臺灣臺南地方法院民事判決 107年度重訴字第327號原 告 陳張秀卿
陳清富上二人共同訴訟代理人 蘇建榮律師被 告 賴沁蓁
黃明鍠洪士閔王楚睎施惠真陳怡蓁上六人共同訴訟代理人 江信賢律師
蔡麗珠律師蘇榕芝律師林湘清律師藍慶道律師上列當事人間請求確認通行權不存在事件，經本院於民國109 年
4 月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：
㈠、原告2 人與訴外人吳桂枝等17人（按：被告6 人亦為共有人之一）共有之臺南市○○區○○段○○○○○○ ○號土地（下稱系爭土地）使用分區屬臺南市安南區都市計畫細部計畫之「住一」住宅區，竟遭被告等（即同段2169至2174等建號建物之所有權人）用以通行。
㈡、然被告等對系爭土地並無通行權，且未得原告2 人同意，卻擅自將系爭土地全部面積用以通行，侵害原告2 人之土地所有權。
㈢、被告等不得以系爭切結書作為有權通行系爭土地之依據，蓋系爭切結書為一債權契約，並無對世效，再者，原告買受系爭土地持分時，系爭土地上並無供通行之情況，此有空照圖可證，故系爭切結書對原告不生拘束力。
㈣、被告等抗辯同段1424地號土地為袋地，故被告等得通行系爭土地云云，亦有違誤：
①、土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因土
地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路；前項情形，有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之；對於通行地因此所受之損害，並應支付償金，民法第787 條第1 、2 項，定有明文。有通行權人於必要時，得開設道路。但對於通行地因此所受之損害，應支付償金。前項情形，如致通行地損害過矩者，通行地所有人得請求有通行權人以相當之價額購買通行地及因此形成之畸零地，其價額由當事人協議定之；不能協議者，得請求法院以判決定之。因土地一部之讓與或分割，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地所有人因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地。數宗土地同屬於一人所有，讓與其一部或同時分別讓與數人，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，亦同。前項情形，有通行權人，無須支付償金。民法第788 、789 條亦有明文。
②、原告認為被告所主張之通行方法並非擇其周圍地損害最少之處所及方法為之，故對系爭土地無通行權存在。
③、退步言，假設被告等對系爭土地有通行權存在，被告等開設
道路，已致通行地損害過鉅，故原告請求被告等應以相當之價額購買之等語。
㈤、聲明（見本院卷㈡第35頁）：
①、確認被告王楚睎、賴沁蓁、黃明鍠、施惠真、洪士閔、陳怡
蓁6 人對於臺南市○○區○○段○○○○○○ ○號土地之通行權不存在。
②、訴訟費用由被告等負擔。
二、被告答辯略以：
㈠、被告等主張依民法第789 條第1 項規定對系爭土地有法定袋地通行權，故原告主張被告等無通行權云云，要無理由。
①、按「民法第789 條規定之通行權，係因土地所有人為土地一
部之讓與或分割，對於致生不通公路之土地者，得為預見，可期先為合理解決，自不能因當事人之任意行為，而加重其他鄰地所有人之負擔。故凡因土地一部之讓與或分割，致有不通公路之土地者，不通公路土地之所有人，因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地。此項通行權性質上為土地之物上負擔，隨土地而存在，於土地所有人將其一筆土地同時分割成數筆，再同時讓與數人之情形，亦有其適用。」