臺灣臺南地方法院民事判決 108年度勞訴字第11號原 告 MCLACHLAN DANIEL IAN訴訟代理人 翁萌穗
簡涵茹律師被 告 台南藝文股份有限公司法定代理人 蔡家偉訴訟代理人 劉韋廷律師
林明忠律師上列當事人間請求給付加班費事件，本院於民國109 年2 月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：原告自民國104 年8 月2 日起至107 年8 月24日止在被告所經營位在臺南市○區○○路0 段00號「UBAR」、「拾壹庫」區域內之酒吧、餐廳負責燈光、音響，約定每月薪資新臺幣（下同）40,000元，每日工作8 小時，僅週一休假，原告每逢週三、四均自下午2 時起工作至凌晨3 時，每日工作計13小時，即每逢週三、四均按日加班5 小時；每逢週五、六因適逢週末，活動較多，原告均自下午2 時起工作至凌晨4 時，每日工作計14小時，即每逢週五、六均按日加班6 小時，但被告均未給付加班費，以原告之月薪核算其每小時工資為166.7 元，計算原告週三、四之每日應領加班費為1,270 元【計算式：（166.7 ×1.33×2 ）＋（166.7 ×
1.66×3 ）＝1,270 】，週五、六之每日應領加班費為1,55
0 元【計算式：（166.7 ×1.33×2 ）＋（166.7 ×1.66×
4 ）＝1,550 】，以每月週三、四、五、六各有4 日計算每月應領加班費為22,560元【計算式：1,270 ×8 ＋1,550 ×
8 ＝22,560】，原告爰請求自104 年8 月25日起至107 年8月24日止計36個月之加班費812,160 元【計算式：22,560×36＝812,160 】等語，並聲明：㈠被告應給付原告812,160元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；㈡願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：原告受被告委任，在被告所經營「UBAR」、「拾壹庫」之展演空間舉辦派對活動或娛樂節目時，進行舞台燈光與音響調整工作，兩造並無固定服勞務時間、固定服定量勞務之約定，不需如同被告其他員工打卡上下班，出勤、差假亦不受被告規定，自由支配其作息；原告受被告委任於展演空間活動負責燈光及音響控制，並於表演之餘協助管理行政、人事等相關事務，就管理展演空間相關事務具高度決定權限，憑其專業判斷決定不受被告指揮，僅需報告無須徵得被告同意，且原告除在被告處工作之外，同時在外從事英文教學工作，兩造並無人格上、經濟上、組織上之從屬性，兩造間並非勞動基準法所稱之勞動契約關係，應為委任關係，縱然被告基於原告與被告法定代理人蔡家偉為好友之情誼優待原告而每月給付固定費用與原告，並以稅務行政名目將原告薪資所得報稅，或自105 年8 月3 日以被告為投保單位為原告投保勞、健保，因兩造間未具備上述勞動契約關係特徵，不得以被告將原告之薪資所得報稅或原告以被告為勞、健保投保單位，即認定兩造構成勞動契約關係，原告復未提出證據證明兩造間具有勞動契約關係所應具備人格上、經濟上、組織上之從屬性存在，則其自無從依據勞動基準法向被告請求加班費；另縱認兩造間為勞動契約，原告就其自104 年
8 月25日起至105 年8 月2 日止受僱於被告、及自104 年8月25日起至107 年8 月24日止有加班之事實，並未舉證以實其說，請求被告給付加班費自無理由；若認原告確有如其所述之加班情形，應以勞保投保薪資計算加班費，尚未投保前之加班費應以調薪前之投保薪資38,200元計算加班費等語資為抗辯，並聲明：㈠原告之訴駁回；㈡如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事實：
