臺灣臺南地方法院民事判決 108年度勞訴字第14號原 告 潘光仁訴訟代理人 黃昭雄律師(法扶律師)被 告 林寶宸即寶盛土木包工業訴訟代理人 林復華律師
林柏瑞律師上列當事人間請求職業災害補償等事件，經本院於108年12月31日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣1,078,360元，及自民國108年3月12日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用新臺幣17,840元，由被告負擔新臺幣12,131元，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分，於原告以新臺幣359,453元為被告預供擔保後，得假執行；但被告如以新臺幣1,078,360元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。本件原告起訴時原聲明：被告應給付原告新臺幣（下同）2,097,134元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，嗣於本院審理中變更聲明如後述（見本院卷第397頁），核屬減縮應受判決事項之聲明，依上開規定，程序上應予准許。
二、原告起訴主張：原告自民國105年9月起受僱於被告，按工作日數計算薪資，日薪1,100元，擔任鋸樹、割草等工作。原告於106年8月21日依被告之指示，在臺南市○○區○○路○段00號民宅旁從事路樹修剪工作時，因被告未依職業安全衛生法之規定，雇用經中央主管機關認可訓練或經技術檢定之合格吊車人員，及未依其規模置職業安全衛生業務主管及管理人員，以及未對於操作吊車之林家瑋為適當之指揮監督及在現場預為安全措施，林家瑋於操作吊車時，已鋸斷之樹幹不慎拉扯到樹木旁的電線，導致電線桿斷裂成三截倒下時，壓砸到在電線桿旁正在為電鋸加油之原告（下稱系爭事故），原告因而受有右側眼底骨骨折、左側股骨轉子間骨折、右側股骨幹骨折、右側肱骨骨折等傷害等傷害，經送往國立成功大學醫學院附設醫院(下稱成大醫院)急診治療，進行雙側股骨復位固定手術及右側肱骨復位固定手術，至106年10月3日始出院，業經成大醫院診斷右肩關節失能，符合勞工保險失能給付第8級殘廢，且經成大醫院鑑定勞動能力減損。又事發地點屬偏僻小巷弄，毫無車流，根本無需原告執行交管，依事發現場照片亦無顯示有擺放三角錐或柵欄，被告抗辯原告當天負責交管一事，並非事實；又系爭事故發生時，原告並非「乘坐在工作地點位於工作範圍外約12公尺處電線桿下休息」，勞動部職業安全衛生署在事故發生後1年餘始進行勞動檢查，依被告片面說法而在檢查報告書所為前開記載，顯與事實不符。爰依勞動基準法（下稱勞基法）第59條第1款至第3款規定，請求被告補償：①醫療費50,640元②自106年8月21日至108年4月10日止共475日之原領工資57萬元③職業傷害失能補償差額170,672元；又被告違反保護他人之法律，並依侵權行為之法律關係，請求被告賠償④勞動能力減損560,703元⑤精神慰撫金60萬元。扣除被告已給付醫療費43,000元、工資補償182,951元及賠償金133,949元，合計尚應給付1,592,115元等語。並聲明：被告應給付原告1,592,115元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；願供擔保，請准宣告假執行。
三、被告則以：被告曾於105年9月間找原告擔任臨時點工5天，嗣因雙方可互相配合，被告自106年4月起固定聘用原告擔任點工，兩造間自106年4月起成立僱傭關係。系爭事故發生當日，由被告帶領員工至臺南市○○區○○路○段00號民宅旁進行鋸樹工作，原告因左手殘障，無法從事粗重工作，被安排在路口負責擺放三角錐、維護交通及打掃，但原告擅離職守，自行至距離鋸樹地點12公尺遠的電線桿旁休息，其餘工作人員則在鋸樹地點附近，故電線桿倒下時，僅原告閃躲不及被砸到，足見縱被告在鋸樹地點周遭做足安全維護措施，亦無法阻止系爭事故之發生。又操作吊車之司機林家瑋，雖未領有合格執照，但林家瑋有操作吊車經驗，事發前被告已教導林家瑋操作吊車，林家瑋亦證稱當天是一節一節砍斷樹木，無法準確判斷砍斷之該節樹木倒下的位置，亦無法注意砍斷的樹木會去勾到電線等語，足見系爭事故係非人為疏失之單純意外，與林家瑋有無領有合格執照無關，被告雇用未領有合格吊車執照的林家瑋駕駛吊車，僅屬行政違規裁罰事項，不能逕予推斷林家瑋操作吊車有疏失，進而認定被告應負侵權行為損害賠償責任。原告因系爭事故所受傷勢雖非輕微，但依成大醫院診斷證明書醫囑欄僅記載原告需2個月專人照顧，惟原告依成大醫院診斷證明書記載「一年休養期間」，請求1年工資補償，實不合理。況依成大醫院107年6月4日診斷證明書記載原告可嘗試漸進式復工，足證原告於107年6月4日身體復原狀況良好，可復工從事「顧工寮、工具登記」等簡易工作，被告於107年5月間通知原告復工從事簡易工作，但原告不回任復工，然其可於同年11月19日外出參加旅遊，應認原告不得請求被告補償自107年6月以後之原領工資。被告未替原告投保勞保，係應原告之要求，非被告惡意不替原告加保，原告已申領職業傷害失能補償，不應再向被告請求勞動能力減損之損害，且原告請求之精神慰撫金亦屬過高。縱被告應負侵權行為損害賠償責任，惟原告就系爭事故之發生同有過失，應減輕或免除被告賠償責任等語。並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回；如受不利之判決，願供擔保，請准予宣告免假執行。