、「按因土地一部之讓與或分割，致有不通公路之土地者，不通公路土地之所有人，因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有土地，民法第789 條第1 項定有明文。本條項規定之旨趣，乃在於土地所有人為土地一部之讓與或分割時，對於不能與公路適宜聯絡之情形，當為其所預見，而得事先為合理之解決。是土地所有人將土地之部分或分割成數筆，同時或先後讓與數人時，亦有前揭規定之適用，並不以不通公路土地所有人與受讓人或讓與人或他分割人直接間就土地一部為讓與或分割結果，而有不通公路土地之情形為限。」、「民法第789 條第1 項之立法理由在於土地所有人不能因自己之任意行為，致增加他人之負擔，因此如數筆土地同屬一人所有，而得因之與公路為適宜之聯絡者（即得藉由其中一筆或數筆與公路相通聯），其中之一筆或數筆土地非藉助該通聯之土地即不能單獨對外通聯時，該同屬一人所有之土地，亦不能自己捨通聯之土地，而反藉由其他鄰地主張其通行權存在。依此，土地所有人將其所有之數筆土地，分別轉讓數人之情形下，仍應有本條之適用。」，最高法院85年度台上字第396 號、86年度台上字第2725號及90年度台上字第1679號民事裁判要旨可資參照。
②、兩造及訴外人吳桂枝等人一起共有之系爭土地，係於民國89
年1 月25日自同段1423地號土地分割而出。而查，同段1423地號土地重測前為「溪心寮段878 之662 地號」，且溪心寮段878 之662 地號土地係於71年4 月13日自「溪心寮段878之44地號」土地分割而出，此有系爭土地登記謄本、海東段1423地號土地電腦土地謄本、1423地號土地手抄土地謄本與重測前溪心寮段878 之662 地號土地手抄土地謄本（被證一）可憑；而被告等分別所有之同段1424、1424之1 、1424之
2 、1424之3 、1424之4 、1242之5 地號土地（其上建物建號為2169至2174），係於104 年7 月16日自同段1424地號土地分割而出，而同段1424地號土地重測前為「溪心寮段878之677 地號」，且溪心寮段878 之677 地號土地係於71年4月13日自「溪心寮段878 之44地號」土地分割而出，此亦有海東段1424至1425地號土地電腦土地謄本、1424地號土地手抄土地謄本與重測前溪心寮段878 之677 地號土地手抄土地謄本（被證二）可稽；再查，溪心寮段878 之44地號土地於71年4 月13日分割出878 之650 地號至878 之677 地號土地共28筆（包含前揭878 之662 與878 之677 地號土地），且溪心寮段878 之44地號土地於61年8 月21日係自原878 之44地號土地分割而出，至原878 之44地號土地乃於61年8 月21日分割出878 之62、878 之63、878 之64與878 之44地號土地4 筆（被證三），由此足見系爭土地與被告等分別所有之海東段1424、1424之1 、1424之2 、1424之3 、1424之4 、1424之5 地號土地係源自重測前溪心寮段878 之44地號土地同一筆土地而來。
③、觀之舊地籍圖（被證四）以及重測前溪心寮段878 之677 、
878 之662 地號土地之71年航照圖（被證五）可知，重測前溪心寮段878 之677 地號土地於71年4 月13日自878 之44地號土地分割而出時即為袋地，僅得由自878 之44地號土地分割出之878 之662 地號土地始得對外連接西側之海佃路或南側之大安街道路。又觀之前揭土地謄本，重測前溪心寮段87
8 之44地號土地原所有權人「吳國禎」係於73年9 月5 日將自重測前878 之44地號土地分割出之878 之677 地號土地（即重測後之海東段1424地號土地）移轉登記予訴外人胡魏淑娟，嗣胡魏淑娟於103 年11月20日移轉登記予訴外人李松輝，後李松輝於104 年7 月16日將土地分割出1424至1424之5地號土地6 筆，再於106 年、107 年間分別移轉登記予被告等；另原所有權人「吳國禎」亦於78年1 月26日將自重測前
