臺灣臺南地方法院民事判決 107年度重訴字第233號原 告 許作舟訴訟代理人 許世烜律師
楊家明律師被 告 金嶺養生村事業股份有限公司上列一人之法定代理人 林瑞成律師被 告 林秀琴上列當事人間請求確認抵押債權不存在事件，經本院於民國108年1月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告金嶺養生村事業股份有限公司與被告林秀琴間如附表所示之不動產，於民國92年10月6日設定如附表所示之最高限額抵押權所擔保之優先債權不存在。
訴訟費用新臺幣貳拾捌萬伍仟參佰貳拾捌元由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。又按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意；訴之撤回應以書狀為之；訴之撤回，被告於期日到場，未為同意與否之表示者，自該期日起；其未於期日到場或係以書狀撤回者，自前項筆錄或撤回書狀送達之日起，十日內未提出異議者，視為同意撤回。訴經撤回者，視同未起訴，民事訴訟法第262條第1項、第2項前段、第4項及第263條第1項前段分別定有明文。本件原告於起訴時，原列金嶺養生村事業股份有限公司(下稱金嶺公司)、林秀琴、林湧盛為被告，嗣於民國107年10月8日具狀撤回對被告林湧盛之起訴(卷二第87頁)，被告林湧盛對於原告撤回起訴，均未於收受民事撤回起訴狀繕本後10日內表示異議(卷二第89-91頁)，依上開規定，原告對被告林湧盛之訴訟已生撤回效力。另原告於108年1月21日言詞辯論期日當庭撤回原起訴訴之聲明第2項部分，此核屬減縮應受判決事項之事項，依上開說明，應予准許。
二、確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判例意旨參照）。又確認法律關係成立或不成立之訴，如有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起（最高法院32年上字第3165號判例要旨參照）。本件原告主張確認被告間就坐落臺南市○○區○○○段88、88-9、88-2、92-2、1337、13
65、88-6地號土地及同段135建號房屋(下稱系爭不動產)，於92年10月6日以臺南市新化地政事務所新地普字第000000號收件所設定，擔保金嶺公司債權本金最高限額新臺幣（下同）1億元抵押權(下稱系爭最高限額抵押權)不存在，然為被告所否認，而系爭最高限額抵押權及所擔保之債權存否將影響債權人即原告受償順序之私法上地位，故此法律關係存否不明確有致原告在私法上之地位受侵害之危險，此項危險又得以對於被告2人之確認判決除去之。依上開判例要旨，原告提起本件確認之訴，應有即受確認判決之法律上利益。
三、被告林秀琴經合法通知，無正當理由，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：
(一)林秀琴與金嶺公司，於92年10月6日就系爭不動產訂定系爭最高限額抵押權，存續期間為1年，並於93年2月12日與金嶺公司簽訂信託契約(下稱系爭信託契約)，將系爭不動產信託登記予林秀琴。詎料，嗣因林秀琴未清償其先前向中國農民銀行(中國農民銀行後由合作金庫銀行承受之，下稱合庫銀行)之借款，故合庫銀行於103年就對於林秀琴之借款債權取得執行名義後聲請對於系爭不動產為強制執行，經鈞院103年度司執字第45892號案件受理中，嗣後將系爭不動產拍賣並實施分配。金嶺公司竟以對林秀琴有基於系爭信託契約之損害賠償請求權及該損害賠償請求權在系爭最高限額抵押權抵押範圍內聲請優先分配云云。然無論金嶺公司對於林秀琴是否存有系爭信託契約之損害賠償請求權，其均未在系爭最高限額抵押權存續期間，自無優先受償可言。為此，提起本件訴訟。
(二)聲明：請求判決如主文第1項所示。
二、被告抗辯：