四、兩造經本院依民事訴訟法第271條之1準用第270條之1第1項第3款規定曉諭闡明後，整理並協議簡化不爭執事項如下(本院卷第498-499頁)：
㈠原告受雇於被告，按工作日數計算薪資，兩造間為僱傭關係。
㈡被告承攬歸仁區公所發包之106年度歸仁區路樹維護工作，
被告負責人林寶宸於106年8月21日帶領原告、林家瑋及其他員工等人，至臺南市○○區○○路○段000巷00弄00號民宅旁從事路樹修剪工作時，由林家瑋操作吊升荷重4.9公噸移動式起重機，在修剪樹幹時壓到電線，電線扯斷電線桿，電線桿斷裂壓擊當時在場的原告，當時修剪的樹木位置距離電線桿約12公尺（即系爭事故）。
㈢原告因系爭事故受有右側眼底骨骨折、左側股骨轉子間骨折
、右側股骨幹骨折、右側肱骨骨折等傷害，屬於職業災害。㈣原告於106年8月21日前1日正常工作時間所得之1日工資為1,100元。
㈤由原告106年8月21日受傷日往前推算6個月期間為自106年2
月21日起至同年8月20日止，依被告提出之原告106年度出勤表所示(被證4)，原告於上開期間之上班日數分別為0日(2月)、0日(3月)、9.5日(4月)、19.5日(5月)、19.75日(6月)、28日(7月)、15.125日(8月)，應領薪資分別為0元(2月)、0元(3月)、10,400元(4月)、21,400元(5月)、21,650元(6月)、33,600元(7月)、18,038元(8月)。
㈥原告因系爭事故造成右肩一大關節遺存顯著運動失能，符合
勞工保險失能給付標準附表失能項目第11-34項，失能等級為第11級，依勞工保險條例第54條第1項及勞工保險失能給付標準第5條第1項規定，得請領之失能補償費為240日之平均日投保薪資，經原告於107年11月14日向勞動部勞工保險局申請職業傷害失能給付，勞動部勞工保險局以原告受傷時未參加勞工保險，於108年1月28日按平均日投保薪資733.3元發給第11等級普通傷病失能給付，給付標準為160日，計117,328元(計算式：733.3元×160日＝117,328元)。
㈦原告因系爭事故減損勞動能力程度（比例）為13％，如自10
8年4月11日起算至勞基法第54條第1項第1款規定年滿65歲強制退休日止之期間為16年。
㈧原告高職夜間部肄業，在系爭事故發生前已因左手部分手指
頭活動角度受限，領有身心障礙證明；被告高職畢業，獨資經營寶盛土木包工業。
㈨被告自107年5月3日起為原告投保勞工保險，投保薪資為22,000元。
五、本院判斷之理由：㈠系爭事故屬職業災害，被告應負職業災害補償責任：
⒈按職業災害係指因勞動場所之建築物、機械、設備、原料、
材料、化學品、氣體、蒸氣、粉塵等或作業活動及其他職業上原因引起之工作者疾病、傷害、失能或死亡。雇主使勞工從事工作，應在合理可行範圍內，採取必要之預防設備或措施，使勞工免於發生職業災害。職業安全衛生法第2條第5款、第5條第1項定有明文。又經中央主管機關指定具有危險性機械或設備之操作人員，雇主應僱用經中央主管機關認可之訓練或經技能檢定之合格人員充任之；上開所稱具有危險性之機械，包括符合中央主管機關所定一定容量以上之移動式起重機；雇主對擔任吊升荷重在3公噸以上之移動式起重機操作人員，應於事前使其接受具有危險性之機械操作人員之安全衛生教育訓練，而該勞工係指須經具有危險性之機械操作人員訓練或技能檢定取得資格者，職業安全衛生法第24條、職業安全衛生法施行細則第22條第2款、職業安全衛生教育訓練規則第12條第1項第2款及第2項分別定有明文。而勞基法第59條職業災害之補償規定，係為保障勞工，加強勞、雇關係、促進社會經濟發展之特別規定，性質上非屬損害賠償。且職業災害補償乃對受到「與工作有關傷害」之受僱人，提供及時有效之薪資利益、醫療照顧及勞動力重建措施之制度，使受僱人及受其扶養之家屬不致陷入貧困之境，造成社會問題，其宗旨非在對違反義務、具有故意過失之雇主加以制裁或課以責任，而係維護勞動者及其家屬之生存權，並保存或重建個人及社會之勞動力，是以職業災害補償制度之特質係採無過失責任主義，凡雇主對於業務上災害之發生，不問其主觀上有無故意過失，皆應負補償之責任，不論受僱人有無過失，皆不減損其應有之權利。上開職業災害，固以該災害係勞工基於勞動契約，在雇主監督指揮下從事勞動過程中發生（即具有業務遂行性），且該災害與勞工所擔任之業務間存在相當因果關係（即具有業務起因性），亦即勞工因就業場所或作業活動及職業上原因所造成之傷害。而就業場所包括僱用勞工工作之場所、因勞工工作上必要設置之場所或其附屬建築等，且基於前述職業災害補償制度立法宗旨，關於就業場所及執行職務之內涵，應適度從寬認定，凡勞工在工作期間內於雇主提供供所屬勞工履行契約提供勞務之場所發生傷害，均屬職業災害(最高法院107年度台上字第1056號判決意旨參照)。
⒉原告受僱於被告，薪資係按工作日數計算，兩造間有僱傭關
係。被告承攬臺南市歸仁區公發包之106年度歸仁區路樹維護工程，被告於106年8月21日帶領僱用之員工即原告、林家瑋及其他員工等人，在臺南市○○區○○路○段000巷00弄00號民宅旁從事路樹修剪工作時，由林家瑋操作吊升荷重