878 之44地號土地分割出之878 之662 地號土地（即重測後之海東段1423地號土地）移轉登記予訴外人劉漢池、劉漢珍、楊國欽、吳楊美各取得應有部分4 分之1 ，嗣劉漢池、劉漢珍、楊國欽、吳楊美於78年8 月4 日、78年10月26日又移轉登記予原告2 人及訴外人吳桂枝、林金波、劉吳富枝、吳錫山、吳春枝、陳慶輝；林金波於79年5 月5 日又將其應有部分1,000 分之100 移轉登記予原告陳清富、蔡淑媛、吳明昌，之後1423地號土地於89年1 月25日分割為1423至1423之
6 地號土地，系爭土地（即1423之6 ）再輾轉由被告等取得一部分應有部分。是以，重測前溪心寮段878 之677 地號土地於71年4 月13日自878 之44地號土地分割而出時既為袋地，致與公路不通，僅得由同自878 之44地號土地分割而出之
878 之662 地號土地始得對外連接西側之海佃路或南側之大安街道路，嗣雖原所有權人吳國禎將重測前之878 之677 地號、877 之662 地號土地分別讓與他人，被告輾轉受讓海東段1424至1424之5 地號土地，揆之前揭最高法院要旨，被告等自得依民法第789 條第1 項規定主張通行系爭土地以對外連接海佃路。
㈡、被告等就系爭土地也有意定通行權存在：
①、按以不動產為標的之債權行為，除法律另有規定外，固僅於
特定人間發生法律上之效力，惟無償通行權倘已現實化，土地所有人於土地讓售一部時，如已出具土地使用同意書就他部分之土地供受讓人無償通行已歷有年所，甚或已闢為道路，此際他部分土地既已成為受讓人通行地之物上負擔，則雙方就土地相互利用關係之調整，業已實現，應不因嗣後他部分土地再轉讓，而使原有通行權消滅，此後如發生土地之特定繼受，嗣後之受讓人亦應繼受該無償通行權（最高法院97年度台上字第2465號判決意旨參照）。
②、重測前之溪心寮段878 之44地號土地原所有權人「吳國禎」
曾在「67年8 月30日」與訴外人等共34人為起造人，共同書立切結書，切結同意將重測前之溪心寮段878 之44地號土地之一部分土地即系爭土地當作私設道路供公眾通行之用（被證六），且莊氏建設股份有限公司於70年間在重測前溪心寮段878 之44地號土地分割而出之878 之677 地號土地起造「溪心寮段4416建號建物」（門牌號碼臺南市○○路○○號、嗣71年9 月1 日門牌整編為臺南市○○路○段○○巷○○號、82年10月9 日更正初編為海尾30之1 號）時，亦係以系爭土地為私設道路方能取得建造執照與使用執照，此有前揭建物之手抄建物謄本、臺南市安南區戶政事務所函文及臺南市政府工務局函文（被證七）可憑；復以系爭土地自70年間即已闢為道路，並「經政府機關編列為海佃路二段78巷」，迄今供公眾通行已近40年之久，有系爭土地自70年至103 年之航照圖為證（被證八），是以，系爭土地之原所有權人既於67年間起即提供系爭土地作為私設道路供公眾通行，且系爭土地闢為道路迄今已近40年，原告為系爭土地之受讓人，揆之前揭最高法院判決要旨，自不因嗣後土地再轉讓而使原有之通行權消滅，此後如發生土地之特定繼受，嗣後之受讓人亦應繼受該無償通行權。故被告等得繼受該無償通行權，就系爭土地有通行權利。
㈢、土地原所有權人即訴外人吳國禎等34人當時為起造人，就渠等所有之重測前臺南市○○區○○○段○○○ ○○○○○○○○號土地上興建房屋一批，並於67年8 月30日由當時之同段878之44、878 之19等地號共161 筆土地之所有權人楊俊德、楊吳阿香、吳松良、吳國禎、楊吉源、吳新竹、吳松吉、吳阿允、吳朝安、吳世澤、吳世卿、吳翰○、吳金釣、吳宏原、陳蛋、吳○文、吳陳繡、吳溪泉、吳宗昆、吳鑄堂、吳忠、謝丁標、吳子忠、吳峻志、陳雙真、陳王桂、施宗朝、蘇王淵等28人共同出具「切結書」予臺南市政府工務局建管課申請建造執照，內容為「同意土地供作申請建照，開發社區住宅，及因社區計劃所留設之私設道路，以利社區及鄰近予以開發之社區通行」等語（詳被證一，正本現存臺南市政府工務局）。嗣渠等於基地土地溪心寮段878 之19、之44地號土地上以「多戶共照」之方式向臺南市政府工務局申請合法興建100 餘戶房屋（詳總配置圖，被證二，正本現存臺南市政府工務局），興建過程中同段溪心寮段878 之44地號等土地即於所有區域範圍內預定作為道路之部分「鋪設柏油」開闢作為私設道路供作公眾通行使用，並於地下埋設自來水、電力、通訊管線及排水溝渠等，以與海佃路接通，利於所興建之建物通常使用。嗣基地溪心寮段878 之44地號土地於71年