(一)金嶺公司部分：依被告訂立系爭信託契約第3條(3)約定：「林秀琴因管理失當致信託財產發生損失或違反信託本旨而處分信託財產時，金嶺公司就其損害得對林秀琴請求損害賠償或請求信託財產回復原狀」，後因林秀琴積欠合庫銀行債務，經合庫聲請強制執行並拍賣系爭不動產，致金嶺公司受有損害，此顯然係因林秀琴管理失當致信託財產發生損失或違反信託本旨而處分信託財產，金嶺公司自得依系爭信託契約向林秀琴請求損害賠償。而該損害賠償請求權時點應為林秀琴對於合庫銀行借款未按期清償之時即91年11月10日及93年2月13日，此為系爭最高限額抵押權債務發生之時點，自在系爭最高限額抵押權存續期間（即自92年10月6日起至93年10月6日止），是原告主張金嶺公司對於林秀琴之債權債務非為系爭最高限額抵押權擔保範圍內自不可採。為此聲明：原告之訴駁回。
(二)林秀琴未於最後言詞辯論期日到庭，惟據其前到庭所為聲明：請求駁回原告之訴。但就實體部分並未為任何陳述。
三、兩造不爭執事項：
(一)92年10月6日林秀琴將系爭房地設定擔保債權1億元最高限額抵押權予金嶺公司；權利存續期間為1年，即自92年10月6日起至93年10月6日止。
(二)93年2月12日林秀琴與金嶺公司訂立不動產信託契約書，受託登記坐落臺南市○○○段88、88-2、88-9、92-2、1337、1365、88-6......等地號，共計21筆土地所有權，並於不動產信託契約書第三條㈢約定：「林秀琴因管理失當致信託財產發生損失或違反信託本旨而處分信託財產時，金嶺公司就其損失得對林秀琴請求損害賠償或請求信託財產回復原狀」。
(三)林秀琴因於89年3月13日向中國農民銀行借款4,200,000元於92年3月13日屆期無法清償，經中國農民銀行於93年8月3日聲請支付命令（案號：93年度促字第30850號），支付命令於93年9月15日確定。另林秀琴因於91年5月4日向中國農民銀行借用12,000,000元，自91年11月10日起未依約繳款，經中國農民銀行於93年8月3日聲請發支付命令（案號：93年度促字第30849號），支付命令於93年12月3日確定。中國農民銀行持上開二紙支付命令於95年4月6日強制執行金嶺公司之財產。
(四)系爭坐落臺南市○○鎮○○○段88、88-2、88-9、92-2、13
37、365、88-6等地號經鈞院103年司執字第45892號之民事強制執行拍賣，於103年11月20日31,060,000元拍定，於104年4月14日作成分配表，前第一項之抵押權，金嶺公司於分配表次序12「第2順位抵押權」，受優先分配20,579,862元（卷二第47頁)。
(五)依104年4月14日分配表附註第三項記載：「第2順位抵押權人金嶺養生事業股份有限公司即九層嶺育樂事業股份有限公司須提出抵押權契約書、他項權利證明書及債權證明文件正本後，始取得領取分配款。」
(六)依104年4月14日分配表附註第四項記載：「因本件債務人金嶺養生事業股份有限公司即九層嶺育樂事業股份有限公司兼第2順位抵押權人，其所受之抵押權額已由債權人聲請假扣押，待本件分配表確定並提出抵押權相關文件後，再對抵押權部分逕行分配。」
四、兩造爭執事項：金嶺公司對林秀琴就系爭不動產所擔保之債權是否為系爭最高限額抵押權之擔保範圍內？
五、得心證之理由：
(一)按稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權；最高限額抵押權人就已確定之原債權，僅得於其約定之最高限額範圍內，行使其權利，民法第881條之1第1項及第881條之2第1項分別定有明文。再按最高限額抵押權所擔保之原債權，除本節另有規定外，因約定之原債權確定期日屆至而確定，民法第881條之12第1項第1款亦定有明文。上開規定雖係於96年3月28日民法物權編修正時新增，惟依民法物權編施行法第17條之規定，於民法物權編修正施行前所設定之最高限額抵押權，亦適用之。又最高限額抵押契約定有存續期間者，其訂約之目的顯在擔保存續期間內所發生之債權，亦即凡在存續期間內所發生之債權皆為抵押權效力所及，有最高法院92年度台上字第2340號判決意旨可資參照。易言之，若所生之債權債務時間非在最高限額抵押權存續期間，自不受最高限額抵押權擔保效力所及甚明。
