元，均沒還本金，連利息也沒付，被告損失慘重，實在不可能只收許明環850 萬元就去塗銷系爭抵押權。
⑦、被告再舉一件另案，亦即臺南市○○區○○段○○○○○○○○○○
○號土地的事例佐證。這也是張福榮、張馨月二兄妹提供給陳文雄代書，請被告找金主鄭洪麗花另借650 萬元及設定抵押權（這件與系爭公園段是前後差三天送件的），後來張福榮、張馨月二兄妹把臺南市○○區○○段○○○○○○○○○○ ○號土地二筆賣給許明環（107 年1 月8 日買賣完成），許明環這件就有去塗銷一胎歸仁農會借款1,300 多萬元及二胎民間借款650 萬元，可見許明環很熟練，他不可能不知道系爭土地上也是有一胎及二胎。
⑧、經被告查證，被告問張馨月本人，張馨月說她完全不知道系
爭土地有賣給許明環，會登記在原告名下，一切都是陳文雄代書在處理，金流全部都是造假的，張福榮、張馨月二兄妹也沒有收到過許明環的錢，更沒有辦理實價登錄。
⑨、原告、許明環、證人陳文雄串通，所言皆不實在，況退步言
之，冤有頭，債有主，原告如認其購買系爭土地金額不相當（假設語氣，被告仍質疑本件是假買賣），然依債之相對性原則，這也是前地主張福榮與原告及許明環之間的事，與被告無關，原告不去向張福榮、張馨月起訴請求，卻無故提起本件訴訟，全無理由。
⑩、原告自稱有支付買賣價金1,400 萬元云云，經被告親自查問
張馨月，發現原告提出的原證四匯款單均是另案在嘉義的兩間房屋土地的金流，被本件原告移花接木，拿來系爭土地的案件使用，請法院不要受蒙蔽、受騙。
⑪、代書陳文雄確實與張馨月、許明環兩邊都非常熟，因為張馨
月把權狀、印鑑章都放在陳文雄處，而陳文雄也是許明環的專用代書。但證人陳文雄有所述不實的部分，其從事代書，卻公然偽造文書，並作偽證，明顯犯法。證人陳文雄自稱10
6 年9 月26日晚上約8 點，被許明環叫去做系爭土地之代書件，並說張馨月（代表張福榮）與許明環（代表媳婦即原告盧怡伶）做系爭土地買賣，並稱張馨月急需300 萬元，騙許明環說系爭土地上只有一胎農會借貸1,200 多萬元，沒有民間二胎借貸，當晚許明環就開一張支票可以馬上領，並完成買賣一切程序，還說過戶完成之後，才發現有系爭抵押權云云，還說許明環得知後，就沒付契約的其餘款項，也沒清償一胎農會借貸1,200 多萬元，證人陳文雄也沒有再繼續協助後續買賣代書件，一切就暫停了，陳文雄還說一胎農會貸款部份，還是張馨月兄妹在繳納云云：
⑴、【疑點1 】：經被告查問張馨月，106 年9 月份，晚上從沒
有與許明環、陳文雄代書見面，做土地買賣件。依陳代書所講，假如土地有真買賣，成交3,500 萬元，扣除已付張馨月所領取之1,400 萬元，接著會去清償農會1,200 多萬元，也還剩將近900 萬元，足夠還本件被告的二胎850 萬元才是。
但為何原告兩年前沒還二胎850 萬元？由此可知，這是一宗假買賣。
⑵、【疑點2 】：一般買賣土地從要買、下訂，二次付款、完稅
付款等等，這段時間，買方及代書一定會事先到地政事務所（或者在家以電腦聲請）申請調閱新的謄本查看。查看謄本內容，有無農會銀行或民間借貸，再作買賣、付款及最後過戶動作，不可能是證人所說的：因為怕破壞了買賣，怕許明環知道有二胎，造成買賣不成云云。證人陳文雄所言，非常明顯說謊，證人陳文雄配合許明環造假（實際上是假買賣）非常可惡，也是偽證罪。且依照原告提出之買賣契約書第十條記載：「土地座落：臺南市○區○○段○○○ ○號土地壹筆，面積206 平方公尺（詳如登記簿謄本所載）。權利範圍：
所有權全部」，顯見原告及許明環、代書陳文雄有申請登記簿謄本，不然怎會如此明明白白的寫「詳如登記簿謄本所載」？其等謊言，不攻自破。
⑶、【疑點3 】：張馨月（代表張福榮）也沒有收到錢，原告所
提出之原證四資金流向是許明環向張馨月購買其嘉義的兩間房地的錢，許明環與陳文雄代書移花接木，轉移至系爭土地上，全部都是造假，如果本件是真買賣，為何是我跟張馨月繼續在繳納農會的貸款及利息？！這一切都是陳文雄代書配合許明環造假，是一場騙局，許明環是想私吞張馨月的系爭土地等語。
