臺灣臺南地方法院民事判決 108年度簡上字第198號上 訴 人 林鐘訴訟代理人 蔡育欣律師被上訴人 蔡顏寶玉
蔡明郎蔡明達蔡英美蔡炎山楊蔡金枝曾蔡金葉毛孝民毛孝文毛孝忠黃景星黃景揮黃景田黃民朱兼上列四人訴訟代理人 蔡永群被上訴人 蔡吳秋月
蔡政安蔡艷卿蔡幸敏蔡清華吳蔡寶足蔡秀子兼上列七人訴訟代理人 蔡春來
蔡豐舟陳蔡信美蔡信惠蔡信香蔡信花李蔡信麗蔡信如蔡信淨兼上列八人訴訟代理人 蔡豐澤上列當事人間請求拆除地上物返還土地事件，經本院於民國109年4月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴費用新臺幣肆仟捌佰元由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：被上訴人蔡顏寶玉、蔡明達、蔡英美、楊蔡金枝、毛孝民、毛孝文、毛孝忠經合法通知，均無正當理由未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：臺南市○區○○段○○○○○○號土地（下稱系爭土地）為上訴人所有。上訴人於民國47年10月15日向蔡林氏、蔡友、蔡馬郭氏三人之繼承人蔡大芋等三人協議承買臺南市○○段○○○○○號土地（現為臺南市○區○○段○○○○號土地），並無償承讓租賃其鄰接公有地（現為臺南市○區○○段○○○○號土地，下稱系爭331地號土地）。該土地上已有蔡林氏、蔡友、蔡馬郭氏之墳墓（下稱系爭墳墓），對於無償承讓租賃公有土地之附帶條件依約對該墳墓中心為主應保留兩邊各6台尺前後各9台尺之地所，不得耕作栽種並可能範圍內代為看管（下稱覺書）。上訴人於107年1月8日函文臺南市政府農業局系爭331地號土地申請承租事宜，經農業局107年1月26日南市農工字第1070159681號函通知，將依國有公用被占用不動產處理原則第6點向上訴人追溯5年至騰空返還日之占用期間使用補償金。上訴人無法順利申請承租系爭331地號土地，與當時協議「無償承讓承租其鄰接公有土地」不符，而覺書為繼續性契約，因被上訴人未能讓上訴人合法承租系爭331地號土地，故上訴人得類推適用民法第258條至第260條規定，終止契約關係即覺書之契約關係。縱本院認上訴人無終止覺書此繼續性契約之事由，但實測系爭墳墓實際面積為
12.75坪，與覺書劃定的6坪不相符，應有重新合葬，導致面積加大。故系爭墳墓超過覺書約定之6坪範圍，乃為無權占有。故依民法第767條第1項請求被上訴人遷移墳墓，交還系爭土地。又被上訴人無權占有系爭土地，受有相當於租金之不當得利，請求被上訴人給付回溯5年之不當得利新臺幣（下同）91,650元。
二、被上訴人則以：墓地是祖先的，46年買賣土地，47年寫覺書。若上訴人不承認覺書，是否當初土地買賣也不成立。覺書寫得很清楚，應該有永久使用權。系爭331地號土地是上一代使用種植雜糧、地瓜、玉米，後來無償給上訴人使用，上訴人有無向公家辦理承租應該是上訴人自己要處理；58年才開始有國有財產法，以前使用政府土地只是口頭，那時有種作物，上訴人目前也還在使用。從小到現在，墳墓就在那裡，樣子、大小都沒有變。蔡友於民國1年過世，安葬在臺南市○○段○○○號○○○號畑地，之後蔡大芋、蔡大風、蔡加再為盡孝道，另請撿骨師將蔡林氏、蔡馬郭氏遺骸至蔡友墳墓兩側，並修築墓廓，時間已不可考，但墓廓後方確有覺書石刻，推測其時間可能為交易前後。系爭土地是上訴人於106年12月辦理分割自同段329地號土地，至系爭331地號土地公有地自46年交易以來皆為上訴人林家所用等語，資為抗辯。
三、原審判決為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，上訴聲明為：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應將坐落系爭土地之系爭墳墓拆除後，將土地騰空回復原狀交還與上訴人。㈢被上訴人應共同給付上訴人91,650元。
四、兩造不爭執事項㈠上訴人之父林大鼻於45年7月29日、45年11月9日向蔡加再、