(三)又按受託人因管理不當致信託財產發生損害或違反信託本旨處分信託財產時，委託人、受益人或其他受託人得請求以金錢賠償信託財產所受損害或回復原狀，並得請求減免報酬，信託法第23條定有明文。再依林秀琴與金嶺公司所簽訂上開系爭信託契約第3條(3)約定，因管理失當致信託財產發生損失或違反信託本旨而處分信託財產時，金嶺公司就其損害得對林秀琴請求損害賠償或請求信託財產回復原狀，有系爭信託契約書在卷為憑(卷2第107頁)，是依照信託法第23條規定及系爭信託契約之約定，林秀琴就信託財產即系爭不動產本身管理失當及違反信託本旨而為處分信託財產致使信託財產發生損害時始合於上開規定及約定甚明。再因林秀琴與金嶺公司間存在系爭信託契約，是系爭信託契約終止時，林秀琴負有返還信託財產即系爭不動產之債務，若無法返還時，始對於金嶺公司負有債務不履行之損害賠償義務，是林秀琴對於金嶺公司間存有債務不履行之損害賠償義務時點，係發生在系爭不動產遭拍賣致使林秀琴無法返還系爭不動產之時，而非對外積欠債務或欠款未還之時。經查，本件林秀琴於93年2月12日與金嶺公司簽訂系爭信託契約，其即便於91年11月10日或93年2月13日開始對於中國農民銀行借款未按期清償，然此時系爭不動產尚未達給付或返還不能之程度，林秀琴係於103年11月20日系爭不動產遭拍賣後，始陷於給付及返還不能之程度，亦於該時始對於金嶺公司負基於系爭信託契約之債務不履行損害賠償義務。而該損害賠償義務發生之時點既於103年11月20日，顯非系爭最高限額抵押權所存續及擔保期間（即自92年10月6日起至93年10月6日）。是參諸前揭說明，即便林秀琴對於金嶺公司存有基於系爭信託契約之債務不履行損害賠償債務，均不在系爭最高限額抵押權擔保範圍之內，自無優先受償之權。
六、綜上所述，原告主張金嶺公司對林秀琴就系爭不動產所擔保之債權非系爭最高限額抵押權之擔保範圍內，自有理由，應予准許。
七、至於兩造其餘攻擊防禦，對於本件判決結果不生影響，爰不一一贅述，末此敘明。
八、末按法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判；訴訟費用，由敗訴之當事人負擔，民事訴訟法第87條第1項及第78條分別定有明文。經核本件訴訟費用額為285,328元(即第一審裁判費)，爰依職權確定上開訴訟費用由敗訴之被告負擔。
九、據上論結，本件原告之訴為有理由，判決如主文。中 華 民 國 108 年 2 月 15 日
民事第三庭 法 官 田玉芬以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 2 月 15 日
書 記 官 林彥汝附表：
┌──────────────────────────────────────┐│抵押標的：臺南市○○區○○○段○○○號土地（權利範圍：1分之1） ││ 臺南市○○區○○○段○○○○○號土地（權利範圍：1分之1） ││ 臺南市○○區○○○段○○○○○號土地（權利範圍：1分之1） ││ 臺南市○○區○○○段○○○○○號土地（權利範圍：1分之1） ││ 臺南市○○區○○○段○○○○○號土地（權利範圍：1分之1） ││ 臺南市○○區○○○段○○○○○號土地（權利範圍：1分之1） ││ 臺南市○○區○○○段○○○○號建物（門牌號碼：臺南市新化區九層嶺49之3││ 號）（權利範圍：1分之1） │├─────┬──────┬────┬──────┬──────┬──────┤│收件字號 │登記抵押權人│設 定 │登 記 日 期 │設定權利範圍│擔保債權金額││ │ │義務人 │ │ │（新臺幣） │├─────┼──────┼────┼──────┼──────┼──────┤│新地普字第│九層嶺育樂事│林秀琴 │民國92年10月│ 1分之1 │100,000,000 ││119550號 │業有限公司 │ │6日 │ │元 ││ │(現為被告金 │ │ │ │ ││ │嶺養生村事業│ │ │ │ ││ │股份有限公司│ │ │ │ ││ │) │ │ │ │ │└─────┴──────┴────┴──────┴──────┴──────┘