臺灣臺南地方法院民事判決 107年度重訴字第72號原 告 林仲銘
林仲秋共 同訴訟代理人 蔡瑜真律師被 告 陳福到訴訟代理人 黃厚誠律師
莊承融律師上列當事人間請求返還土地等事件，經本院於民國107 年10月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將如附表二所示土地之所有權移轉登記與原告。
原告其餘之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由被告負擔二分之一，其餘由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：㈠原告及訴外人即原告父親林和木原係坐落臺南市○市區○○
段130 、130 之1 、130 之2 、130 之3 、130 之4 、130之5 、130 之6 、130 之7 地號等8 筆土地（下稱系爭土地）共有人，應有部分分別如附表一所示。原告、林和木及被告前於民國100 年4 月12日與原告及原告父親林和木簽訂不動產買賣契約書（下稱系爭買賣契約），約定以買賣總價款17,745,400元買賣原告就系爭土地之應有部分，訂約當時臺南市○市區○○段000 0000 00 0000 00 0000 00 地號土地（下稱系爭分割土地）適裁判分割共有物案件繫屬（一審案號：本院99年度訴字586 號，二審案號：臺灣高等法院臺南分院｛下稱臺南高分院｝104 年度上易字第104 號，下稱另案），兩造遂於系爭買賣契約第2 條約定付款方式為：簽約時支付2,660,000 元、裁判分割共有物判決確定時支付13,310,000元、交付土地時支付1,775,400 元；被告並已支付2,660,000 元。又因被告於訂約當時已知有另案繫屬，被告為直接參與另案訴訟程序，故於系爭買賣契約特約事項要求原告及林和木將系爭土地辦理信託移轉所有權登記至被告名下，以便被告直接參與另案訴訟，嗣原告及林和木於10
0 年4 月19日將系爭土地應有部分辦理信託移轉所有權登記至被告名下（下稱系爭信託登記），由被告向法院承當訴訟直接參與另案訴訟程序。後原告父親林和木於105 年11月21日過世，經全體繼承人協議將系爭買賣契約之權利義務及系爭土地林和木之應有部分，由原告各繼承2 分之1 ，經另案合併分割後，原告各就系爭土地之應有部分變更如附表二所示。
㈡詎另案訴訟已於106 年1 月25日判決確定，被告卻未依系爭
買賣契約第2 條第4 項約定支付價金13,310,000元，經原告於106 年11月23日、107 年2 月6 日寄發存證信函仍拒不付款，已屬違反契約且給付遲延，經原告催告仍不履行，原告自得依民法第254 條及系爭買賣契約第5 條第4 項約定，向被告解除買賣契約，爰以起訴狀繕本之送達向被告為解除契約之意思表示，並依系爭買賣契約第5 條第4 項約定，除沒收已給付之價金為懲罰性違約金，另請求每逾1 日按價金1,
000 分之3 計算之違約金。被告自106 年1 月25日另案判決確定翌日起遲延付款13,310,000元，每日違約金為39,930元【計算式：13,310,000×0.3 ％＝39,930元】，計至本件起訴日即107 年3 月21日共419 日，被告應支付之違約金為16,730,670元【計算式：419 日×39,930元＝16,730,670元】，依原告繼承林和木系爭分割土地後之應有部分（原告林仲銘為10,000分之6,296 、原告林仲秋為10,000分之3,704 ），被告應給付原告林仲銘10,533,630元【計算式：16,730,670元×10,000分之6,296 ≒10,533,630元（元以下四捨五入）】，應給付原告林仲秋給付6,197,040 元【計算式：16,730,670元×10,000分之3,704 ≒6,197,040 元（元以下四捨五入）】，爰各就其中一部分請求1,800,000 元及1,200,00
0 元。又系爭土地係以自益信託辦理登記，原告本得隨時終止信託契約，且系爭買賣契約特約事項亦註明辦理系爭信託登記係為使被告直接參與另案訴訟程序，另案訴訟終結後，系爭信託登記之原因即已消滅，被告自應將信託登記之土地返還並移轉登記與原告。
㈢對被告抗辯所為之陳述：
⒈系爭買賣契約之標的係原告、林和木於系爭分割土地之應有