4 月13日辦理分割登記為溪心寮段878 之650 等29筆土地（詳土地分割沿革表，被證三；土地登記簿謄本，被證四），其中溪心寮段878 之677 地號土地地上坐落建物門牌號碼為「臺南市安南區海尾30號」，並規劃以同段878 之662 地號土地作為私設道路，對外與海佃路聯絡，以上各情均經臺南市政府工務局審核通過准許施作（詳竣工圖，被證五，正本現存臺南市政府工務局），嗣該批建物興建完工後取得使用執照（詳使用執照存根，被證六，正本現存臺南市政府工務局），並於同年71年6 月28日合法辦理建物所有權第一次登記在案，嗣該提供作為私設道路使用之重測前溪心寮段878之662 地號整筆土地因地籍圖重測，而變更為海東段1423地號土地，再於89年間因共有物分割而分割出1423、1423之1、之2 、之3 、之4 、之5 、之6 等地號土地，其中系爭土地即係鋪設柏油作為私設巷道供公眾通行之部分。嗣原土地所有權人將系爭土地出售輾轉由原告陳張秀卿、陳清富及訴外人王俊雄等8 人分別共有取得所有權。另地上建物門牌號碼臺南市安南區海尾30號房屋之基地溪心寮段878 之677 地號土地於79年間因地籍圖重測變更為海東段1424地號，嗣地上建物門牌號碼臺南市安南區海尾30號房屋於84年間因門牌整編變更為臺南市○○區○○路○段00巷00號，該臺南市○○區○○段○○○○○號土地及地上建物於103 年間由訴外人李松輝因買賣登記取得所有權（詳土地、建物登記簿謄本，被證七），後因該房屋老舊及年久失修，經訴外人李松輝同意而進行原址重建，遂於103 年10月20日與訴外人帝緯建設有限公司（下稱帝緯公司）成立合建分售契約書（詳合作建築契約書，被證八），雙方同意於原址重建另興建地上四層一幢五棟五戶建物，並依法向臺南市政府工務局申請取得拆除執照（被證九），同時申請原址重建取得（104 ）南工造字第01661 號建造執照（被證十）。嗣因變更設計經臺南市政府工務局審核發給（104 ）南工造字第00000-00號暨變更設計附表，變更設計為地上四層一幢六棟六戶，並經臺南市政府工務局核准於領照後6 個月內開工（詳被證十一），嗣興建完工後，被告等分別向訴外人帝緯公司購買取得地上建物及基地土地所有權登記。
㈣、本件被告等有意定通行權存在，且具有準物權之效力，及於後手之原告等：
①、按民法第148 條第1 項規定：「權利之行使，不得違反公共
利益，或以損害他人為主要目的。」「行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法。」、臺南市建築管理自治條例第9條規定：「建築基地面臨現有巷道申請建築，免附該巷道之土地權利證明文件。」「建築基地以私設通路連接建築線者，應檢附該私設通路之土地權利證明文件。但已領得使用執照或合法建築物證明者申請建築所留設之私設通路，其原面臨該通路建造之建築物申請增建、改建、修建或重建者，不在此限。」。次按最高法院98年度台上字第1424號判決要旨：「上訴人明知系爭土地，其前手已出具土地使用同意書，將系爭土地提供訴外人幸○公司及購屋之被上訴人通行使用，復自前手受讓系爭土地之上訴人而言，自仍應受該土地使用權同意書之拘束，始足以維持法律秩序之安定性與公共利益，及避免系爭土地之前手以債權相對性為由，藉由迂迴移轉所有權登記之脫法行為，以達到系爭土地後手不受前手拘束之不當結果。則被上訴人自得依該土地使用權同意書對上訴人主張通行權利。」