臺灣臺南地方法院民事判決107年度重訴字第328號原 告 郭巾造訴訟代理人 高亦昀律師
查名邦律師被 告 黃仙風即黃謝燕、黃条、黃壽、黃顏銀之繼承人
黃相仁即黃謝燕、黃条、黃壽、黃顏銀之繼承人
黃水欽即黃謝燕、黃条、黃壽、黃顏銀之繼承人
住○○市○○區○○路○段000巷000弄00號黃若桂即黃謝燕、黃条、黃壽、黃顏銀之繼承人上 一 人訴訟代理人 黃聖文被 告 黃蔡累即黃宗枝之繼承人
黃文勝即黃宗枝之繼承人
黃炳桂即黃宗枝之繼承人
黃雅惠即黃宗枝之繼承人
黃郁翔即黃宗枝之代位繼承人
黃鈞清即黃衍鴻之繼承人
黃圓容即黃衍鴻之繼承人
黃惠蓮即黃衍鴻之繼承人
黃群琇即黃衍鴻之繼承人
黃國賓即黃衍鴻之繼承人
黃國津即黃衍鴻之繼承人
張燕山即張金水、張查春、張浴沂、張葉鶯之繼承
住○○市○○區0鄰○○路○段00巷00 弄00號
張振興即張金水、張查春、張浴沂、張葉鶯之繼承人
張振頴即張金水、張查春、張浴沂、張葉鶯之繼承人上列當事人間請求拆墓還地事件，經本院於民國109年12月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、被告黃仙風、黃相仁、黃水欽、黃若桂、黃蔡累、黃文勝、黃炳桂、黃雅惠、黃郁翔、黃鈞清、黃圓容、黃惠蓮、黃群琇、黃國賓及黃國津應將坐落臺南市○○區○○○段00000地號土地上，如附圖即臺南市新化地政事務所民國109年4月14日土地複丈成果圖所示編號Ｄ部分面積52平方公尺之黃謝燕、黃条、黃壽、黃顏銀共同之墓拆除，並將該部分土地返還予原告。
二、被告黃仙風、黃相仁、黃水欽、黃若桂、黃蔡累、黃文勝、黃炳桂、黃雅惠、黃郁翔、黃鈞清、黃圓容、黃惠蓮、黃群琇、黃國賓及黃國津應給付原告新臺幣1,925元，及自民國109年12月11日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；暨自民國109年12月11日起至返還第一項土地之日止，按月給付原告新臺幣37元。
三、被告張燕山、張振興、張振頴應將坐落臺南市○○區○○○段000000地號土地上，如附圖即臺南市新化地政事務所民國109年4月14日土地複丈成果圖所示編號Ａ部分面積360平方公尺之張金水及張查春共同之墓、張浴沂之墓、張葉鶯之墓拆除，並將該部分土地返還予原告。
四、被告張燕山、張振興、張振頴應給付原告新臺幣13,323元，及自民國109年12月11日起，按年息百分之5計算之利息；暨自民國109年12月11日起至返還第三項土地之日止，按月給付原告新臺幣259元。
五、原告其餘之訴駁回。
六、被告黃仙風、黃相仁、黃水欽、黃若桂、黃蔡累、黃文勝、黃炳桂、黃雅惠、黃郁翔、黃鈞清、黃圓容、黃惠蓮、黃群琇、黃國賓及黃國津應負擔訴訟費用新臺幣5,800元；被告張燕山、張振興、張振頴應負擔訴訟費用新臺幣11,850元。
七、本判決第一項得假執行。但被告黃仙風、黃相仁、黃水欽、黃若桂、黃蔡累、黃文勝、黃炳桂、黃雅惠、黃郁翔、黃鈞清、黃圓容、黃惠蓮、黃群琇、黃國賓及黃國津如以新臺幣93,600元為原告預供擔保，得免為假執行。
八、本判決第二項得假執行。但被告黃仙風、黃相仁、黃水欽、黃若桂、黃蔡累、黃文勝、黃炳桂、黃雅惠、黃郁翔、黃鈞清、黃圓容、黃惠蓮、黃群琇、黃國賓及黃國津如以新臺幣1,925元為原告預供擔保，得免為本判決第二項前段之假執行；本判決第二項後段按月給付部分，被告黃仙風、黃相仁、黃水欽、黃若桂、黃蔡累、黃文勝、黃炳桂、黃雅惠、黃郁翔、黃鈞清、黃圓容、黃惠蓮、黃群琇、黃國賓及黃國津就已到期部分，如按月以新臺幣37元為原告預供擔保，得免為假執行。