部分比例，非如被告所稱係系爭買賣契約附圖所示A 區土地，業據證人陳孟德證述明確。系爭買賣契約特約事項第2 點約定：「訴訟程序終結，甲方（按：即被告）使用判決後A區土地，應於使用前十五日通知乙方，乙方（按：即原告、林和木）願無條件拆除其所有地上物，交付土地予甲方」，係假設被告於另案判決受分配在該A 區土地時所為之約定，因原告的房子坐落A 區，可自行拆除交付，並非表示特定買賣標的為該A 區土地。系爭買賣契約附圖所示A 區土地位置，係另案訴訟之另案原告起訴時所附之分割方案，並非約定該特定位置為標的。且另案訴訟具有不確定性，各共有人均有權提出分割方案，法院亦不受拘束，並無可能約定以分割訴訟後特定位置土地為買賣標的。被告提出原告母親之對話錄音譯文辯稱系爭買賣契約標的為該A 區土地等語，惟原告母親並非該買賣之當事人，其所言無足做為本件認定之依據。且被告辯稱依另案一審判決原告本得交付兩造約定之A 區土地，卻因訴外人即另案土地共有人陳安然之訴訟代理人變更分割方案，致被告無法受分配該Ａ區土地等語。惟被告於另案訴訟上訴時變更上訴聲明，改為主張與訴外人即其他共有人林幸、蔡福利共有，造成另案一審判決原分配之共有情形、分配位置、面積均必須調整，無從維持，陳安然僅得於
105 年3 月10日變更答辯聲明，將原分配予訴外人即另案原告陳雪英位置與被告受分配位置對調，是被告於另案確定判決未能取得系爭買賣契約附圖所示A 區土地，係被告自己所致。
⒉被告辯稱系爭信託登記實屬讓與擔保，如系爭信託登記僅係
為使被告參與另案訴訟，僅須就系爭分割土地辦理信託即足，無須就系爭土地全部辦理信託等語。惟證人陳孟德亦明確證稱本件並無涉及讓與擔保，系爭買賣契約特約事項第1 點既載明系爭土地以信託為原因移轉所有權登記係為使被告參與另案訴訟，另案訴訟既已終結，信託目的應已完成，被告並無不返還系爭土地之理。而原告將系爭分割土地以外之土地一併辦理信託，係因系爭土地均相鄰，無從預測另案訴訟進行中是否會列為合併分割之標的，且另案訴訟程序可能因其他共有人要求提出使用同意書，基於程序之便利，故一併辦理信託登記。況原告、林和木及被告簽約時被告僅給付2,660,000 元，而本件買賣總價17,745,400元，意即原告目前受領價款僅不到2 成，並無辦理讓與擔保之可能，被告所言並非事實，亦有違常理。
⒊系爭買賣契約訂立時，另案訴訟已繫屬於本院，被告未受分配系爭買賣契約附圖所示A 區土地，仍可受分配其他位置。
且依證人陳孟德之證述，可知系爭買賣契約後附之土地持分清冊註記「共有物分割前」等文字，係為使系爭買賣契約之標的於另案訴訟前得以特定。被告於另案訴訟終結後，自得憑另案確定判決強制執行拆除其分配位置之地上物，縱認原告有排除地上物之義務，亦須經被告催告後不履行始發生，是本件不會發生不能交付、不能使用情形，故無論分割結果如何，均無可能給付不能。況被告無法分得系爭買賣契約附圖所示A 區土地位置，係因其行為所致，不可歸責於原告，原告並無債務不履行之情事。被告於另案訴訟106 年1 月25日確定時，即負有給付13,310,000元買賣價金義務，自不得以給付不能、不完全給付為由拒絕給付價金。況另案判決被告取得之判決附圖二所示甲區土地，價值係高於系爭買賣契約附圖所示A 區土地，被告並無損害可言，亦不得以損害賠償主張同時履行抗辯等語。
㈣並聲明：
⒈如主文第1 項所示。
⒉被告應給付原告林仲銘1,800,000 元、原告林仲秋1,200,00
0 元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。
⒊前項聲明，願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠原告、林和木及被告簽訂系爭買賣契約，於特約事項第2 點
約明「訴訟程序終結，甲方使用判決後A 區土地，應於使用前十五日通知乙方，乙方願無條件拆除其所有地上物，交付土地予甲方」，並於該契約之附圖標明A 區土地位置，顯見兩造約定之買賣標的為系爭買賣契約附圖所示A 區土地。此由107 年1 月30日被告與原告母親對話內容亦足證之。原告稱分割共有物訴訟結果不具確定性，原告不可能與被告合意以另案訴訟之特定土地為買賣標的，實無須就被告無法取得系爭買賣契約附圖所示A 區負擔保責任等語。然出賣第三人之物亦可成立有效買賣契約，何況是共有人出售共有物之特定部分。本件以特定土地為買賣標的，原告仍能夠出賣，並無違反債之法理。倘原告、林和木及被告僅就應有部分為買賣，實無須以信託方式使被告參與另案訴訟，而應逕將原告之應有部分移轉登記予被告，使被告以所有人之身分承當另案訴訟，亦無須另外約定另案訴訟後再為第2 次付款。且系爭買賣契約附表尚有證人陳孟德手寫「共有物土地分配表」等文字，證人陳孟德證稱兩造履約標的係另案分割土地後之標的，亦徵系爭買賣契約係以附圖所示A 區為買賣標的。㈡系爭信託登記之目的除由被告代原告辦理分割訴訟外，另有