㈤、聲明（見本院卷一第169 頁）：
①、請駁回原告之訴。
②、訴訟費用由原告負擔。
三、本院得心證之理由：
㈠、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，為民事訴訟法第277 條所明定；又依學說、實務通說共認之舉證責任分配原則，主張權利存在之當事人，應就權利發生之特別要件事實負舉證責任，主張權利不存在之當事人，應就權利障礙、權利消滅、權利排除之特別要件事實負舉證責任。惟證明應證事實之證據資料，並不以可直接單獨證明之直接證據為限，凡先綜合其他情狀，證明某事實，再由某事實為推理的證明應證事實，該證明某事實之間接證據，亦包括在內（最高法院91年度台上字第2578號判決意旨參照）。
㈡、本件原告固主張系爭抵押權及所擔保之債權均不存在云云，然為被告所否認，抗辯：自己是受讓原債權人鄭洪麗花之系爭債權而成為系爭抵押權人乙節，業據其提出鄭洪麗花給付借款予系爭土地原所有權人張福榮之元大銀行存入憑條（金額載767 萬6500元）、借款明細表（按：其上記載張福榮借款850 萬元，因預先扣除利息、仲介費、代書費等，故計算餘額為767 萬6500元，並有訴外人張馨月代張福榮簽名確認在旁）、張福榮向鄭洪麗花表明借款850 萬元之借據、嗣因張福榮張馨月繳息不正常，故改由被告出資850 萬元向鄭洪麗花購買系爭債權之被告玉山銀行帳號0000-000-000000 號帳戶之交易明細整合查詢資料、鄭洪麗花將系爭債權讓與予被告之讓與契約書、以及系爭土地第二順位抵押權人原為鄭洪麗花，後於107 年8 月15日變更登記為被告之臺南市地籍異動索引、土地登記謄本等附卷為證（本院卷一第217 至24
1 頁），堪認可採。
㈢、復參以證人即張福榮之胞妹張馨月到庭具結證述：「（問：請簡要說明簽立系爭買賣契約書的情況？當時是妳需求資金而出售系爭土地嗎？）不是，我並沒有要賣土地，我是要借錢而已，但證人陳文雄及金主說必須要先過戶，之後才能借我錢，所以我才會簽系爭買賣契約書。他們知道我以系爭土地前面有借過錢了，所以他們要求我過戶，才願意借我錢。（問：妳稱「他們知道」，是指誰知道？）代書陳文雄及金主許董，就是許明環。（問：許明環要借錢給妳，妳稱他是金主，妳要跟他借錢？）對。但我不是直接跟許明環聯繫，我都是透過陳文雄代書跟許明環聯繫的。當時陳文雄跟我說，許明環說他可以借款，但是一定要有擔保品，所以我才要先寫系爭買賣契約書，因為系爭土地之前已經借很多了，所以就是要過戶，之後許明環才要借我錢。（問：何謂系爭土地之前借很多錢了？）是指我這塊系爭土地已經跟別人借貸過，有二胎，所以必須要過戶，之後他才願意借錢給我。（問：所以當時陳文雄是說他們早已知道系爭土地上已經有借貸、有設定抵押了嗎？）對，他們知道。（問：陳文雄當時說知道上面借貸的設定抵押權人有誰？）有一胎的銀行，還有二胎的金主。（問：妳所說的銀行是指農會嗎？）對，就是一胎的農會及二胎的金主鄭洪麗花。（問：後來二胎的抵押權人有無變更？）有。我借完之後都沒能力繳息，所以都是由被告廖國榮支付，因為是被告介紹的，所以人家就去找他，後來他背書，所以由被告幫我還錢給金主，然後被告將系爭債權的權利轉過來，債權人就變成被告了。（問：妳的意思是指原本債權人是鄭洪麗花女士，後來因為妳無法繳本息，由於是被告廖國榮介紹的，所以被告廖國榮就幫妳還本金及利息？）對。（問：那再後來，被告廖國榮有無受讓整個債權？）有，他把850 萬元的債務全部承受過來。（問：