4.9公噸移動式起重機，在修剪樹幹時壓到電線，電線扯斷電線桿，導致電線桿斷裂壓擊當時在場的原告，原告因而受有右側眼底骨骨折、左側股骨轉子間骨折、右側股骨幹骨折、右側肱骨骨折等傷害之事實，有成大醫院診斷證明書及臺南市歸仁區公所108年12月18日所經字第1080864605號函附系爭事故相關資料在卷可稽(見本院108年度補字第44號卷《下稱補字卷》第27-34頁、本院卷第453-482頁)，且為兩造所不爭執(見不爭執事項㈠、㈡、㈢)，堪信為真實。又據證人即被告工地主任鄭遠哲到庭具結證稱：我自106年1月初受雇於被告擔任工地主任，系爭事故發生時，我雖不在現場，但我事前有會勘，並已安排吊車司機、山貓司機、綽號「平仔（音譯）」負責地面分解樹枝、被告、綽號「呼吸（音譯）」負責在吊籃修剪樹木、原告在施工處路口負責指揮交通、引導車輛及擺設三角錐等語(見本院卷第300-302頁)，可知系爭事故發生時，原告確為雇主即被告提供勞務之期間，且系爭事故發生地點由被告提供，並為被告支配管理之勞動場所，依前開說明，原告因系爭事故受有傷害，具有業務起因性及業務遂行性，應屬職業災害，至為明確。
⒊被告雖抗辯原告未執行路口交通維護，自行坐在距離鋸樹地
點12公尺外之電線桿旁休息，始遭斷裂的電線桿砸壓，系爭事故純屬無人為疏失之意外事故，被告有無在鋸樹地點周遭落實安全維護工作，及被告所雇用吊車司機林家瑋是否領有合格吊車執照，均無從避免意外事故之結果，且原告就意外事故之發生與有過失云云，惟查，系爭事故發生時，執行修剪樹木位置距離電線桿約12公尺，而系爭事故之發生，係因林家瑋操作吊車修剪樹幹時，斷裂之樹幹拉扯到電線，導致電線桿斷裂，砸擊當時在電線桿旁的原告乙情，為兩造所不爭執（見不爭執事項㈡），復依現場照片可知（見本院卷第
79、441頁），以目視即可觀察待修剪之樹木旁有電線經過及附近有電線桿樹立之事實，再依證人鄭遠哲前開證述可知，其已事先安排派員在待修剪樹木之路口執行交通維護等語，則被告帶領受僱勞工執行鋸樹工作時，除待修剪樹木所在位置外，路口及週遭可能發生職業災害之場所，均屬被告得支配管理之勞動場所，不論系爭事故發生時，原告係在電線桿下休息抑或正為電鋸加油，電線桿週遭亦屬被告得支配管理之場所，原告因系爭事故受有傷害，具有業務起因性及業務遂行性，確屬職業災害無誤。又按職業災害補償制度係採無過失責任主義，雇主對於勞工因業務所生之災害，不問其主觀上有無故意過失，皆應負補償之責任，受僱人縱使與有過失，亦不減損其應有之權利（最高法院95年度台上字第2542號判決、107年度台上字第958號判決意旨參照），原告既屬職業災害，揆諸上開說明，不論被告就本件職業災害有無過失，均不影響其應依勞基法第59條規定應負擔之職業災害補償責任。又勞基法第59條之規定，係為保障勞工、加強勞、雇關係，促進社會經濟發展之特別規定，非損害賠償。同法第61條尚且規定該受領補償之權利不得抵銷，應無民法第217條過失相抵之適用（最高法院89年度第4次民事庭會議決議參照），故就勞工依照勞基法第59條規定請求其因遭遇職業災害而致傷害者，乃屬補償，並非損害賠償，並無過失相抵原則之適用，是被告抗辯原告與有過失云云，要無足採。
㈡原告依勞基法第59條規定得請求職災補償589,472元：
按勞工因遭遇職業災害而致傷害時，雇主應補償其必需之醫療費用。勞工在醫療中不能工作時，雇主應按其原領工資數額予以補償。但醫療期間屆滿2年仍未能痊癒，經指定之醫院診斷，審定為喪失原有工作能力，且不合第3款之殘廢給付標準者，雇主得一次給付40個月之平均工資後，免除此項工資補償責任。勞基法第59條第1款前段、第2款定有明文。
本件原告因系爭事故所受傷害屬職業災害，已於前述，原告依上開規定，請求被告補償醫療費用及原領工資，即為正當。茲就原告請求之醫療費用、工資補償之金額，分述如下：
⒈醫療費用補償：
原告依勞基法第59條第1款前段規定請求被告補償醫療費用50,640元，惟被告已於本件訴訟審理中給付原告43,000元，故被告尚應給付原告7,640元等情，為兩造所不爭執(見本院卷第397頁)，是原告請求被告給付7,640元，即屬有據。
⒉原領工資補償：
⑴按勞工因遭遇職業災害，依勞基法第59條第2款規定請求
雇主補償工資，以在醫療中者為限。如已治療終止，經指定之醫院診斷，審定其身體遺存殘廢者，則得依同條第3款請求雇主給付殘廢補償(最高法院103年度台上字第2695號判決意旨參照)。惟勞基法對於所謂「治療終止」未有定義之規定，參酌勞工保險條例第54條第1項規定，被保險人遭遇職業傷害或罹患職業病，經治療後，症狀固定，再行治療仍不能期待其治療效果，經保險人自設或特約醫院診斷為永久失能，並符合失能給付標準規定發給一次金者，得請領失能補償費。依此推認勞基法第59條第2款所稱之醫療期間，應係指勞工所受職業傷害經治療後，症狀固定，再行治療仍不能期待其具醫療上之實質治療效果之狀態，經診斷為永久失能者，即為治療終止，而非以勞工形式上有無再赴醫院追蹤治療為斷。本件原告請求工資補償，自不能僅以醫療期間作為認定之標準，應以原告所受之職業傷害經治療後，症狀固定，再行治療仍不能期待其治療效果之狀態之時止，作為醫療期認定之標準。
⑵原告主張其自系爭事故發生日106年8月21日起至成大醫院