擔保系爭買賣契約履行，避免出賣人將系爭土地轉賣第三人之目的。倘本件信託目的僅為使被告參與訴訟，則信託任務完結即另案訴訟終結後，被告即應將信託登記之系爭土地返還原告，且兩造間僅有系爭分割土地為另案分割之標的，自無需將系爭土地全部信託登記。系爭信託登記並非信託法所定之自益信託，當無信託法之適用。證人陳孟德雖證稱系爭買賣契約簽約時原告為另案分割共有物當事人，被告是為了參與另案訴訟，然若原告、林和木及被告間之合意為信託法上之自益信託，為何信託費用係由受託人即被告支付？如無信託利益，被告係受託人為何要負擔費用？顯見原告、林和木及被告並無達成信託法上自益信託之合意。況如原告所稱於另案訴訟結束後應塗銷系爭信託登記，何以於另案判決確定後逾9 個月，原告寄件之106 年11月23日新化中山路郵局第59號存證信函僅提及被告應履行買賣價金之交付，並未提及終止信託及要求返還土地所有權一事？本件縱有信託法之適用，因系爭買賣契約屬雙務契約，信託利益並非全由原告、林和木享有，與信託法第63條所定信託利益全由委託人享有之情形不符。再參以證人陳孟德證稱其於簽約時有解釋自益信託與他益信託之差異時，稱自益信託須雙方合意方能終止，自益信託與他益信託主要差異在於是否須繳納增值稅，顯然不諳信託法規定，其縱有解釋自益、他益信託之差異，僅使原告、林和木及被告在不明瞭自益信託情況下，為節省增值稅而於系爭買賣契約記載自益信託。綜上，系爭信託登記之原因關係，顯非信託法所定之自益信託，原告自不得依信託法第63條第1 項規定，向被告終止信託。
㈢原告未能交付系爭買賣契約附圖所示A 區土地，已有給付不
能或不完全給付之情事。原告雖稱被告於另案未能取得該A區土地，實係被告自己造成另案一審及二審分配位置改變等語。然被告於另案之上訴理由㈡狀所附之同意書，係林幸及蔡福利同意與被告保持共有，可知林幸、蔡福利同意被告當時提出之分割方案，願與被告共有「陳福到分割方案」之甲區，已包含系爭買賣契約附圖所示A 區。陳安然無視林幸、蔡福利之意願，逕自以為3 人欲成立共有關係，而變更其於一審之主張，致生另案判決確定之分割結果，原告所述，顯與事實不符，另案判決之分割結果，亦非可歸責於被告。
㈣系爭買賣契約載明13,310,000元為完稅款，亦即縱另案判決
確定，亦須經過完稅程序，被告始有給付該價金之義務，是被告並無遲延給付價金之情，並不符合系爭買賣契約第5 條第4 項解除契約之要件，原告以本件起訴狀之送達對被告為解除契約之意思表示，並不生效，系爭買賣契約仍有效存在於兩造之間。原告無法交付系爭買賣契約附圖所示A 區予被告，僅能交付另案確定判決附圖二所示甲區土地，亦未能依系爭買賣契約第6 條第1 項保證買賣標的物無第三人占有之情形，依系爭買賣契約、民法第226 條第1 項及第227 條第
1 項規定，自構成給付不能或不完全給付。被告尚得向原告請求未能取得系爭買賣契約附圖所示A 區土地致損失之開發利潤與開發上開甲區土地所得利潤之差額，及拆除上開甲區土地地上物之費用之損害賠償。如被告主張解除系爭買賣契約，被告即得向原告請求未能取得系爭買賣契約附圖所示A區開發利潤之損害賠償。是依民法第264 條第1 項規定，在原告依民法第226 條第1 項賠償損害前，被告無須給付價金13,310,000元。如本院認該A 區土地給付不能係不可歸責於原告，因被告亦非可歸責，依民法266 條第1 項規定，被告自得免為對待給付即完稅款13,310,000元，原告亦不得因此依系爭買賣契約第5 條第4 項解除契約，其請求之違約金部分，及請求沒收被告已給付之簽約款2,660,000 元，亦無足採等語置辯。
㈤並聲明：
⒈原告之訴駁回。
⒉如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：㈠被告於100 年4 月12日與原告及林和木簽訂系爭買賣契約，買受系爭土地之所有權應有部分（詳如附表一所示）。
㈡系爭買賣契約約定：
⒈第2 條（買賣總價款及付款方式）：
①本約不動產買賣總價款（含營業稅）17,745,400元（第1項）。
②簽約款：共2,660,000 元（第2 項）。
③完稅款：強制共有物分割判決確定，新台幣13,310,000元
整。完稅時，甲方（按：即被告）應開具尾款差額之商業本票交由代書保管，於尾款付清時返還甲方。增值稅單、契稅單核發3 日內，甲乙雙方應辦理完稅手續，不得藉詞拖延（第4 項）。
④交屋款：1,775,400元（第6 項）。
⒉特約事項：
①乙方同意簽約後，配合甲方辦理自益信託登記，由甲方名義直接參與買賣標的物之判決強制共有物分割訴訟程序。
②訴訟程序終結，甲方使用判決後A 區土地，應於使用前15日通知乙方，乙方願無條件拆除其所有地「方」物（按：
應為地『上』物），交付土地予甲方。
㈢原告、林和木及被告簽訂系爭買賣契約後，被告僅依系爭買買契約第2 條第2 項約定給付簽約款2,660,000 元。