是否因為被告廖國榮承受了系爭850 萬元債務，所以妳就同意將抵押權人的名義變更為被告廖國榮？）對，我有同意，這部分我也知道。簽立鈞院卷一第111 頁買賣契約書時，登記的抵押權人還是鄭洪麗花。（問：所以妳說妳的簽約真意是：妳並沒有要賣系爭土地給許明環？）對，沒有，我沒有要賣系爭土地。他們是說如果我有錢，就可以再買回來，就是本金利息還清的時候，土地就可以再過戶回來我們名下。（問：所以你們雖然是寫買賣契約書，但你們雙方的真意不是要買賣土地？）我當下並沒有想要買賣土地。（問：所以許明環簽系爭契約書，也只是為了辦理過戶，為了擔保還款而已？）對。」、「（問：借款明細表寫利息2 分為何與土地登記謄本記載的年息1 ％不一樣？）實際利息是每個月2分。登記的時候，是代書陳文雄去寫的，我不知道陳文雄為何寫年息1 ％，我只知道我們就是以借款的850 萬元，每月兩分計息，每月要付利息17萬元。（問：所以被告提出的借據、借款明細表等，是否與登記之系爭抵押權擔保的債權為同一筆債權？）是同一筆債權沒錯。」等語明確在卷（本院卷二第9 至37頁、第44頁筆錄），核與被告提出之前揭客觀物證內容相符，且證人張馨月所言與情理無違，堪可採信。從而，依卷內事證，足以證明系爭抵押權所擔保之850 萬元借款債權確係存在。
㈣、按設定抵押權之目的係在擔保債權之清償，則只須將來實行抵押權時有被擔保之債權存在即為已足，故契約當事人如訂立以將來可發生之債權為被擔保債權，亦即其債權之發生雖屬於將來，但其數額已經預定者，此種抵押權在債權發生前亦得有效設立及登記。易言之，抵押權惟有在依當事人合意之內容及登記上之記載無從特定其擔保債權之範圍，或其所擔保之債權有無效、不成立、被撤銷或依其情形無發生可能時，始得謂違反抵押權設定之從屬性。最高法院91年度上字第125 號判決意旨參照。又消費借貸契約，如約定於抵押權設定後，交付借用物，則將來已有返還借用物之債權存在，故當事人就借用物尚未交付前之消費借貸契約，設定抵押權，自無不可。最高法院85年度台上字第1496號判決參照。經查，本件因訴外人張福榮於106 年2 月22日向訴外人鄭洪麗花借款850 萬元，並簽訂借據（本院卷一第223 頁），嗣於
106 年2 月23日辦妥系爭抵押權設定登記（本院卷一第241頁），因設定完時間較遲，已逾銀行關閉業務的時間，故訴外人鄭洪麗花乃於翌日即106 年2 月24日以匯款的方式交付借款予張福榮（本院卷一第225 頁元大銀行存入憑條）等情，詳如借據、借款明細表、土地登記謄本、存款憑條附卷可稽，而參以系爭抵押權設定登記記載：「擔保債務人對抵押權人於106 年2 月『22日』所立金錢『借據』發生之債務。
」（本院卷一第241 頁），綜觀前揭過程及設定登記記載，足徵系爭抵押權所擔保之債權，確為本件被告受讓之原債權人鄭洪麗花之系爭消費借貸債權無訛。本件消費借貸契約固於106 年2 月22日簽立，惟為履行契約所定之消費借貸金額之交付、設定抵押權登記等履行先後順序所造成時間差，而於106 年2 月24日方為借款之交付，揆諸上開民事判決之說明，於本件設定系爭抵押權時，既已有特定之擔保債權（即
850 萬元之借據），自尚不得僅以金錢交付在後，即遽謂系爭抵押權所擔保之債權不存在、或謂該債權與被告所舉之前手鄭洪麗花之系爭債權非同一債權云云，原告此部分主張，顯非有理。
㈤、綜上所述，原告求為判決確認系爭抵押權暨所擔保之債權均不存在，暨主張債務人異議之訴請求撤銷系爭強制執行程序，併依民法第767 條第1 項中段規定請求被告塗銷系爭抵押權登記等，均無理由，應予駁回。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，核與判決之結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
五、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 109 年 1 月 31 日
民事第一庭 法 官 吳金芳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 1 月 31 日
書記官 陳雅慧