、最高法院97年度台上字第1729號民事裁判要旨：「（一）按以不動產為標的之債權行為，除法律另有規定外，固僅於特定人間發生法律上之效力（對人效力之債權相對性），而非如物權行為，以登記為公示方法使第三人得知悉之狀態下，並以之作為權利取得、喪失、變更之要件，俾保護善意第三人，而對任何第三人均發生法律上之效力（對世效力之物權絕對性）。惟特定當事人間倘以不動產為標的所訂立之債權契約，其目的隱含使其一方繼續占有該不動產，並由當事人依約交付使用，其事實為第三人所明知者，縱未經以登記為公示方法，因已具備使第三人知悉該狀態之公示作用，自應與不動產以登記為公示方法之效果等量齊觀，並使該債權契約對於受讓之第三人繼續存在，此乃基於「債權物權化」法理所衍生之結果，觀之民法第425條第1 項規定：「出租人於『租賃物交付後，承租人占有中』，縱將其所有權讓與第三人，其租賃契約，對於受讓人仍繼續存在」，特揭櫫「租賃物交付後，承租人占有中」等公示作用之文字，並參照司法院釋字第349 號解釋文、理由書暨協同意見書、部分不同意書、不同意見書及本院48年台上字第1065號判例意旨自明。」、最高法院101 年度台上字第
224 號判決意旨：「民法第767 條第1 項前段所規定之所有物返還請求權，係以占有所有物之人無占有之合法權源為要件；倘占有之人有占有之正當權源，即不得對之行使所有物返還請求權。又所謂占有連鎖，係指基於債之關係而占有他方所有物之一方當事人，本得向所有人主張有占有之合法權源；如該有權占有之人將其直接占有移轉予第三人時，除該移轉占有性質上應經所有人同意者外，第三人亦得本於其所受讓之占有，對所有人主張其有占有之權利，與債之相對性（該第三人不得逕以其前手對所有人債之關係，作為自己占有之正當權源）係屬二事。」、最高法院91年度台上字第2407號判決要旨：「從建築物性質上不能與基地使用權分離而存在觀點立論，應調和建築物所有人與基地所有人間之關係，使原存在之建築物不因其所占有之基地移轉他人，而成為無權占有土地，致遭土地所有人以所有權之作用，請求將之拆除，對建築物所有人及社會經濟造成不利影響。故解釋上應突破債權相對性原則，強調建物與基地間物與物之關係，使建物在合理之情況下得以合法佔用基地。」、最高法院86年度台上字第3656號判決要旨：「由地主出具土地使用權同意書供他人興建房屋後，基於房屋與土地不能分離而單獨存在之特性，地主自有承受房屋繼續占有土地之義務，該土地上之負擔應隨房屋而移轉，不因房屋或土地所有權移轉而變為無權占有」、最高法院84年度台上字第2023號判決要旨：
「土地與房屋為各別之不動產，各得單獨為交易之標的，而房屋之性質不能與土地使用權分離而存在，亦即使用房屋必須使用該房屋之基地。查被上訴人之房屋既係上訴人出具土地使用權證明書，同意提供系爭土地與他人所建造，為原審確定之事實。則上訴人顯有默許系爭土地上之房屋承買人繼續使用系爭土地，不得逕指被上訴人為無權占有，並據以請求拆屋還地。原審為上訴人敗訴之判決，並不違背法令。」、最高法院99年度台上字第1705號判決要旨：「民法第148條規定，權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的。行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法。又使用借貸契約係債之關係，僅於當事人間有其效力，房屋買受人並不當然繼受其前手與土地所有人間之使用借貸關係，原則上固不得執該關係主張其有使用坐落土地之權利。然土地受讓人若明知房屋所有人係基於與土地讓與人間債之關係而占有房屋坐落之土地，且經斟酌房屋使用土地之狀態及房屋之使用目的等項後，如可認土地所有人行使所有權，違反誠信原則或公共利益，仍應駁回其請求。」。
②、據上，系爭土地原係於67年間由土地原所有權人吳國禎書立