㈣原告、林和木於100 年4 月19日以信託為原因辦理所有權移轉登記與被告，並於100 年4 月22日登記完竣。
㈤被告辦理系爭信託登記後，即向繫屬於本院之另案分割共有
物案件承當訴訟，該案後經臺南高分院於106 年1 月25日以
104 年度上易字第104 號判決確定，合併分割如該判決附圖二所示，其中編號甲部分，面積2,270 平方公尺土地，分歸被告及林幸、蔡福利共有取得。
㈥兩造於另案二審判決確定後，各寄出如下之存證信函，收件人均有收受：
⒈原告寄出106 年11月23日新化中山路郵局第59號存證信函。
⒉被告寄出106 年12月28日屏東永安郵局第326 號存證信函。
⒊原告寄出107 年2 月6 日地方法院郵局（台南63支局）第16
8 號存證信函。㈦林和木於105 年11月21日死亡，其繼承人於106 年3 月20日
協議將林和木就系爭土地之應有部分及系爭買賣契約之權利義務分割由原告各繼承2 分之1 。
㈧原告就系爭土地之原應有部分，於另案分割（系爭分割土地
分割後之地號為社內段130 、130 之17地號土地）及加計繼承自被繼承人林和木後之應有部分後，換算之應有部分比例各如原告起訴狀所附之返還信託持分計算說明表即附表二所示。
四、兩造爭執事項：㈠系爭買賣契約除買賣系爭土地如附表一之應有部分外，有無
應交付系爭買賣契約附圖A 區所示土地之約定？㈡原告向被告終止信託契約，請求返還土地所有權，有無理由
？㈢被告依民法第264 條第1 項行使同時履行抗辯權，或民法第
266 條不可歸責於雙方之事由給付不能免為對待給付，有無理由？原告依民法第254 條、系爭買賣契約第5 條第4 項解除契約，有無理由？如有，原告依系爭買賣契約第5 條第4項請求被告給付違約金1,800,000 元、1,200,000 元及依系爭買賣契約第8 條第1 項沒收被告已給付之價款2,660,000元，有無理由？
五、得心證之理由：㈠系爭買賣契約除買賣系爭土地如附表一之應有部分外，有無
應交付附圖A 區所示土地之約定？⒈按解釋契約，應於文義上及論理上詳為推求，以探求當事人
立約時之真意，並通觀契約全文，斟酌訂立契約當時及過去之事實、交易上之習慣等其他一切證據資料，本於經驗法則及誠信原則，從契約之主要目的及經濟價值作全盤之觀察，以為其判斷之基礎，不能徒拘泥字面或截取書據中一二語，任意推解致失其真意（最高法院99年度台上字第1421號判決意旨參照）。
⒉被告固以系爭買賣契約之附圖及特約事項之約定文字，辯稱
系爭買賣契約有買賣特定部分土地之約定等語（見本院卷二第45頁）。然查，系爭買賣契約第1 條就契約買賣之不動產，記載「詳如後列清冊」，另系爭買賣契約後附之登記清冊，僅有如附表一所示之土地其地號、地目、面積及各出賣人之應有部分（見本院卷二第25頁、第29頁），並無文字直接援引附圖為買賣標的。再系爭買賣契約特約事項第2 點記載：「訴訟程序終結，甲方使用判決後A 區土地，應於使用前15日通知乙方，乙方願無條件拆除其所有地「方」物（按：
應為地『上』物），交付土地予甲方。」係約定出賣人於另案訴訟程序終結後，應於買受人通知之期限內拆除附圖A 區之地上物後為交付。是依前開契約內容，已難認有特定買賣標的物為「系爭買賣契約附圖A 區所示土地」之意。且細繹該拆除地上物之約定，尚先由甲方（即被告）分配A 區並通知後乙方（即原告及林和木），若被告未協力通知，出賣人之清償即無從屆至，再參以原告主張系爭買賣契約附圖A 區所示土地上除原告之建物外，尚有其他共有人建物乙節，未為被告爭執，而上開特約時項第2 點，復明定「乙方願無條件拆除『其所有』地上物」，可認上開約定，係於被告另案取得A 區時，為輔助實現債權人給付利益之義務，核其性質，應為原告及林和木本於買賣契約所生附有類似於期限之附隨義務，而非關於買賣契約之標的之約定。況本件被告以信託為原因取得所有權後，隨即向本院承當另案訴訟後，嗣被告於另案一審提出之準備書狀，所主張之分割方案擬分得之位置，與系爭買賣契約附圖A 區所示土地已非完全相同，有另案民事準備書狀影本1 份在卷可憑（見本院卷二第79頁至第83頁），倘系爭買賣契約係以特定土地之買賣為給付內容，以簽約時買賣雙方均已知悉系爭分割土地有另案分割共有物訴訟案件涉訟，後被告復以所有權人身分直接參與另案訴訟進行，豈非容許被告因自身之訴訟行為，造成原告及林和木無從依債之本旨履行給付之可能？遑論法院於裁判分割共有物案件酌定分割方案時，本得斟酌共有人之意願、利害關係、共有物之性質、分割後之經濟效用及公共利益等情事，依職權為公平之裁量，被告得否分歸特定土地，於另案判決確定前無從知悉，將等同系爭買賣契約是否陷入給付不能，端視另案之判決結果而定，亦有違於一般人之理解及追求交易安定之常態。據此，被告對系爭買賣契約之解釋，顯已逸脫契約文字之文義，將致契約目的之達成，陷入不確定之狀態，並與常情相悖。