職業環境醫學科107年6月4日回診止，屬醫療期間不能工作部分，為被告所不爭執（見本院卷第337-339頁)。原告主張另自107年6月5日起至108年4月10日亦屬不能工作之醫療期間等情，則為被告所否認，並抗辯成大醫院107年6月4日診斷證明書已載明「考量目前體能，建議可嘗試漸進式復工，初期配工內容應禁止攀爬樓梯、駕駛或高架作業，限制精密作業、長距離行走或搬運重物超過5公斤」等語，且被告於107年5月間商請原告復工顧工寮、工具登記等簡易工作，應認原告至遲自107年6月起已不得再請求工資補償等語。經查：原告於106年8月21日系爭事故發生當日送往成大醫院急救，於106年8月23日接受雙側股骨復位固定，術後轉入加護病房住院，復於106年8月28日接受右側肱骨復位固定手術，於106年10月3日出院，於106年10月17日、106年12月12日、107年3月6日及107年11月1日至成大醫院骨科門診追蹤治療，需專人照顧2個月，休養1年。右肩上舉及外展角度90度症狀固定。兩腳長度左腳較短0.8公分等情，有原告提出之成大醫院107年8月6日、107年11月1日診斷證明書可按（見補字卷第31、33頁)。再依原告107年3月6日X光影像紀錄，原告雙側大腿骨折尚未癒合，仍需休養及復建治療，不適合工作乙節，亦有成大醫院108年5月10日成附醫骨字第1080008426號函附診療資料摘要表附卷可稽(見本院卷第235-238頁)。而原告於107年11月14日向勞動部勞工保險局申請勞工保險失能給付，經該局依成大醫院出具之勞工保險失能診斷書記載「失能部分：肩關節」、「診斷永久失能日期107年11月15日」進行審查，於108年1月28日以保職核字第107031 027347號函通知原告符合失能給付標準附表第R11-34項，按診斷永久失能之當月起前6個月平均月投保薪資22,000元發給11等級普通傷病失能給付160日計117,328元，並說明因原告於106年8月21日受傷當時未參加勞工保險，非屬勞工職業傷害，應按普通傷病辦理等語，此有勞動部勞工保險局108年5月27日保職失字第10810060920號函附原告申請失能給付相關資料在卷可查(見本院卷第255-262頁)，並為兩造所不爭執(見本院卷第291-292頁)，由上可知，原告在成大醫院持續門診治療追蹤至107年11月15日止，其所受傷害之症狀固定，再行治療仍不能期待其治療效果，應認原告就系爭事故所受職業災害之診斷失能日107年11月15日即為治療終止日。原告雖主張其仍持續至佑誠復健科診所復健治療，依佑誠復健科診所108年1月10日出具之診斷證明書表明其須復健治3個月，故自斯時起至108年4月10日止3個月復健期間仍屬其不能工作期間云云(見本院卷第402頁），並提出佑誠復健科診所診斷證明書為憑(見補字卷第57頁）。然按勞基法第59條所稱醫療期間係指「醫治」與「療養」，一般所稱「復健」係屬後續之醫治行為，應至其工作能力恢復之期間為限，此有勞動部104年6月5日勞動關2字第1040012876號函可憑。則原告在佑誠復健科診所復健之目的，係使原告所受傷害部位之殘留功能發揮到最好的程度，而非使之回復到未受傷前之狀況，故原告續行復健，並非使其因系爭事故所受傷害回復到未受傷前狀況之醫治行為，則原告自107年11月16日（即治療終止日之翌日）至108年4月10日止之復健期間，即非屬勞基法第59條第2款規定之醫療期間，已可認定。準此，原告因職業災害所為醫療致無法工作而得請求薪資補償期間即為系爭事故發生日即106年8月21日起至治療終止日即107年11月15日，應可認定。
⑶次按勞基法第59條第2款所稱「原領工資」，係指該勞工
遭遇職業災害前1日正常工作時間所得之工資，勞基法施行細則第31條第1項前段定有明文。又有關勞動基準法第59條之工資補償規定旨在維持勞工於職業災害醫療期間之正常生活，另基本工資於96年7月1日調整後，允認已依規定給付例假日工資，則按日（時）計酬勞工之工資補償應依曆計算，且例假日免以計入（前行政院勞工委員會97年9月30日勞動3字第0970079284號函釋參照）。而依勞基法第36條規定，勞工每7日中至少應有1日之休息，作為例假。準此，兩造既均不爭執原告係按日計算工資，依上說明，原告上開醫療中不能工作之期間(自106年8月23日起至107年11月15日止)，經扣除例假日後，計為386日，以兩造均不爭執原告於發生本件職業災害前1日正常工作時間所得1日工資為1,100元計算(見不爭執事項㈣)，原告得請求被告給付按其原領工資數額予以補償之金額即為424,600元【計算式：386日×1,100元/日＝424,600元】，逾此範圍之請求則屬無據。
⑷被告雖抗辯其於107年5月間曾通知原告復工擔任顧工寮、
工具登記等簡易工作，但遭原告拒絕，故原告自106年6月起已不符合「在醫療中不能工作」，自不得請求原領工資補償云云，惟據證人吳依純到庭證稱：我於106年6月至同年12月在被告處擔任會計，有負責繳納原告之療養院費用，我離職後，於107年1月至4月間仍有協助處理原告療養院費用事宜，107年4月份以後，我未再參與此事。我聽被告說原告的姐姐跟姊夫表示原告需要復健，不能回來上班，被告有跟原告的姐姐跟姊夫通完電話後，很生氣的說他有請原告回來做輕鬆工作或顧工寮。在我印象中，被告與原告家屬好像有在三官路講到原告可以回來工作，但原告家屬表示原告的工作場所需要有冷氣及專人接送上下班，且不同意原告去臺南監獄附近顧工寮等語(見本院卷第494-497頁)，由此可知證人吳依純於107年4月後即未再參與被告業務，則證人吳依純前開證詞，應係107年4月以前所聽聞之事實，是被告抗辯其於107年5月間商請原告復工擔任顧工寮、工具登記等簡易工作云云，顯不可採。況按勞基法第59條第2款所稱「勞工在醫療中不能工作」，係指勞工於職業災害醫療期間不能從事勞動契約所約定之工作。勞工並無從事勞動契約所約定以外工作之義務，故雇主如欲使勞工從事其他非勞動契約所約定之工作，應與勞工協商(最高法院95年度台上字第323號判決意旨參照)。原告在系爭事故發生前，並非從事顧工寮、工具登記之工作，系爭事故發生後，被告亦未舉證證明其有與原告協商變更為顧工寮、工具登記之工作，自不得片面要求原告從事原約定以外之工作。至被告提出原告於107年11月19日上傳出遊之臉書照片(見本院卷第187頁)，然原告出外旅遊，僅足以證明其有旅遊活動之能力，尚亦不足以證明原告已能從事兩造勞動契約所約定之原來工作，是被告前開所辯，尚難採信。