九、本判決第三項於原告以新臺幣216,000元為被告張燕山、張振興、張振頴供擔保後，得假執行；但被告張燕山、張振興、張振頴如以新臺幣648,000元為原告預供擔保，得免為假執行。
十、本判決第四項得假執行。但被告張燕山、張振興、張振頴如以新臺幣13,323元為原告預供擔保，得免為本判決第四項前段之假執行；本判決第四項後段按月給付部分，被告張燕山、張振興、張振頴就已到期部分，如按月以新臺幣259元為原告預供擔保，得免為假執行。
十一、原告其餘假執行之聲請駁回。事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人，或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2、5、7款分別定有明文。又不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條規定甚明。又訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，必須一同起訴或一同被訴，其當事人之適格，始能謂無欠缺；而遺產屬於繼承人全體之公同共有，故就公同共有權利為訴訟者，乃屬固有必要共同訴訟，應由公同共有人全體一同起訴或被訴，否則於當事人之適格即有欠缺（最高法院99年度台上字第610號裁判要旨參照）。次按遺產未分割前，為全體繼承人公同共有，非經全體繼承人同意，繼承人之一不得任意處分。而拆除為處分行為，非經全體公同共有人之同意，不得為之。故訴請拆除尚未經分割之遺產，自應以全體繼承人為被告，其被告當事人方屬適格，不得僅以現占有人為被告（最高法院102年度台上字第1577號判決意旨參照）。被告黃宗枝於本件起訴後之民國107年10月22日死亡、被告黃衍鴻於本件起訴後之107年12月5日死亡，被告黃宗枝、黃衍鴻係黃朝官(黃条)、黃謝燕、黃壽、黃顏銀之長男黃祈安之長男、四男，黃宗枝之全體繼承人原為黃蔡累、黃文勝、黃炳桂、黃川田、黃雅惠等5人，惟黃川田早於94年1月9日死亡，由黃川田之子黃郁翔代位繼承，均未拋棄繼承；黃衍鴻之全體繼承人為黃鈞清、黃圓容、黃惠蓮、黃群琇、黃國賓、黃國津，均未拋棄繼承，此有黃宗枝、黃衍鴻之除戶戶籍謄本、繼承系統表、全體繼承人戶籍謄本、本院民事紀錄科查詢表及臺灣高雄少年及家事法院108年6月28日高少家美家字第1080014734號函在卷可稽（見本院卷㈠第281-3
02、399-408頁；本院卷㈡第249頁)，原告於108年3月28日具狀聲明由黃宗枝之繼承人黃蔡累、黃文勝、黃炳桂、黃雅惠、黃郁翔，及黃衍鴻之繼承人黃鈞清、黃圓容、黃惠蓮、黃群琇、黃國賓、黃國津承受訴訟(見本院卷㈡第481頁)，程序上尚無不合，應予准許。
二、被告黃水欽、黃鈞清、黃圓容、黃惠蓮、黃群琇、黃國賓、黃國津、黃蔡累、黃文勝、黃炳桂、黃雅惠、黃郁翔、張燕山、張振興均經合法送達，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：原告於101年12月20日因拍賣取得坐落臺南市○○區○○○段00000地號土地及同段522-10地號土地(下分稱520-1地號土地、522-10地號土地，合稱系爭土地)，惟520-1地號土地上有黃謝燕、黃条、黃壽、黃顏銀共同之墓一座（下稱黃氏先人之墓），無權占用520-1地號土地如臺南市新化地政事務所複丈日期109年3月16日土地複丈成果圖（下稱附圖）所示編號Ｄ、面積52平方公尺，其繼承人即被告黃仙風、黃相仁、黃水欽、黃若桂、黃蔡累、黃文勝、黃炳桂、黃雅惠、黃郁翔、黃鈞清、黃圓容、黃惠蓮、黃群琇、黃國賓及黃國津，迄未提出占有土地之合法權源。又522-10地號土地上有張金水及張查春共同之墓、張浴沂之墓、張葉鶯之墓三座（下稱張氏先人之墓），無權占用522-10地號土地如附圖所示編號Ａ、面積360平方公尺，其繼承人即被告張燕山、張振興、張振頴雖有提出讓渡書，惟其上記載之地號與實際占用之地號相異，且該讓渡書僅具有債權効力，不得以之對抗原告。爰依民法767條第1項規定，請求拆除如附圖編號