蔡大風、蔡大芋購買坐落臺南市○區○○段○○○○○號（重測後為南豐段329地號）土地，系爭329地號土地於47年2月11日登記為上訴人所有。
㈡覺書（手寫版）內容為：「立覺書人林鐘經向台端等承買坐
落臺南市塩埕779號182號畑地及由台端等以無償承讓租賃其鄰接公有土地。緣因該私有土地上現有台端等之先代蔡友之墳墓一基本人對於無償承讓租賃公有土地之附帶條件依約對該墳墓以墳墓中心為準應保留兩邊各陸台尺前後各玖台尺之地所，不得耕作栽種並可能之範圍內代為看管茲為後日之證立此為憑。此致蔡加再先生、蔡大風先生、蔡大芋先生。立覺書人林鐘、台南市○區○○里○鄰○○000號、法定代理人林大鼻。中華民國47年10月15日」，其中「鄰接公有土地」係指臺南市所有坐落臺南市○區○○段○○○○號（重測前為鹽埕段1780-2地號）土地。
㈢系爭土地係分割自系爭329地號土地，為上訴人所有，其上有系爭墳墓。
㈣系爭331地號土地自總登記之日至今，並無任何出租、放租或其他交付他人使用之情形。
㈤上訴人於107年1月9日向臺南市政府農業局承租系爭331地號
土地，嗣經臺南市政府農業局派員勘查、確認占用情形後，追溯自102年1月23日起向上訴人收取占用期間之土地使用補償金，惟並未與上訴人訂立任何契約。
五、兩造爭執事項：㈠上訴人請求被上訴人拆除系爭墳墓，並將占用之土地返還上
訴人，有無理由？㈡上訴人請求被上訴人給付相當於租金之不當得利，有無理由
？
六、得心證之理由：㈠上訴人請求被上訴人拆除系爭墳墓，並將占用之土地返還上訴人，並無理由：
⒈繼續性供給契約，乃當事人約定一方於一定或不定之期限內
，向他方繼續供給定量或不定量之一定種類、品質之物，而由他方按一定之標準支付價金之契約（最高法院103年台上字第1111判決意旨參照）。依覺書之約定，蔡大芋等三人以無償承讓租賃其鄰接公有地即系爭331地號土地與上訴人之附帶條件，乃為系爭墳墓中心為主應保留兩邊各6台尺前後各9台尺之地所，不得耕作栽種並可能範圍內代為看管等情，上開覺書並無約定由他方按一定標準支付價金，故無互為對價之關係，依上開說明，覺書之性質應非繼續性契約，而為附條件之無名契約。從而，上訴人主張覺書係繼續性契約，係屬無據，尚難採憑。
⒉上訴人主張覺書約定「無償轉讓承租系爭331地號土地之權
利」，因上訴人向臺南市政府農業局申請承租系爭331地號土地遭駁回，被上訴人有嗣後給付不能之債務不履行情事。為被上訴人所否認。本件上訴人於原審承認：系爭331地號土地40年的時候是蔡家的權利，51年是伊的，因為已經賣給伊了，種植芒果已經40幾年了等語（見原審卷第132頁、第133頁）。參以上訴人曾於107年1月間向臺南市政府申請承租該土地，其申請書中也自承自47年占用系爭331地號土地耕作使用至今等情，有臺南市政府108年3月15日府農工字第1080322710號函附申請書在卷可考（見原審卷第169頁至第172頁），時間點與覺書訂立之47年10月亦可相符合。堪認，上訴人或其家人自47年起迄今均占有系爭331地號土地使用並耕作。而兩造家族間確有依循覺書關於鄰接公有土地承讓之約定內容而實踐之事實，上訴人認為覺書約定無償承讓租賃系爭331地號土地一節，有給付不能情事，已有可議。
又上訴人雖主張其向臺南市政府農業局申承租系爭331地號土地未經同意，顯見被上訴人嗣後給付不能之情事等語。惟覺書並未提及任何向相關機關申請承租之內容，且上訴人及其家族自47年迄今實際使用並耕作該土地而實踐該覺書約定內容，已如前述。是以上訴人實際上已透過該覺書實踐而享有相當之契約履行利益，難認有何嗣後給付不能之情事。況且國有財產局49年12月成立，於102年1月間調整組織為國有財產署，58年1月間公布實施國有財產法，財政部於90年9月訂立發布國有非公用不動產出租管理辦法等情，有財政部國有財產署南區分署臺南辦事處108年2月25日台財產南南三字第10806022600號函附卷可查（見原審卷第167頁）；依覺書訂立時之47年10月間觀之，斯時我國尚未有公有地出租或放租之相關規定，上訴人之父親或被上訴人方家族應無法透過法定程序而為承租之行為，是覺書之約定內涵，實難包含於此。從而，上訴人以其無法申請承租而主張覺書有嗣後給付不能之債務不履行情形，而欲主張終止契約關係，亦難憑採。