⒊失能補償：
⑴按年滿15歲以上，65歲以下，受僱於僱用五人以上公司、
行號之勞工，應以其雇主或所屬團體或所屬機構為投保單位，全部參加勞工保險為被保險人；符合第6條規定之勞工，各投保單位應於其所屬勞工到職、入會、到訓、離職、退會、結訓之當日，列表通知保險人；其保險效力之開始或停止，均自應為通知之當日起算。但投保單位非於勞工到職、入會、到訓之當日列表通知保險人者，除依本條例第72條規定處罰外，其保險效力之開始，均自通知之翌日起算；投保單位違反本條例規定，未為其所屬勞工辦理投保手續者，按自僱用之日起，至參加保險之前1日或勞工離職日止應負擔之保險費金額，處4倍罰鍰。勞工因此所受之損失，並應由投保單位依本條例規定之給付標準賠償之，勞工保險條例第6條第2款、第11條、第72條第1項分別定有明文。
⑵原告主張被告係勞工保險之投保單位，應於原告到職之當
日為其加保勞保，然卻遲至系爭事故發生後之107年5月3日始為其辦理勞保之加保，致其僅領取普通未領得勞保之職業傷病失能補償費，應給付失能補償等語，已據其提出勞動部勞工保險局認為系爭事故屬原告投保勞工保險前所發生之事故而核定按普通傷病給付之108年1月18日保職核字第107031027347號函影本為證（見本院卷第197頁），並有原告勞保投保資料明細在卷可憑（見本院卷第121-128頁）。被告對於係於系爭事故發生後，於107年5月3日始為原告辦理勞保之加保乙等情，固無爭執（見本院卷第137頁)，惟辯稱：原告表示其在外有債務，要求被告不要辦理勞保之加保云云。經查，被告自承兩造間僱傭契約係自106年4月開始等情(見本院卷第133頁)，而雇主應為員工於任職當日投保勞保之規定既為強制規定，縱令兩造約定不辦理勞保，該約定亦屬違反強制規定而無效，被告未於原告任職當日投保，不論原因為何，均不得解免被告應負為員工於任職當日投保勞保之義務，被告所辯上情，自無足採。被告應依勞工保險條例第72條第1項規定，按該條例之給付標準賠償原告。
⑶再按依勞工保險條例第54條第1項規定，被保險人遭遇職
業傷害或罹患職業病，經治療後，症狀固定，再行治療仍不能期待其治療效果，經保險人自設或特約醫院診斷為永久失能，並符合失能給付標準規定發給一次金者，得按其平均月投保薪資，依規定之給付標準，增給百分之50，請領失能補償費。又依勞工保險失能給付標準第5條第1項規定，失能等級共分為15等級，各等級之給付標準，按平均日投保薪資，依下列規定日數計算之；其中第11等級為160日。查被告對於原告因系爭事故造成右肩一大關節遺存顯著運動失能，符合勞工保險失能給付標準附表失能項目第11-34項，失能等級為第11級，依勞工保險條例第54條第1項及勞工保險失能給付標準第5條第1項規定，原告得請領之失能補償費為240日之平均日投保薪資等情，並無爭執(見不爭執事項㈥)，則依前揭規定，原告應得請領240日職業傷病失能補償費。又平均工資，係指計算事由發生之當日前6個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額（勞基法第2條第4款規定參照）。準此，依不爭執事項㈤所示，原告之平均工資為每日1,144元【計算式：105,088元÷91.875日=1,144元，元以下4捨5入】，以此計算，原告所得請求之失能補償金額應為274,560元【計算式：240日×1,144元/日＝274,560元】，扣除勞動部勞工保險局已給付普通傷病失能補償117,328元，原告得請求職業傷害失能補償差額即為157,232元。⒋綜上，原告因職業災害所致之損害，共可請求被告給付職業
災害補償589,472元【計算式：7,640元(醫療費用補償)＋424,600元(原領工資補償)＋157,232元(失能補償差額)＝589,472元】㈢被告應負侵權行為損害賠償責任：
⒈按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任