Ａ、Ｄ所示之墓，將上開土地返還原告。又黃氏先人之墓及張氏先人之墓係無權占用系爭土地，被告受有相當於租金之利益，惟其獲利並無法律上之原因，致原告受有損害，爰依民法第179條及第126條之規定，按520-1地號土地、522-10地號土地之申報地價年息10％，請求被告償還自起訴狀繕本送達日回溯5年內，及自109年12月11日起至返還占用系爭土地之日止，按月計算之相當於租金之不當得利等語。並聲明：㈠被告黃仙風、黃相仁、黃水欽、黃若桂、黃蔡累、黃文勝、
黃炳桂、黃雅惠、黃郁翔、黃鈞清、黃圓容、黃惠蓮、黃群琇、黃國賓及黃國津應將如附圖所示編號Ｄ部分即坐落於520-1地號土地上、面積52平方公尺之黃謝燕、黃条、黃壽、黃顏銀共同之墓拆除，將土地返還原告。並連帶給付原告新臺幣（下同）7,485元，及自109年12月11日，按年息百分之5計算之利息；暨自109年12月11日起至返還土地止之日止，按月連帶給付原告124元。
㈡被告張燕山、張振興、張振頴應將如附圖所示編號Ａ部分即坐
落於522-10地號土地上、面積360平方公尺之張金水及張查春共同之墓、張浴沂之墓及張葉鶯之墓拆除，將土地返還原告。並連帶給付原告51,840元，及自109年12月11日起，按年息百分之5計算之利息；暨自109年12月11日起至返還土地止之日止，按月連帶給付原告864元。
㈢原告願供擔保請准宣告假執行。
二、被告方面：㈠被告黃仙風、黃相仁、黃若桂抗辯：黃壽、黃顏銀之長男黃
宗枝於30幾年前，透過一位乩童購買土地建造黃氏先人之墓，由黃宗枝兄弟均分買地價金，每房出資7萬元，當時二房黃水龍沒資力出錢，由三房黃相仁分擔黃水龍應出資部分，黃宗枝於起訴後過世，雖然找不到土地買賣契約書，惟若非確有向前地主購買土地，不可能任由黃氏先人埋葬於此長達30年之久。政府需用土地遷移墳墓，尚且要給付人民遷墓費用，原告應該要給付遷墓費用等語。並聲明：原告之訴駁回。㈡被告張振頴抗辯：我爺爺張浴沂於79年5月1日向前地主林 永
福購買土地100坪，在劃定範圍的界樁內建造張氏先人之墓，埋葬張氏先人遺骸，並以我姑丈吳敏夫名義與前地主林永福簽訂讓渡書，30幾年前民間交易以信用為憑，故未辦理過戶。又讓渡書記載購買土地面積100坪，與張氏先人之墓測量結果占用土地面積360平方公尺大致相符，張氏先人久葬於此達30年，並非無權占用。原告要求遷墓，應該要找地方讓我們遷移等語。並聲明：原告之訴駁回。㈢被告黃水欽、黃鈞清、黃圓容、黃惠蓮、黃群琇、黃國賓、
黃國津、黃蔡累、黃文勝、黃炳桂、黃雅惠、黃郁翔、張燕山、張振興經合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
三、本院判斷之理由：㈠520-1地號土地、522-10地號土地為原告於102年12月13日因