（一）原告自105 年8 月3 日起至107 年8 月24日止在被告所經營位在臺南市○區○○路0 段00號「UBAR」、「拾壹庫」負責燈光、音響。
（二）被告於105 年8 月3 日起為原告加保勞工保險，投保薪資為38,200元，於107 年2 月1 日調整投保薪資為40,100元，於107 年8 月29日退保。
四、得心證之理由本件兩造有爭執之處應在於：㈠原告自104 年8 月2 日起至
105 年8 月2 日止之期間，是否在被告所經營位在臺南市○區○○路0 段00號「UBAR」、「拾壹庫」負責燈光、音響？㈡兩造間於104 年8 月2 日起至107 年8 月24日止之期間是否成立勞動契約之僱傭關係？若是，原告受僱於被告之每月薪資為若干？㈢原告自104 年8 月25日起至107 年8 月24日止之上班情形為何？是否有加班之情形？若有，其加班是否有得被告之同意？若均有，原告得請求自104 年8 月25日起至107 年8 月24日止之加班費為若干？
（一）原告自104 年8 月2 日起至105 年8 月2 日止之期間，有在被告所經營位在臺南市○區○○路0 段00號「UBAR」、「拾壹庫」負責燈光、音響：
原告主張其自104 年8 月2 日起至105 年8 月2 日止之期間，在被告所經營位在臺南市○區○○路0 段00號「UBAR」、「拾壹庫」負責燈光、音響之事實，為被告所否認，而證人即自104 年5 月間起在被告所經營之「UBAR」、「拾壹庫」工作之黃鵬翰於本院審理時具結證稱：我從104年5 月至105 年10月在「UBAR」、「拾壹庫」工作，印象中1 、2 個月後原告才來工作，負責燈光、音響、修繕及一些雜務，到我離職時原告都還在「UBAR」、「拾壹庫」工作等語（見本院勞訴字卷第314 至315 、321 頁），核與原告主張其上開期間在被告所經營之「UBAR」、「拾壹庫」負責燈光、音響之事實相符，佐以由被告所提出證人黃鵬翰之薪資表觀之（見本院勞訴字卷第567 至584 頁），證人黃鵬翰任職「UBAR」、「拾壹庫」之時間確實與其所述相符，本院審酌證人黃鵬翰與兩造並無特殊親誼或利害關係，並願具結擔保其證述之真實性，並無偏袒一方陳述不實事項自陷於罪之理；而就任職期間中同事之到、退職之日期，並非瑣碎之日常性事務，常人之記憶就此不易有太大落差，證人黃鵬翰既為智識能力正常之成年男子，應認其此部分證述核屬信而有徵，應認原告主張其自104年8 月2 日起至105 年8 月2 日止之期間，在被告所經營之「UBAR」、「拾壹庫」負責燈光、音響之事實為真實。
（二）兩造間於104 年8 月2 日起至107 年8 月24日止之期間成立勞動契約之僱傭關係，原告受僱於被告之每月薪資自10
4 年8 月2 日起至107 年1 月31日止為38,200元，自107年2 月1 日起至107 年8 月24日止為40,100元：
⒈原告於104 年8 月2 日起至107 年8 月24日止之期間，在
被告所經營之「UBAR」、「拾壹庫」負責燈光、音響之事實，就104 年8 月2 日起至105 年8 月2 日止之期間部分業經認定如前，而就原告自105 年8 月3 日起至107 年8月24日止在被告所經營之「UBAR」、「拾壹庫」負責燈光、音響之事實，則為兩造所不爭執；又被告自認於原告在被告處工作之期間，有每月給付固定數額費用與原告之事實，且由原告所提出其與被告法定代理人蔡家偉之通訊軟體對話紀錄觀之，蔡家偉曾於104 年6 月17日對原告提及月薪40,000元在南部對有經驗的音控人員是很多的，這裡薪水本來就較低，而被告復於同日表示願意接受此薪資（見本院勞訴字卷第113 