。違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負損害賠償責任；勞工因職業災害所致之損害，雇主應負賠償責任，民法第184條第1項前段、第2項、職業災害勞工保護法第7條本文分別定有明文。上開民法第184條第2項所謂保護他人之法律，係指以保護他人為目的之法律，亦即一般防止妨害他人權益或禁止侵害他人權益之法律而言(最高法院100年度台上字第1314號判決意旨參照)，且該項規定係一種獨立的侵權行為類型，其立法技術在於轉介立法者未直接規定的公私法強制規範，使成為民事侵權責任的規範，俾侵權行為規範得與其他法規範體系相連結。依此規定，凡違反以保護他人權益為目的之法律，致生損害於他人，即推定為有過失，若損害與違反保護他人法律之行為間復具有因果關係，即應負損害賠償責任。至於加害人如主張其無過失，依舉證責任倒置（轉換）之原則，應由加害人舉證證明，以減輕被害人之舉證責任，同時擴大保護客體之範圍兼及於權利以外之利益（最高法院100年度台上字第1012號裁判意旨參照）。再按為防止職業災害，保障工作者安全及健康，特制定本法，職業安全衛生法第1條本文定有明文，依該條規定可知，職業安全衛生法之制定目的乃在著重勞工權益之保護，強調勞工在就業場所之安全維護，而該法所稱之雇主，謂事業主或事業之經營負責人（同法第2條第3款規定參照），與勞基法規定須為「僱用勞工」之事業主不同，縱使事業主與勞工無直接勞動契約關係，依職安法第1條之立法意旨及第2條第3款規定，事業主仍須就其工作場所內服勞務之勞工，負有職安法所規定之一切安全維護義務。又雇主使勞工從事工作，應在合理可行範圍內，採取必要之預防設備或措施，使勞工免於發生職業災害；經中央主管機關指定具有危險性機械或設備之操作人員，雇主應僱用經中央主管機關認可之訓練或經技能檢定之合格人員充任之；雇主對於吊升荷重在3公噸以上之移動式起重桿操作人員，應於事前使其接受具有危險性之機械操作人員之安全衛生教育訓練，職業安全衛生法第5條第1項、第24條及職業安全衛生教育訓練規則第12條第1項第2款分別定有明文。上開規定係為防止職業災害，保障勞工安全與健康而設，自為民法第184條第2項規定所謂「保護他人之法律」。
⒉查系爭事故之發生，係因被告從事路樹修剪工作時，僱用未
具有中央主管機關認可之訓練或經技能檢定之合格人員林家瑋操作吊升荷重4.9公噸移動式起重機，因吊車操作不慎，導致鋸下的樹幹壓到電線，電線扯斷電線桿，電線桿斷裂壓擊當時在場的原告，致原告受有傷害，此觀勞動部職業安全衛生署108年3月15日勞職南5字第1080502069號函附職業災害檢查報告書即明(見本院卷第73-80頁)。而林家瑋在系爭事故發生時受雇於被告，未領有吊車執照，於106年8月21日受指派至臺南市○○區○○路○段00號民宅旁進行砍路樹作業，負責操作吊車等情，亦據證人林家瑋到庭證述明確（見本院卷第293頁、第302頁)，復為被告所不爭執(見本院卷第493-494頁)，堪認被告應注意遵守上開職業安全衛生法相關法規，惟疏未注意遵守之過失，致發生本件職業災害，原告因而受傷，自屬違反保護他人之法律，致生損害於原告，原告依民法侵權行為請求被告負損害賠償責任，洵為有據。
⒊被告雖抗辯：吊車司機林家瑋雖未領有吊車執照，但其有開
吊車經驗，且系爭事故之發生屬單純意外，與林家瑋有無吊車執照無相當因果關係，不得以行政違規裁罰事項，逕認被告該當民法侵權行為過失責任云云。惟查，職業安全衛生法及依該法授權訂定之職業安全衛生設施規則目的均為防止職業災害，保障勞工安全與健康，被告違反該等行政法規致保障勞工安全不足，該等行政法規即足為保護他人法律（含授權制定之法規命令）之斟酌；且基於社會政策之理由，為使受僱人受有週全之保障，民法增訂第483條之1，明定受僱人服勞務，其生命、身體、健康有受危害之虞者，僱用人應按其情形為必要之預防。此即屬民法第184條第2項所指保護他人之法律（最高法院95年度台上字第2692號裁判要旨可參）。據證人林家瑋到庭證述：我退伍後有學習開3個月的吊車，之後在工廠工作2年，期間沒有開過吊車，我在系爭事故發生前半年到被告處任職，這半年來都是我自己開吊車，沒有人教我，被告有叫我去報名上吊車的課程，但因為人太少沒有開課成功，當日要砍的樹很大棵，所以要一節一節的砍，但樹幹斷裂後會倒下在什麼位置，和砍的點有關係，只能判斷大概的位置，但無法判斷樹倒的正確位置等語(見本院卷第298-302頁)。然查，被告為雇主，本應僱用經中央主管機關認可之訓練或經技能檢定之合格人員充任吊車操作人員，且對於吊升荷重在3公噸以上之移動式起重桿操作人員，應於事前使其接受具有危險性之機械操作人員之安全衛生教育訓練，然被告竟未為之，任由未經中央主管機關認可之訓練或經技能檢定之合格之林家瑋操作起重機，且未於事前使其接受安全衛生教育訓練，顯已違反雇主對於勞工最低保護義務之要求，林家瑋於操作吊車時因而欠缺正確判斷而發生系爭事故，原告自應依上開行政規定負行政責任，已可認定。再者，對於雇主違反職業安全衛生法第24條規定，同法第43條第2款規定處3萬元以上30萬元以下罰鍰，此乃在確保勞工具有操作或使用危險性機械或設備之技術，以避免對於操作或使用具有危險性之機械或設備可能發生之災變、對災變發生之預防及因應方式，未能有正確之認識及判斷，致侵害他人之生命身體健康。而系爭事故之肇事原因，係林家瑋操作吊升荷重4.9公噸移動式起重機修剪樹幹時，剪斷之樹幹拉扯電線，電線扯斷電線桿，電線桿斷裂後壓擊原告之事實，為兩造所不爭執，益見林家瑋不具安全操作移動式起重機之技術、能力，丕為本件職業災害之發生原因。是被告由未具有中央主管機關認可之訓練或經技能檢定之合格人員林家瑋操作吊車，且未於事前使其接受安全衛生教育訓練，與而與職業安全衛生法第24條、職業安全衛生教育訓練規則第12條第1項第2款之規定有違，顯有違雇主之保護義務，並與系爭事故之發生具有相當因果關係，應可認定。被告抗辯林家瑋雖未領有吊車駕駛執照，但對於操作吊車已有相當經驗而與領有執照者具相同能力、技術云云，自難憑採。
⒋復按不法侵害他人之身體或健康者，對於被害人因此喪失或