拍賣取得，於102年12月20日辦理所有權登記等情，有土地建物查詢資料在卷可稽(見本院卷㈣第366、368頁)。又520-1地號土地上有被告黃仙風、黃相仁、黃若桂、黃水欽、黃鈞清、黃圓容、黃惠蓮、黃群琇、黃國賓、黃國津、黃蔡累、黃文勝、黃炳桂、黃雅惠、黃郁翔之先人黃謝燕、黃条、黃壽、黃顏銀共同之墓一座，坐落在如附圖所示編號Ｄ部分、面積52平方公尺，墳墓外圍以水泥圍砌；522-10地號土地上有被告張燕山、張振興、張振頴之先人張金水與張查春共同墳墓、張浴沂之墓、張葉鶯之墓，上開三座墳墓並連，外圍以紅磚矮牆及水泥柱為界，地面有鋪設水泥，坐落在如附圖所示編號Ａ部分、面積360平方公尺等情，業經本院至現場履勘及囑託地政機關測量屬實，有本院勘驗測量筆錄及臺南市新化地政事務所109年4月17日所測字第1090033325號函附如附圖所示之土地複丈成果圖附卷可稽（見本院卷㈣第27-32頁、第341頁)，此部分之事實，堪信為真實。
㈡按所有權人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之
，民法第767條第1項前段定有明文。而以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而抗辯非無權占有者，應就其取得占有係有正當權源之事實負舉證責任(最高法院108年度台上字第1890號判決意旨參照)。被告黃仙風、黃相仁、黃若桂、張振頴對於其先人墳墓占用土地之事實並不爭執(見本院卷㈣第394、395頁)，惟以其並非無權占有為抗辯，依前開說明，應由被告就其主張先人之墳墓占用土地之法律上正當權源，負舉證之責。經查：⒈被告黃仙風、黃相仁、黃若桂抗辯：黃宗枝於約30年前，透
過一位乩童購買土地建造黃氏先人之墓，但黃宗枝已過世，現已找不到土地買賣契約書乙節。據被告黃相仁配偶甲○○到庭具結證稱：黃氏先人墳墓所在地是二房堂哥黃水龍處理的，撿骨後就埋在這樣，我不知道黃水龍跟誰買，也沒看過契約書。我們共有三房，撿骨、購買墓地及建造墳墓共花70萬元，由我們三房均分，我這房的錢是我去農會領現金交給黃水龍，黃水龍當時經濟不佳，也是我們這房出的錢。墳墓建造完成後，家裡有生男孩或有嫁娶，就會去掃墓拜拜等語(見本院卷㈡第381頁)，是依證人甲○○上開所述，其對於土地買賣相關事宜，雖不知悉，但確有交付購買墓地價金予黃水龍，且分擔黃水龍應分擔部分。又參以黃氏先人之墓坐落在520-1地號土地上長達約30年，而520-1地號土地自75年5月15日起因買賣為原因登記為林永福所有，直至原告於101年12月20日拍得520-1地號土地前，土地所有權人並無異動，此有地籍異動索引在卷可按（見本院卷㈡第185頁），是520-1地號土地所有權人林永福從未請求黃氏後代拆墓還地，期間長達26年之久，若非黃氏後代確有向林永福購買土地建造墓地，衡情林永福殊無可能任由黃氏先人之墓占用其土地之理，是被告抗辯黃宗枝有向原地主林永福購買土地建造黃氏先人墳墓等情，應可採信。
⒉被告張振頴抗辯：我爺爺張浴沂於79年5月9日以其姑丈吳敏
夫名義與地主林永福簽訂讓渡書，購買土地建造張氏先人墳墓乙節，並提出原告不爭執真正之讓渡書為證(見本院卷㈠第447頁、卷㈣第395頁)。而上開讓渡書記載：「立讓渡書人林永福願意將座落新化鎮知母義段地號513-20號內地目旱之墓地，面積壹佰坪讓渡吳敏夫先生，權利金為新台幣伍拾萬元正，確實無訛。如本土地將來能夠分割時，再進行辦理分割手續。承受讓渡人：吳敏夫。立讓渡書人：林永福。代理人：黃清分。