⒊又證人陳孟德於本院審理時具結證稱：「（法官問：是否知
道本件契約的標的為何物？）如後面的清冊。（法官問：請問買的是應有部分嗎？）對，因為標示很清楚。（法官問：買的是應有部分還是特定土地？）應有部分，特約事項有記載到另案分割共有物的處理方式，但是買的還是應有部分。（被告訴訟代理人問：在簽約當下買受人陳福到在這個土地分割到那個地方都一樣嗎？）就是如特約事項第2 點。……（被告訴訟代理人問：登記清冊左邊有寫『共有物分割前』是否你寫的？）是。（被告訴訟代理人問：為何寫『共有物分割前』？）因為這件剛好參與另案的共有物分割，分割前的應有部分是這樣子，但是另案共有物分割結果會怎樣我不清楚，我比較謹慎所以才註記『前』。（被告訴訟代理人問：兩造要履行是否分割後的標的？）我沒有辦法回答。（被告訴訟代理人問：你會這樣寫是否因為兩造要履約的標的是分割共有物後的標的？）是。……（被告訴訟代理人問：簽約當時兩造分割共有物的方案是否林仲秋分到A 區？）期待。」等語（見本院卷二第192 頁至第195 頁），已證稱系爭買賣契約係買賣應有部分而非特定土地明確，此與系爭買賣契約記載相符。衡以證人陳孟德係由被告聲請傳喚，且係因被告合夥人之介紹經手系爭買賣契約，業經被告自陳在卷（見本院卷二第248 頁），尚難認證人陳孟德與原告有何利害關係存在，自無甘冒偽證重罪偏袒迴護原告之必要，其基於中立、客觀之立場，就自身經歷具結後所為之證述，應屬可採。被告雖以系爭買賣契約附圖上有證人陳孟德手寫之「共有物分割土地分配表」等文字，及證人陳孟德證稱兩造要履約之標的為註記「分割後」等文字之附圖，辯稱系爭買賣契約係特定土地之買賣等語。惟證人陳孟德亦證稱：「（原告訴訟代理人問：剛才被告律師問『你會這樣寫是否因為兩造要履約的標的是分割共有物後的標的』，你回答『是』，這個意思是否因為簽約當時有在進行共有物分割訴訟，因為土地分割會產生地號跟持分於分割後的變化，你為了特定買賣的標的，才做這個註記？）我知道那件是合併分割，就買賣的內容很清楚就是登記清冊就是持分，只是我會加註分割共有物前，為了增加合約的嚴謹，我才加註分割共有物『前』，因為不知道分割後會變成怎樣。這個契約標的很清楚就是清冊的持分。（原告訴訟代理人問：買賣契約簽訂的當時雙方有沒有討論如果沒有分配到A 那會如何？）沒有。（法官問：證人有無承辦過正在分割共有物進行當中的土地交易？）有。（法官問：這種案件的當事人有沒有指定特定部分？有可能。（法官問：指定特定部分如果沒有分到會怎樣約定？）其實這些都不一定，特約部分一定是雙方合意，不是我們代書要怎麼寫就可以。」等語（見本院卷二第196 頁至第
197 頁）。則依證人陳孟德之證述，可知證人陳孟德並非無法分辨買賣「應有部分」或「特定土地」之差異，且證人陳孟德於加註「共有物分割土地分配表」等文字時，主觀上亦無藉此指定特定土地為買賣標的之意。另縱觀系爭買賣契約，除特約事項第2 點約定關於出賣人拆除地上物之外，均無關於「附圖A 區」之文字，堪認系爭買賣契約所示之附圖，僅係特定出賣人特約事項第2 點約定之給付所用，此亦與證人陳孟德上開證述：「（被告訴訟代理人問：在簽約當下買受人陳福到在這個土地分割到那個地方都一樣嗎？）就是如特約事項第2 點。」等語一致，益徵特約事項關於附圖A 區之約定，僅為系爭買賣契約所生之附隨義務，而與本院前揭契約解釋相符。被告辯稱系爭買賣契約附圖係特定買賣標的物為特定土地等語，與卷內客觀事證及交易常情均有不符，本院自難採信。
⒋至被告雖提出其與原告母親之對話錄音，辯稱系爭買賣契約
標的為系爭買賣契約附圖所示A 區土地，並提出107 年1 月30日錄音譯文1 份為證（見本院卷二第139 頁至第140 頁），然原告母親並非系爭買賣契約之當事人，復無證據證明原告母親有參與系爭買賣契約之議定或交涉過程，其證明力之高低，本屬有疑。且細繹原告母親於對話內容所述：「就要給你們判這樣，你就承受，承受就好……就是跟人家共有這樣，你也知道呀（被告：當初如果不是仲銘答應我說，你們都講好了，就是分那一塊這樣。）……這也沒什麼好說的，當時確實要分那塊給我們，你說你要買，他們說要這塊給我們，我們當然就賣你這塊，哪知道你們告一告變成這樣……（被告：對啦，我就是和仲銘講，說當初你就是答應我要分這塊，我才跟你買。）確實是如此，他們就是說要那塊給我們。」等語（見本院卷二第139 頁），原告母親自始僅表示系爭土地之其他共有人，曾經承諾要將系爭買賣契約附圖所示A 區土地分配原告及林和木，並未陳稱原告及林和木有承諾要出售系爭買賣契約附圖所示A 區土地與被告，且其主觀上理解系爭買賣契約之買賣標的物，為另案判決分割後「所分得之土地」，即為系爭土地之應有部分。自不得逕以上開對話錄音內容，遽認原告及林和木與被告簽訂系爭買賣契約時，有關於「特定土地」之約定。