減少勞動能力或增加生活上之需要時，應負損害賠償責任；不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。民法第193條第1項及第195條第1項前段分別定有明文。被告應就原告所受職業災害負侵權行為損害賠償責任，已如前述，茲就原告請求之項目及金額審酌如下：
⑴勞動能力之減損：
按民法第193條第1項所謂勞動能力，即謀生能力，亦即工作能力；而減少勞動能力，指職業上工作能力一部之滅失而言。本條項所稱因勞動能力喪失或減少所生之損害，不以實際已發生者為限，即將來之收益，因勞動能力喪失或減少之結果而不能獲致者，被害人亦得請求賠償；此與同法第184條規定侵權行為之損害賠償責任以受有實際損害為成立要件者，居於特別規定之地位（最高法院73年度台上字第1821號判決、75年度台上字第1828號判決意旨參照）。查，原告因系爭事故減損勞動能力程度（比例）13％之事實，為兩造所不爭執(見不爭執事項㈦)，並有成大醫院108年10月17日成附醫秘字第1080020482號函附病情鑑定報告書在卷可稽(見本院卷第367-378頁)，是原告主張其因系爭事故受傷致其勞動能力減少13％，應堪採信。又原告雖主張其每日薪資為1,200元，以每月可工作天數平均為25日計算，月薪即為30,000元云云(見本院卷第404頁)，然其並未能提出薪資單或其他薪資給付文件為證，且原告主張之工作日數已為被告所否認，是本院審酌兩造均不爭執原告於系爭事故發生前1日工資為1,100元，依勞基法第30條規定勞工正常工作時間，每日不得超過8小時，每週不得超過40小時，則原告每星期工作以5日計算，較為合理，又每月以30日計算，每週工作日5日，則每月上班日數為22日，原告係按日計薪，則每月薪資為24,200元（計算式：1,100元×22日＝24,200元），爰認原告所受勞動能力減損應以每月24,200元為計算標準，則原告每年勞動能力減損之金額為37,752元(計算式：24,200元×12月×13％＝37,752元)。原告為00年0月00日生，應可工作至勞基法所定強制退休年齡65歲即124年5月29日止，則自勞保失能診斷證明書所載之診斷永久失能日之翌日107年11月16日起算至其65歲強制退休止，原告尚得工作16年6月又13日，以原告每年減少勞動能力損害37,752元計算，依霍夫曼式計算法扣除中間利息（首期給付不扣除中間利息），核計原告得請求一次給付之減少勞動能力損失為463,448元【計算式：37,752元×11.00000000+(37,752元×0.00000000)×(12.00000000-00.00000000)=463,447.00000000000。其中11.00000000為年別單利5％第16年霍夫曼累計係數，12.00000000為年別單利5％第17年霍夫曼累計係數，0.00000000為未滿一年部分折算年數之比例(194/365 =0.00000000)。採4捨5入，元以下進位】。又勞基法第59條第1項、第60條明定勞工因遭遇職業災害而致死亡、殘廢、傷害或疾病時，如同一事故，依勞工保險條例或其他法令規定，已由雇主支付費用補償者，雇主得予以抵充依勞基法第59條第1項所為之補償。雇主依前條規定給付之補償金額，亦得抵充就同一事故所生損害之賠償金額。依此，勞工保險條例所規定之失能給付（補償），係就勞工因傷經治療後，症狀固定而仍不能期待其治療效果，為補償其日後因工作能力減損所為之給付，此與民法侵權行為減少勞動能力損害賠償相當，均係針對同一損害事故所為之補償及給付，是勞工已依勞工保險條例受領失能給付，或經雇主予以補償，於同一性質及金額範圍內，即不得再依侵權行為法律關係請求賠償，或勞工已依侵權行為法律關係請求賠償，於同一性質及金額範圍內，亦不能再依勞基法及勞工保險條例請求失能給付，俾符勞工保險之制度建置。是以，原告依侵權行為規定請求給付上開勞動能力減損之賠償金額，因原告已基於同一原因事實，自勞動部勞工保險局受領117,328元之普通傷病失能給付，並得請求被告補償職業傷害失能差額157,232元，揆諸前揭說明，原告於該金額範圍內，即不得再依侵權行為法律關係請求賠償。從而，原告依侵權行為法律關係得向被告請求之勞動能力減少損害，於扣除失能給付數額後，應為188,888元(計算式：463,448元－117,328元－157,232元＝188,888元)，逾上開金額外之其餘請求，則屬無據。
⑵精神慰撫金：
按不法侵害他人致受傷者，被害人受有非財產上損害，請求加害人賠償相當金額之慰撫金時，法院對於慰撫金之量定，應斟酌實際加害情形、所造成之影響、被害人痛苦之程度、兩造之身分地位經濟情形及其他各種狀況，以核定相當之數額（最高法院47年台上字第1221號、51年台上字第223號判例參照）。原告因系爭事故受右側眼底骨骨折、左側股骨轉子間骨折、右側股骨幹骨折、右側肱骨骨折等傷害，並造成右肩一大關節遺存顯著運動失能，其身心嚴重受創，精神上及肉體上自受有相當程度之痛苦，是其請求被告賠償非財產上損害，自屬有據。本院審酌原告為高職夜間部肄業，在系爭事故發生前已因左手部分手指頭活動角度受限，領有身心障礙證明；被告高職畢業，獨資經營寶盛土木包工業(見不爭執事項㈧)，兼衡原告所受身體傷害及精神上痛苦程度、系爭事故發生原因，並參酌本院調取兩造稅務電子閘門財產所得調件明細表所示所得及財產之經濟狀況(見本院卷第33-36頁)暨兩造身分地位等一切情狀，認原告得請求精神慰撫金以30萬元為適當，逾此範圍之請求，尚難准許。