中華民國79年5月9日」等語，雖買賣標的記載「513-20地號」，與本院囑託測量張氏先人之墓係坐落在522-10地號土地之結果並不相符，惟查，林永福於75年5月15日因買賣登記為522-10地號土地之所有權人，此有地籍異動索引附卷可參(見本院卷㈡第199頁)，直至原告於101年12月20日拍賣登記取得所有權前，期間長達26年，林永福從未曾向被告張燕山、張振興及張振頴請求拆墓還地；且林永福於75年7月18日因買賣登記為513-20地號土地之所有權人後(見本院卷㈡第179頁)，於79年間出賣予吳敏夫之土地面積為100坪，核與本院至現場測量張氏先人之墓占用土地面積360平方公尺，二者面積相當，佐以張氏先人之墓坐落在522-10地號土地上，與上開讓渡書所載買賣標的「513-20地號」相去不遠，此觀附圖即明，且除522-10地號土地及513-20地號土地外，附近周連土地即同段521地號、520-1地號、513-18地號等土地亦原為林永福所有，此有地籍異動索引在卷可稽（見本院卷㈡第173-203頁），是張氏先人之墓所坐落之土地及周連數筆土地既均原為林永福所有，衡情上開讓渡書關於「513-20地號」之記載應為「522-10地號」之誤載，否則林永福殊無可能任由張氏先人之墓長期占用522-10地號土地之理，是被告抗辯吳敏夫有向原地主林永福購買522-10地號土地建造張氏先人之墓等語，應足採信。
⒊惟按買賣契約僅有債之效力，不得以之對抗契約以外之第三
人，此為債之相對性原則，雖黃氏先人之墓及張氏先人之墓係基於買賣關係而占用520-1地號土地、522-10地號土地，惟迄未辦理所有權移轉登記，嗣520-1地號土地、522-10地號土地經執行法院查封拍賣，由原告標買而取得所有權，則原告基於所有權請求拆墓還地，黃氏先人之墓及張氏先人之墓之繼承人即不得再執其與土地原地主間之買賣關係，對原告主張其有使用土地之權利（最高法院82年度台上字2715號、83年台上字第3243號裁判意旨參照）。再者，債權物權化係債權相對性原則、契約自由原則之例外，應從嚴解釋。當債權契約經由交付或登記而具公示性時，在法律明文規定之案例（如租賃契約及共有物分管契約），固得使債權物權化；但在其他法無明文規定之契約，則不得任意擴張債權物權化之範圍，至於受讓人單純知悉債權人占有標的物，不足作為債權物權化之依據，受讓人知悉與否，至多作為法院判斷其主張物上請求權是否違反誠信原則之一項因素而已(最高法院95年度第16次民事庭會議決議意旨參照)。查，原告於101年12月20日登記取得520-1地號土地及522-10地號土地所有權時，黃氏先人之墓及張氏先人之墓已分別坐落在520-1地號土地、522-10地號土地上，在外觀上固得為原告所知悉，惟私人土地經第三人占用之原因多端，或可能係基於侵權行為之意思，或界址不明致誤認他人土地為自己所有，或因不知為他人土地而誤為占有使用等等，非僅限於土地所有人與第三人間有債之關係而已，是自難僅以黃氏先人之墓坐落在520-1地號土地上、張氏先人之墓坐落在522-10地號土地上之客觀事實，即謂原告於拍定土地時，即「明知」上開墳墓係基於與土地原所有權人林永福間之買賣關係而占有使用。此外，被告未舉證證明原告於拍得土地時已知悉有林永福分別與黃宗枝、吳敏夫間有買賣契約存在，在法無明文規定之情下，即不得任指原告行使該土地之所有權，有違誠信原則。
⒋又農業發展條例（下稱農發條例）所稱之耕地，係指依區域
計畫法劃定為特定農業區、一般農業區、山坡地保育區及森林區之農牧用地。每宗耕地分割後每人所有面積未達0.25公頃者，不得分割。但農發條例89年1月4日修正施行後所繼承之耕地及農發條例89年1月4日修正施行前之共有耕地，得分割為單獨所有，不受上開規定之限制，農發條例第3條第11款、第16條第1項第3款、第4款規定甚明。520-1地號土地及522-10地號土地使用分區為「一般農業區」，地目為「旱」，使用地類別為「農牧用地」，此有土地第一類謄本在卷可憑（見本院107年度新調字第179號卷第189、193頁），屬農發條例所稱之耕地，本應作為農牧之用，而黃氏先人之墓及張氏先人之墓坐落在一般農業區之農牧用地，顯未合於耕地目的性使用土地，且面積均未達0.25公頃，縱原所有權人林永福確有分別與黃宗枝、吳敏夫訂立土地買賣契約建造墳墓，依法仍不得分割，自無擴張債權物權化範圍以保護其權利之必要。是以，被告抗辯原告應受其與土地原所有權人間之買賣關係拘束，或應容忍墳墓繼續坐落在土地云云，即屬無據。