切結書予臺南市政府工務局，表明同意提供○○○區○設道路通行使用，嗣吳國禎於同段1424地號土地上興建門牌號碼臺南市安南區海尾30號之建物，該建物唯一對外聯絡道路即係透過系爭土地與海佃路聯絡通行。嗣因臺南市安南區海尾30號建物（門牌整編後為臺南市○○區○○路0 段00巷00號）因房屋老舊，經合法申請重建後，成為被告等所有之建物，依舊端賴系爭土地始得對外聯絡通行，系爭土地作為私設道路作為公眾聯絡通行之道路歷史已達40餘年之久，且該通行權和平、公然、繼續存在數十年，顯係受讓自原土地所有權人吳國禎之後手所有權人亦即原告等人所明知之情，原告
2 人既同意買受，自係同意繼受存在於系爭土地上之負擔，且該通行權具有準物權之效力，對於原告等人具有拘束力等語。
㈤、聲明（見本院卷㈠第146 頁）：
①、原告之訴駁回。
②、訴訟費用由原告負擔。
三、本院得心證之理由：
㈠、本件原告2 人請求確認被告等通行權不存在，被告等則抗辯：渠等具有民法第789 條第1 項規定之法定袋地通行權等語。按「因土地一部之讓與或分割，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地所有人因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地。」，民法第789 條第1 項定有明文。經查，重測前臺南市○○區○○○段000 ○00地號土地所有權人為吳國禎（見本院卷㈠第249 、251 頁土地登記簿），土地原所有權人吳國禎等34人前於67年8 月30日共同簽署出具系爭「切結書」予臺南市政府工務局，內容為「茲所有座○○○區○○○段873-1 等161 筆土地欲申請建照，開發社區住宅，因社區計畫留設私設道路，土地所有權人等同○於○區○設道路，不得設置任何障礙物，妨害公眾通行，並願意提供上述私設道路，以利本社區及鄰近予以開發之社區通行。特此立切結書。此致臺南市政府工務局。」等旨（見本院卷㈠第93、94頁），因而向臺南市政府工務局申請為起造人；嗣吳國禎等34名起造人乃以「多戶共照」之方式向臺南市政府工務局申請合法興建一百餘戶房屋（見本院卷㈠第95、96頁總配置圖及第101 、102 頁竣工圖）；後重測前臺南市○○區○○○段○○○ ○○○○號土地於71年4 月13日分割成為溪心寮段878 之650 至677 等土地（見本院卷㈠第249 頁），其中溪心寮段878 之677 地號土地上興建建物門牌號碼臺南市安南區海尾30號房屋，並取得使用執照，而臺南市0000000000段000 0000 地號土地為其「私設道路」，該建物並於71年6 月28日辦理建物所有權第一次保存登記在案；嗣溪心寮段878 之677 地號土地於79年因地籍圖重測，變更為海東段1424地號土地，其上建物則於84年間因門牌整編變更為臺南市○○區○○路○段00巷00號房屋（見本院卷㈠第273 、275 頁），後於103 年間，上開建物及土地均由訴外人李松輝以買賣為原因登記取得所有權；另吳國禎將其所有之臺南市○○區○○○段000 0000 地號土地於「78年1 月26日」以買賣為原因移轉登記予訴外人劉漢池、劉漢珍、楊國欽及吳楊美4 人，權利範圍各4 分之
1 ，嗣劉漢池、劉漢珍、楊國欽等3 人於78年8 月4 日將其持分權利範圍分別以買賣為原因移轉登記予原告2 人及訴外人吳桂枝、林金波、劉吳富枝、吳錫山、吳春枝、陳慶輝等人，嗣林金波持分權利範圍再於79年5 月5 日以買賣為原因移轉登記予原告陳清富、訴外人蔡淑媛、吳明昌等人，又吳楊美之持分權利範圍分別於78年8 月4 日及10月26日以買賣為原因移轉登記予原告陳張秀卿（見本院卷㈠第175 至218頁），嗣臺南市○○區○○○段○○○ ○○○○ ○號土地因地籍圖重測變更為海東段1423地號，臺南市○○區○○段0000地號土地於89年3 月13日分割成為同段1423之1 至1423之6 地號土地，其中1423之6 土地即為系爭土地，又系爭土地目前登記為原告2 人及被告6 人及訴外人吳桂枝等人共有（見本院卷㈠第43至59頁）；後臺南市○○區○○路0 