⒌綜上事證，原告主張系爭買賣契約係買賣「應有部分」，而
非「特定土地」等語，應屬可採，系爭買賣契約係買賣系爭土地之應有部分，已無應特定於附圖A 區土地之約定，至為明確。本院就此一事實，既已形成確切之心證，被告另聲請傳喚訴外人即系爭買賣契約之居間人周秋菊到庭作證，即難再認有調查之必要，併此敘明。
㈡原告向被告終止信託契約，並請求返還系爭土地所有權，有
無理由？⒈按信託法第1 條規定，信託，係使受託人依信託本旨，為受
益人之利益或為特定之目的，管理或處分信託財產之關係。另所謂借名登記，係當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，固應賦予無名契約之法律上效力，並類推適用民法委任之相關規定。又將自己所有之不動產登記以他方名義登記，若仍由自己管理、使用、處分，他方僅係單純提供其名義而為登記，雖協議書中記載信託登記，若探求當事人之真意雙方間應成立借名契約，即當事人之一方既係借用他方名義辦理不動產之所有權登記，且未違反法律之強制規定或公序良俗，性質上自得類推適用委任法律關係，於借名契約終止、消滅之規定，本於契約關係請求他方將不動產所有權移轉登記。
⒉原告另以系爭買賣契約特約事項第1 點關於自益信託及卷附
系爭信託登記契約書記載「委託人依各筆信託土地持分比例受益之」等契約文字（見本院卷一第554 頁），主張系爭信託登記之原因關係為信託利益由委託人享有之自益信託，依信託法第63條規定，信託人得隨時終止契約，且信託關係已依同法第62條規定因信託目的完成而消滅，請求被告返還系爭土地等語。被告則否認雙方有自益信託之合意，並以系爭信託登記之目的，係為擔保系爭買賣契約履行，避免出賣人將系爭土地轉賣第三人所為之移轉等語置辯。兩造就系爭信託登記之原因關係為何既有所爭執，本院自需先就系爭信託登記之原因關係，探究當事人之真意予以定性。而查：
①參以證人陳孟德於本院審理時之證述：「（法官問：是否知
道有自益信託，他益信託差別？）自益信託就是委託後利益仍然歸屬委託人，他益信託就是利益歸屬他人。（法官問：在你去簽約時雙方才談妥才照他們意思擬嗎？）是，我沒有參與先前協議過程，但是當天雙方還是有協調，我有在場。（法官問：契約的特約事項第1 點是何意思？）這件辦自益信託因為簽約當下原告是另案分割共有物的當事人，本案被告是為了參與訴訟才辦的。（法官問：可以委任代理人或其他方式，為何要用自益信託方式？）這個要問當事人。我認為只要沒有違反法律的規定。我得到的訊息是因為陳福到想要以信託方式代位取得土地所有權人權利以親自參與訴訟。（法官問：當時有無提到其他的目的？）沒有印象。（法官問：是否知道讓與擔保？清楚，本件沒有涉及讓與擔保。（法官問：本件有沒有因為信託是因為不讓原告將土地移轉他人？）當下沒有提到這點。……（被告訴訟代理人問：自益信託這四個字是買賣雙方，還是你提的？）是他們提的。（被告訴訟代理人問：何人講的？）我不記得。（被告訴訟代理人問：是否你自己解釋的？）是他們的合意。因為如果辦他益會有增值稅的問題，我有解釋自益、他益給他們聽，他們就決定要辦自益。……（被告訴訟代理人問：兩造願意辦信託登記，讓陳福到成為所有權人，是否因為兩造有簽買賣契約，陳福到是買受人？）是。（被告訴訟代理人問：目的是讓買受人去參與分割共有物的訴訟？）是，所以是我幫他去陳報的。」等語（見本院卷二第191 頁至第192 頁、第19
4 頁至第195 頁），可知兩造及林和木辦理系爭信託登記之目的，係為使被告參與另案分割共有物訴訟，而選擇登記為自益信託，純係出於稅捐之考量，並非因當事人間存有信託利益由委託人享有之約定。此與系爭買賣契約上開特約事項所載：「由甲方名義直接參與買賣標的物之判決強制共有物分割訴訟程序。」等文字互核一致。嗣被告取得所有權後，即於100 年6 月14日具狀向本院承當另案訴訟，有被告民事陳報變更被告狀影本1 份在卷可憑（見本院卷二第75頁至第77頁），亦與證人陳孟德證述其為被告遞狀承當另案訴訟等情相符。
②被告雖抗辯系爭信託登記係擔保系爭買賣契約履行所為之移
轉，並稱若僅為參與訴訟，原告及林和木固可直接移轉所有權，縱設定信託，亦僅需就系爭分割土地為之。然一般所有權移轉若有涉及讓與擔保之約定，為杜絕日後產生紛爭，多應會另簽訂讓與擔保之書面，以求慎重，本件被告片面抗辯系爭信託登記之原因關係為讓與擔保，但遍查系爭買賣契約及系爭信託登記之契約書，均無相關約定之證據。再若為讓與擔保，原告及林和木亦非不得以直接移轉所有權之方式為之，申言之，本件係信託登記移轉或買賣關係移轉，係當事人簽約時議定之結果，與是否讓與擔保之認定無涉。再原告陳稱其將系爭分割土地一併信託係因系爭土地均相鄰，基於訴訟經濟所為之考量，與經驗法則亦無違背。被告既未能舉證證明兩造間有讓與擔保之合意存在，且與證人陳孟德之證述不符，本院自難憑採。然系爭信託登記之目的在使被告參與訴訟，被告辯稱系爭信託登記時，並無信託利益由委託人享有之約定，而非屬自益信託等語，應屬可採。據此，系爭土地之移轉原因雖登記為信託，但因契約當事人均無將信託財產移轉受託人管理、處分之真意，揆之首開說明，自難定性為信託契約，系爭信託登記之原因關係，應屬於類似借名登記之無名契約，要無信託法之適用，原告自不得依信託法第63條、第62條規定請求被告將系爭土地返還。