㈡按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利
益，雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，民法第179條定有明文。又依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他方受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準。而無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念（最高法院109年度台上字第187號判決意旨參照）。且租金請求權，因5年間不行使而消滅，民法第126條亦定有明文。請求給付相當於租金之不當得利，其請求之標的，雖非租金，而係不當得利，惟其性質與租金相近，仍應受前開請求權短期時效之限制。黃謝燕、黃条、黃壽、黃顏銀共同之墓無權占用原告所有之520-1地號土地如附圖所示編號Ｄ部分；張金水及張查春共同之墓、張浴沂之墓、張葉鶯之墓無權占用原告所有之522-10地號土地如附圖所示編號Ａ部分，業經本院認定如前，被告屬無法律上之原因而獲有使用土地之利益，致原告受有損害，而該利益依其性質不能返還，是原告依上開規定，請求被告給付自起訴日即107年8月27日起回溯5年內以及自109年12月11日起至返還占用土地之日止，無權占用系爭土地之相當於租金之不當得利，即屬有據。
⒈按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價
額年息百分之10為限；前開規定於租用基地建築房屋亦準用之，土地法第97條第1項、第105條分別定有明文。而依土地法施行法第25條規定，上述土地價額係指法定地價而言。又所謂法定地價，依土地法第148條規定，係指土地所有權人依土地法所申報之地價；在平均地權條例施行區域，係指土地所有權人於地政機關舉辦規定地價或重新規定地價時，於公告申報地價期間內自行申報之地價，如未申報則以土地之公告地價百分之80為申報地價，此觀平均地權條例第16條規定甚明。再按基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定，並非必須照申報價額年息10％計算之。
⒉520-1地號土地及522-10地號土地之使用分區為「一般農業區
」，地目為「旱」，使用地類別為「農牧用地」，已如前述，非城市地方，固無土地法第97條、第105條之適用，惟揆諸前揭說明，其租金仍不應超過土地申報地價年息10％。爰審酌520-1地號及522-10地號土地位於臺南市新化區，附近多為樹林地、草地，生活機能不佳，距離新化外環道路及中興路有相當距離，被告無權占用土地作為墳墓使用，所得之利益十分有限，認被告占有上開土地每年所得相當於租金之利益，應以上開土地之歷年申報地價之百分之3計算為適當。原告主張應按申報地價年息10％計算，核屬過高。
⒊原告於107年8月27日起訴(見本院107年度新調字第179號卷第