⑶基此，原告因系爭事故所受損害可請求被告賠償之金額為488,888元(計算式：188,888元＋30萬元＝488,888元)。
㈣原告就系爭事故之發生，並無與有過失：
⒈按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償
金額或免除之，民法第217條第1項定有明文。此項規定之目的，在謀求加害人與被害人間之公平，故在裁判上法院得以職權減輕或免除之（最高法院85年台上字第1756號判例意旨參照）。所謂過失相抵，係指損害之發生或擴大，被害人與有過失而言，亦即被害人之過失行為與加害人之加害行為共同成立同一損害，是必被害人有過失，方有過失相抵原則之適用。即必須被害人之行為與加害人之行為均為損害之共同原因，且被害人之行為須就損害之發生或擴大予以助力，而與損害之發生或擴大有相當因果關係，始足當之。
⒉被告雖抗辯原告本應執行交通維護工作，卻自行坐在電線桿
下，其就本件損害之發生或擴大，與有過失，應依民法第217條第1項規定，減輕賠償金額云云。惟按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文，被告前揭抗辯，為所原告否認，依前開說明，應由被告就此有利於已之事實，負舉證責任。而證人林家瑋雖到庭證稱：系爭事故發生當天，由被告坐吊籃上去砍樹，原告拿電鋸分解砍下來的樹木，使用電鋸，一邊要加汽油、一邊要加齒輪油或黑油等語(見本院卷第295-297頁)，可知原告係被指派拿電鋸分解樹木，核與原告主張大致相符。被告雖否認證人此部分證言之真實性，並舉證人鄭遠哲之證詞為證，然審酌證人林家瑋為系爭事故發生時在場之人，其與兩造並無怨隙或利害關係，自無偏頗任何一造之必要，其所為證言，應屬真實可信，堪認原告主張系爭事故發生當時，其正在為電鋸加油乙情，應為可採。至證人鄭遠哲雖證述其事前係指派原告在路口執行交通安全維護等語，惟其於系爭事故發生時不在現場，則原告於系爭事故發生時執行之工作，應以在場之證人林家瑋所為證述較為可採。此外，被告未能提出其他證證明原告就系爭事故之發生與有過失，且系爭事故之發生，係因被告僱用未具有中央主管機關認可之訓練或經技能檢定之合格人員操作吊升荷重4.9公噸移動式起重機，且未在事前使其接受安全衛生教育訓練，吊車司機林家瑋在操作吊車修剪樹幹作業時，剪斷之樹幹不慎壓到電線，電線扯斷電線桿，電線桿斷裂壓擊在電線桿旁之原告，已如前述，則客觀上原告並無行為之參與，自無所謂與加害行為共同成立同一損害可言，被告抗辯原告就系爭事故之發生與有過失云云，自非可採。
㈤末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經
其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任；其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為，與催告有同一之效力；遲延之債務以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；而應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5，民法第229條第2項、第233條第1項及第203條分別定有明文。本件原告依勞基法請求職業災害補償及依侵權行為請求損害賠償，係屬給付未有確定期限之金錢債權，其請求自民事起訴狀繕本送達被告之翌日即108年3月12日(送達證書見本院卷第19頁)起，按週年利率5％計算之遲延利息，亦屬有據，應予准許。
六、綜上所述，原告依勞基法第59條規定及侵權行為之法律關係，請求被告給付醫療費用補償7,640元、原領工資補償424,600元、失能補償差額157,232元、勞動能力減損188,888元、精神慰撫金30萬元，合計1,078,360元，及自108年3月12日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，為有理由，應予准許；超過上開範圍之主張，為不可採。
七、末按法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判；各當事人一部勝訴、一部敗訴者，其訴訟費用，由法院酌量情形，命兩造以比例分擔或命一造負擔，或命兩造各自負擔其支出之訴訟費用，民事訴訟法第87條第1項、第79條分別定有明文。本件原告請求金額為1,592,115元，應徵收第一審裁判費16,840元（原告依本院108年度救字第5號裁定准予訴訟救助，而暫免徵收裁判費)，另因訴訟行為支出證人林家瑋、吳依純證人旅費各500元，訴訟費用合計為17,840元，爰審酌兩造勝敗訴比例及利害關係，確定兩造各應負擔之訴訟費用如主文第3項所示。
八、兩造均陳明願供擔保，請准宣告假執行及免為假執行。關於原告勝訴部分，經核均無不合，爰各酌定相當擔保金額，併准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請，因訴之駁回而失所依附，不應准許，併予駁回。
九、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 1 月 22 日
民事勞工法庭 法 官 張桂美以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 1 月 22 日
書記官 蘇冠杰