⒊系爭信託登記之原因關係，並非信託契約，固無信託法之適
用。然查，另案訴訟亦臺南高分院於106 年1 月25日以104年度上易字第104 號判決確定，為兩造所不爭（見不爭執事項㈤）；又系爭信託登記之目的，係為使被告直接參與訴訟，業如前述，另案訴訟既已判決確定，系爭土地即無再登記於被告名下之必要，契約之目的即已達成。而借名契約性質上與委任契約相同，是借名登記之目的達成後，借名人自得類推適用民法委任規定，本於契約關係，請求出名人將借名登記之財產返還。原告雖主張依信託契約關係，請求被告將系爭土地返還等語，惟按，適用法律，係法官之職責，不受當事人所主張法律見解之拘束。因此，辯論主義之範圍僅為判決基礎之事實及其所憑之證據，而不及於法律之適用。又關於契約之定性即契約之性質在法律上應如何評價，屬於法律適用之範圍。法院依辯論主義之審理原則就當事人事實上之陳述，依調查證據之結果確定契約之內容後，應依職權判斷該契約在法律上之性質，不受當事人所陳述法律意見之拘束（最高法院99年度台上字第1422號民事判決意旨參照）。
是依前開說明，本院就系爭信託登記原因關係之契約定性，並不受原告法律見解之拘束，原告主張契約目前業已達成，應屬可採，其本於同一契約法律關係（即系爭信託登記之原因關係），請求被告將系爭土地之應有部分返還原告，自屬有據，應予准許。
㈢被告依民法第264 條第1 項行使同時履行抗辯權，或民法第
266 條不可歸責於雙方之事由給付不能免為對待給付，有無理由？原告依民法第254 條、系爭買賣契約第5 條第4 項解除契約，有無理由？若有，原告依系爭買賣契約第5 條第4項請求被告給付違約金1,800,000 元、1,200,000 元及依系爭買賣契約第8 條第1 項沒收被告已給付之價款2,660,000元，有無理由？⒈按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒
絕自己之給付，為民法第264 條第1 項所明定。而兩造互負之給付義務，除一方有先為給付之義務外，本應由雙方同時履行，如一造未履行其義務，尚不得以他造未先履行，主張他造違約而解除契約（最高法院104 年度台上字第1655號判決意旨參照）。又按買賣契約為雙務有償之債權契約，買受人固有交付價金之義務，惟出賣人亦有按債務本旨將無瑕疵之買賣標的物財產權移轉予他方之義務，出賣人如未依債務本旨交付買賣標的物，買受人依民法第264 條規定自得拒絕給付價金而有同時履行抗辯權（最高法院87年度台上字第67
1 號判決意旨參照）。另依系爭買賣契約第6 條第1 項、第
4 項之約定，出賣人應保證買賣標的物之產權清楚，而關於買賣標的之瑕疵擔保責任，則依民法及相關係法令規定辦理，有系爭買賣契約影本在卷可憑（見本院卷一第28頁）。⒉經查，系爭買賣契約，係雙方均有給付義務之債權契約，依
前開說明，出賣人即負有依系爭買賣契約，將債之本旨之買賣標的物移轉被告之義務。又系爭買賣契約係應有部分而非特定土地之買賣，本院已敘明如前，是依系爭買賣契約約定，出賣人所負移轉標的物之義務，係系爭土地之應有部分移轉買受人。據此，被告以出賣人未能交付系爭買賣契約附圖
A 區土地，已有給付不能或不完全給付之情事，自不足採。⒊然查，系爭土地現登記被告為所有權人，係因原告及林和木
於100 年4 月19日以信託為原因而辦理之所有權移轉登記（見不爭執事項㈣）。而系爭信託登記之原因關係，應為借名登記，現借名登記之目的已達成後，故原告應得本於契約關係，請求被告將系爭土地之應有部分返還。則原告回復為所有權人之身分後，自仍負有依系爭買賣契約之約定，將買賣標的物所有權移轉被告之義務。本件原告及林和木前將系爭土地之應有部分移轉被告，係為使被告取得所有權後參與另案訴訟，並非就系爭買賣契約之履行，換言之，原告及林和木於系爭買賣契約簽訂後，從未以「履行系爭買賣契約」為原因關係，將買賣標的物之所有權移轉被告。縱被告現已登記為系爭土地應有部分之所有權人，但系爭土地之土地登記事項上，仍有信託之記載，於登記事項塗銷前，基於土地登記之公示性，對第三人而言，仍可能預期被告因原因關係終止或其他契約約定內容失去所有權，自難認被告已取得系爭土地所有權之完整權能，即非謂系爭買賣契約第6 條第1 項約定之「產權清楚」，亦難合於系爭買賣契約約定之給付本旨。原告既未履行移轉買賣標的物所有權之義務，被告依民法第264 條第1 項規定，拒絕給付價金，尚非無據。被告於原告移轉系爭土地之應有部分前，行使同時履行抗辯並拒絕給付價金，自難謂為給付遲延，且無違反契約之情形。被告既未違反契約，原告即不得以被告未依系爭買賣契約第2 條第4 項給付價金為由催告解除契約。原告請求依民法第254條或系爭買賣契約第5 條第4 項約定解除契約，應屬無據。