19頁)，其依民法第179條規定，請求被告給付無權占用如附圖所示編號Ａ、Ｄ部分土地所受相當於租金之利益，依申報地價，按土地遭占用之面積，以年息3％計算為宜。520-1地號土地、522-10地號土地於102年度至104年度之申報地價均為每平方公尺200元（即公告地價250元×0.8＝200元）， 105年度至108年度之申報地價均為每平方公尺288元（即公告地價360元×0.8＝288元）等情，有本院依職權調取之公告土地現值及公告地價查詢資料在卷可參（見本院卷㈣第371-372、375-376頁)，依此計算，原告請求起訴日往前回溯5年之相當於租金之不當得利部分，是原告得請求被告黃仙風、黃相仁、黃水欽、黃若桂、黃蔡累、黃文勝、黃炳桂、黃雅惠、黃郁翔、黃鈞清、黃圓容、黃惠蓮、黃群琇、黃國賓及黃國津給付1,925元(計算式：732元＋1,193元＝1,925元，詳附表)；原告得請求被告張燕山、張振興、張振頴給付13,323元(計算式：5,066元＋8,257元＝13,323元，詳附表)。另就109年12月11日起按月給付之不當得利部分，原告得分別請求被告黃仙風、黃相仁、黃水欽、黃若桂、黃蔡累、黃文勝、黃炳桂、黃雅惠、黃郁翔、黃鈞清、黃圓容、黃惠蓮、黃群琇、黃國賓及黃國津給付37元(計算式：288元×52平方公尺× 3％12個月＝37元)；請求被告張燕山、張振興、張振頴給付259元(計算式：288元×360平方公尺× 3％12個月＝259元)。
⒋原告依不當得利之規定，雖請求被告連帶給付上開相當於租
金之不當得利數額，惟按不當得利發生之債，並無共同不當得利之觀念，亦無共同不當得利人應連帶負返還責任之規定，同時有多數利得人時，應各按其利得數額負責，並非須負連帶返還責任（最高法院100年度台上字第2105號判決意旨參照），且無權占用土地之建物為繼承人所繼承而成為公同共有之物，此際，無權占用土地者為該繼承人數人，其等所負不當得利債務，係因其自己本身侵害土地所有人之歸屬利益而生，並非屬於被繼承人之債務（最高法院106年台上字第1380號判決意旨參照），是原告主張被告就上開相當於租金之不當得利債務應負連帶給付責任，並非有據。
⒌末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經
其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5％，民法第229條第2項、第233條第1項前段、第203條分別定有明文。查原告請求被告給付起訴前5年之相當於租金之不當得利，核屬無確定期限之給付，於原告提起本件訴訟，並送達起訴狀繕本予被告後，被告迄未給付，自均應對原告負遲延責任。是原告請求被告應各自109年12月11日起至清償日止，就所應給付相當於租金之不當得利金額，均加計按年息5％計算之遲延利息，亦屬有據，應予准許。
四、綜上所述，原告依民法第767條第1項前段規定，請求①被告黃仙風、黃相仁、黃水欽、黃若桂、黃蔡累、黃文勝、黃炳桂、黃雅惠、黃郁翔、黃鈞清、黃圓容、黃惠蓮、黃群琇、黃國賓及黃國津應將占用520-1地號土地上如附圖編號Ｄ、面積52平方公尺之黃謝燕、黃条、黃壽、黃顏銀共同之墓拆除，並將占用之土地返還予原告；②被告張燕山、張振興、張振頴應將占用522-10地號土地上如附圖編號Ａ、面積360平方公尺之張金水及張查春共同之墓、張浴沂之墓及張葉鶯之墓拆除，並將占用之土地返還予原告；併依民法第179條規定，請求①被告黃仙風、黃相仁、黃水欽、黃若桂、黃蔡累、黃文勝、黃炳桂、黃雅惠、黃郁翔、黃鈞清、黃圓容、黃惠蓮、黃群琇、黃國賓及黃國津給付1,925元及自109年12月11日起至清償日止，按年息5％計算之利息，另自109年12月11日起至返還土地之日止，按月給付37元；②被告張燕山、張振興、張振頴給付13,323元及自109年12月11日起至清償日止，按年息5％計算之利息，另自109年12月11日起至返還土地之日止，按月給付259元，為有理由 ，應予准許。逾此部分之請求，則無理由，應予駁回。