⒊上訴人另主張覺書約定系爭墳墓使用面積為6坪，系爭墳墓
超過6坪之部分，應予以拆除等情。為被上訴人所否認，並抗辯蔡友於1年10月過世後即葬在系爭土地，之後蔡大芋、蔡大風、蔡加再三兄弟為盡孝道，將其祖母蔡林氏、母親蔡馬郭氏遺骸移至蔡友墳墓兩側並修築墓廓，時間已不可考，但墓廓後方有交易覺書石刻，推測時間可能在交易前後等情。依此，兩造對於蔡友之墓先立於系爭土地，事後方有蔡林氏、蔡馬郭氏之墓立於同處乙節應沒有爭執，而上開覺書固然僅針對蔡友之墳墓為記載，但由原審履勘現場後所得之現況，可知上開三座墳墓確實係蔡友之墓立於中，左右兩側坐落蔡林氏、蔡馬郭氏之墓，而該三座墳墓外圍建有廊廓，該覺書內容則有石刻內容鑲納於該三座墳墓正後方之廊廓中，有原審勘驗筆錄、勘驗照片附卷可查（見原審卷第87頁至第97頁）。由此可知，上開三座墳墓、外圍廊廓、覺書石刻實為一墳墓區域之一個整體；據此以斷，上開覺書簽立之時，該三座墳墓即已如現況所示之狀態，否則實無可能有與上開覺書內容全然一致之石刻覺書立於其上。上訴人雖主張蔡林氏墓及蔡馬郭氏墓之墓碑牌、墓耳、墓桌設計造型及石材，均與蔡友墓不同，顯見為不同時期所建立，然蔡林氏、蔡馬郭氏均為女性，與男性蔡友之墓，有上開不同之處，恐涉及當時男女身分，家人對於男女地位不同，所為之墳墓設計，難以此得推論係屬不同時間所興建。況且上訴人亦未能提出其他證據以實其說，僅憑蔡林氏、蔡馬郭氏墳墓之墓耳、墓桌及石材設計與蔡友墳墓不同，遽以推論蔡林氏、蔡馬郭氏墳墓與菜友之墳墓為不同期間所興建，係屬無據。又覺書雖僅就蔡友之墳墓為記載及約定，實則其約定內容已經包含蔡林氏、蔡馬郭氏之墳墓部分。至上開覺書何以僅就蔡友之墳墓為記載，雖無可索知，但亦不能排除是因我國傳統習俗上男女尊卑觀念有以致之，此亦不影響前開客觀事實及當事人主觀認知之認定。因此，上訴人主張覺書蔡林氏、蔡馬郭氏之墳墓為無權占有系爭土地，亦屬無據，自無可採。
⒋承前所述，被上訴人公同共有之系爭墳墓坐落系爭土地，乃
基於覺書約定之合法占有權源。是以，上訴人主張系爭墳墓係無權占有，係屬無據。
㈡上訴人請求被上訴人給付相當於租金之不當得利，亦無理由：
無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。民法第179條定有明文。上訴人固主張被上訴人公同共有之系爭墳墓無權占有系爭土地而受有利益，惟系爭墳墓乃依覺書之約定而占有系爭土地，已如前述，則被上訴人並非無法律上之原因而受有使用該土地之利益，難謂有不當得利之情形。上訴人依民法第179條請求被上訴人給付不當得利，於法不合。從而，上訴人依民法第179條之規定，請求被上訴人應給付不當得利91,650元，亦屬無據。
七、綜上所述，上訴人依民法第767條第1項之規定，請求被上訴人應將坐落系爭土地之系爭墳墓拆除，返還土地與上訴人，及依民法第179條之規定，請求被上訴人應給付相當於租金之不當得利91,650元，均無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、末按法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判；又訴訟費用，由敗訴之當事人負擔，民事訴訟法第87條第1 項、第78條分別定有明文。本件上訴人上訴為無理由，本件第二審訴訟費用4,800元（即第二審裁判費）應由上訴人負擔，爰依職權確定如主文第2項所示。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法或證據，核與判決結果不生影響，爰不逐一論列，附此敘明。
十、據上論結，本件上訴為無理由，判決如主文。中 華 民 國 109 年 5 月 21 日
民事第四庭審判長法 官 施介元
法 官 田玉芬法 官 葉淑儀以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 109 年 5 月 21 日
書記官 許榮成