被告既無給付遲延之情事，原告依系爭買賣契約第8 條第1項約定、第5 條第4 項，主張將被告已支付之價金計作懲罰性違約金，並一部請求被告給付每逾1 日按價金千分之3 計算之違約金各1,800,000 元、1,200,000 元，亦失所依據，不應准許。
六、綜上所述，系爭買賣契約係買賣「應有部分」而非特定土地，系爭信託登記之原因關係，係為使被告直接參與另案訴訟之借名登記，原告於借名登記之目前達成後，依契約關係請求被告將系爭土地如附表二所示之所有權移轉原告（被告取得如附表一之應有部分，於另案分割及加計繼承自被繼承人林和木後之應有部分換算之應有部分比例如附表二所示，見不爭執事項㈧）），為有理由；又因原告及林和木自始未曾以履行系爭買賣契約為原因關係，移轉買賣標的物之所有權，被告現因信託登記取得之所有權，難謂合於系爭買賣契約所定之給付，被告抗辯依民法第264 條第1 項規應拒絕給付價金，尚屬可採，原告其餘之訴（即訴之聲明第2 項請求違約金部分），則無理由，應予駁回。又原告上開敗訴部分，既經駁回，其所為假執行之聲請，亦失所附麗，應併予駁回之。
七、據上論結，本件原告之訴一部為有理由、一部為無理由，依民事訴訟法第79條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 10 月 31 日
民事第五庭 法 官 徐安傑以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 10 月 31 日
書 記 官 謝明達【附表一】┌─────────────────┬───────┬───────┬───────┐│土地地號 │原告林仲銘 │原告林仲秋 │林和木 │├─────────────────┼───────┼───────┼───────┤│臺南市○市區○○段○○○ ○號土地 │48分之3 │0 │112 分之11 │├─────────────────┼───────┼───────┼───────┤│臺南市○市區○○段○○○ ○○ ○號土地│48分之3 │100,000分之6,4│140,000 分之4,││ │ │45 │727 │├─────────────────┼───────┼───────┼───────┤│臺南市○市區○○段○○○ ○○ ○號土地│48分之3 │0 │112 分之11 │├─────────────────┼───────┼───────┼───────┤│臺南市○市區○○段○○○ ○○ ○號土地│48分之3 │0 │112 分之11 │├─────────────────┼───────┼───────┼───────┤│臺南市○市區○○段130 之4 、130 之│48分之3 │0 │112 分之11 ││5 、130 之6 、130 之7 地號土地 │ │ │ │└─────────────────┴───────┴───────┴───────┘【附表二】┌─────────────────┬───────┬───────┐│土地地號 │原告林仲銘 │原告林仲秋 │├─────────────────┼───────┼───────┤│臺南市○市區○○段○○○ ○號土地 │10,000分之3,18│10,000分之1,87││ │4 │3 │├─────────────────┼───────┼───────┤│臺南市○市區○○段○○○ ○○○○號土地│10,000分之1,01│10,000分之595 ││ │2 │ │├─────────────────┴───────┴───────┤│註：原社內段130 、130 之1 、130 之2 、130 之3 地號土地已合併分割為││同段130 、130 之17地號土地 │├─────────────────┬───────┬───────┤│臺南市○市區○○段130 之4 、130 之│224 分之25 │224 分之11 ││5 、130 之6 、130 之7 地號土地 │ │ │└─────────────────┴───────┴───────┘