五、末按法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判；各當事人一部勝訴、一部敗訴者，其訴訟費用，由法院酌量情形，命兩造以比例分擔或命一造負擔，或命兩造各自負擔其支出之訴訟費用，為民事訴訟法第87條第1項及第79條所明定。本件原告雖一部勝訴、一部敗訴，然請求拆除墳墓及返還土地部分全部勝訴，附圖編號Ｄ部分（黃氏先人之墓）面積52平方公尺，起訴時520-1地號公告土地現值1,800元/㎡，訴訟標的價額核定為93,600元，應徵第一審裁判費1,000元；附圖編號Ａ部分（張氏先人之墓）面積360平方公尺，起訴時522-10地號公告土地現值1,800元/㎡，訴訟標的價額核定為648,000元，應徵第一審裁判費7,050元；另原告已支付測量費28,800元，其中黃氏先人之墓測量費為4,800元(計算式：
土地測量費4,000元＋墳墓測量費800元)；張氏先人之墓測量費為4,800元(計算式：土地測量費4,000元＋墳墓測量費800元)，有本院公務電話記錄可按，爰命被告負擔訴訟費用如
主文第6項所示。
六、本件判決主文第一、二、四項原告勝訴部分，因所命被告給付之金額未逾50萬元，依民事訴訟法第389條第1項第5款規定，應依職權宣告假執行。其餘原告勝訴部分，原告陳明願供擔保以代釋明聲請宣告假執行，核無不合，爰酌定相當擔保金額，准予宣告假執行，並依民事訴訟法第392條第2項規定，依職權宣告被告得供擔保免為假執行。至原告敗訴部分，其假執行之聲請亦失所附麗，併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，判決如主文。中 華 民 國 109 年 12 月 31 日
民事第五庭 法 官 張桂美以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 12 月 31 日
書記官 蘇冠杰附表： 單位：新臺幣（元以下4捨5入） 編 號 期 間 520-1地號 522-10地號 申報地價 （元/㎡） 相當於租金損害之不當得利 1 102年8月28日起至104年12月31日止，共2年又126天 200元 被告黃仙風、黃相仁、黃水欽、黃若桂、黃蔡累、黃文勝、黃炳桂、黃雅惠、黃郁翔、黃鈞清、黃圓容、黃惠蓮、黃群琇、黃國賓及黃國津：（520-1地號） 200元×52平方公尺× 3％×(2年＋126天/365天)＝732元 被告張燕山、張振興、張振頴： （522-10地號） 200元×360平方公尺× 3％×(2年＋126天/365天)＝5,066元 2 105年1月1日起至 107年8月27日止，共2年又239天 288元 被告黃仙風、黃相仁、黃水欽、黃若桂、黃蔡累、黃文勝、黃炳桂、黃雅惠、黃郁翔、黃鈞清、黃圓容、黃惠蓮、黃群琇、黃國賓及黃國津：（520-1地號） 288元×52平方公尺× 3％×(2年＋239天/365天)＝1,193元 被告張燕山、張振興、張振頴：（522-10地號） 288元×360平方公尺× 3％×(2年＋239天/365天)＝8,257元