段00巷00號房屋因老舊，於103 年間，訴外人李松輝乃與訴外人帝緯公司簽署合建分售契約書，雙方約定原址重建為地上四層一幢六棟六戶（見本院卷㈠第109 至114 頁合建契約書），並經前所有權人李松輝向臺南市政府工務局申請重建獲准並發給建造執照，興建完工之後取得使用執照，並辦妥建物所有權第一次登記，嗣由訴外人李松輝及帝緯公司分別出售及移轉登記予被告6 人（見本院卷㈠第115 至122 頁、第61至81頁）等情，有土地登記簿資料、土地登記謄本、建物登記謄本、系爭切結書、總配置圖、竣工圖、合建契約書、臺南市政府工務局拆除執照、建造執照、使用執照等件附卷可稽，並為兩造所不爭執，洵堪認定。
㈡、且查，系爭土地（臺南市○○區○○段○○○○○○ ○號土地）於「70年12月17日」南工使字第71213 號使用執照核准圖上，業已登記為「私設道路」，此有臺南市政府工務局105 年
3 月3 日南市工管一字第1050177563號函文明載附卷可證（見本院卷㈠第277 頁），而原告2 人自陳係78、79年間登記取得系爭土地之應有部分，遠在前開70年12月17日使用執照核准圖將系爭土地登記為「私設道路」之後，足徵原告2 人否認系爭土地得作道路通行使用云云，並非有據。再查，被告等所有之建物於104 年建造時，系爭土地亦經臺南市政府工務局核准登載為私設道路；且該次興建，依臺南市建築管理自治條例第9 條規定，所稱之重建，無須另檢附全部共有人之同意書之必要等情，亦經前開函文明載附卷為憑，由此益徵被告等抗辯：渠等對系爭土地具有民法第789 條第1 項規定之法定袋地通行權存在乙節，係屬有理。況查，稽之系爭土地之歷年空照圖，亦可見系爭土地自71、78、79、83、
90、92、95、104 年以來，均大致屬道路通行之狀態（見本院卷㈡第87至97頁），再者系爭土地上係鋪設為「柏油路面」，並非水泥路面，此亦有原告自行提出之現場照片附卷為憑（見本院卷㈠第41頁），基上，堪認被告等抗辯：系爭土地數十年來均作道路使用供公眾通行乙節，並非子虛。
㈢、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第277 條前段定有明文。又各當事人就其主張有利於己之事實，均應負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。如一方已有適當之證明，相對人欲否認其主張，即不得不更舉反證，此為舉證責任分擔之原則。查被告等建物座落之同段1424、1424之1 至之5 等6 筆地號土地，目前係「袋地」之狀態，為原告所不爭執（見前案確定判決105 年度上易字第241號卷㈠第102 頁筆錄），則原告欲主張被告等之建物基地有其他法定袋地通行權可資通行使用，自應由原告就此更舉反證，以證明其所指之其他通行道路（詳見本院卷㈡第99頁原告訴訟代理人在前案確定判決書之複丈成果圖上繪製之粉紅色螢光筆路線）亦係與同段1424、1424-1至5 等地號土地分割出自同一筆母地號土地之事實，而同有民法第789 條第1項規定適用之餘地。然原告並未提出任何證據相佐，故尚難逕採。
四、綜上所述，本件原告起訴請求確認被告等對系爭土地無通行權，尚非有據，認無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證，經本院審酌後，認均不足以影響本判決之結果，毋庸一一論列，併此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 109 年 4 月 30 日
民事第一庭 法 官 吳金芳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由（須附繕本），如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 4 月 30 日
書記官 陳雅慧