頁），雖尚難證明兩造已就被告應按月給付與原告之費用為40,000元達成合致，然已可證明自原告任職在被告處起，被告即已開始按月給付原告相當費用，而40,000元之金額，核與被告於105 年8 月3 日起為原告加保勞工保險，投保薪資為38,200元，於107 年2月1 日調整投保薪資為40,100元之金額相去不大，而被告有為原告加保上開保險之事實，復為兩造所不爭執，原告又未提出其他證據證明被告自104 年8 月2 日起按月給付與原告之費用為40,000元之事實，應依上開投保紀錄，認被告按月給付原告之費用自104 年8 月2 日起至107 年1月31日止為38,200元，自107 年2 月1 日起至107 年8 月24日止為40,100元，較為合理。
⒉按勞動基準法所規定之勞動契約，係指當事人之一方，從
屬於他方關係下，提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約，勞動契約之勞工與雇主間具有使用從屬及指揮監督之關係，且具有勞務給付之具體詳細內容非由勞務提供者決定，而係由勞務受領者決定之人格從屬性、受僱人並非為自己之營業勞動，而係從屬於他人，為該他人之目的而勞動之經濟上從屬性以及勞動者勞務之提供大多非獨自提供即能達成勞動契約之目的而須編入僱主生產組織內遵循一定生產秩序始能成為有用之勞動力之組織上從屬性。
⒊由上開情形觀之，兩造之法律關係，係由原告在被告所經
營之「UBAR」、「拾壹庫」負責燈光、音響，而被告則按月給付報酬與原告，而負責燈光、音響等事務，係屬勞務給付，且係因被告有需要燈光、音響等勞務而僱用原告提供，應認原告係依被告指示提供勞務給付，兩造間法律關係具備人格從屬性；而「UBAR」、「拾壹庫」係酒吧與展演空間之複合場所，除原告以外，尚需其他服務及餐飲人員方能營業，復足認兩造之法律關係具備組織上之從屬性；且「UBAR」、「拾壹庫」為被告所經營，原告並非經營者，其提供勞務非為自己營業，應認兩造間法律關係具備經濟上之從屬性，揆諸上開說明，應認兩造間係成立勞動契約之僱傭關係無訛。被告雖以：原告僅係受被告委任，在「UBAR」、「拾壹庫」之展演空間舉辦派對活動或娛樂節目時，進行舞台燈光與音響調整工作，兩造並無固定服勞務時間、固定服定量勞務之約定，不需如同被告其他員工打卡上下班，出勤、差假亦不受被告規定，自由支配其作息；原告受被告委任於展演空間活動負責燈光及音響控制，並於表演之餘協助管理行政、人事等相關事務，就管理展演空間相關事務具高度決定權限，憑其專業判斷決定不受被告指揮，僅需報告無須徵得被告同意，且原告除在被告處工作之外，同時在外從事英文教學工作，兩造並無人格上、經濟上、組織上之從屬性，兩造間並非勞動基準法所稱之勞動契約關係，應為委任關係云云，經查：
⑴被告雖以：原告受被告委任於展演空間活動負責燈光及
音響控制，並於表演之餘協助管理行政、人事等相關事務，就管理展演空間相關事務具高度決定權限，憑其專業判斷決定不受被告指揮，僅需報告無須徵得被告同意云云，係認兩造間法律關係不具備經濟上之從屬性，惟燈光、音響涉及專業及美學，衡諸常情，一般經營者聘用專業人員處理，僅需該專業人員提供給付即可，本無何干涉之情形，被告自不能以其未干涉原告所為燈光、音響，即稱兩造不具備經濟上之從屬性；被告雖另據原告所提出其與蔡家偉之通訊軟體對話紀錄中關於原告與蔡家偉討論之內容，欲證明原告就管理展演空間之事務具備一定之獨立裁量權限，認兩造間為委任而非僱傭關係云云（見本院勞訴字卷第449 至450 、436 至438 、
512 、443 至444 頁），惟任何一定規模組織之營業行為，因組織較為龐大，必定有管理層級之幹部存在，由上開對話觀之，固可見原告與蔡家偉就「UBAR」、「拾壹庫」之經營、人事為討論，但尚難據此即證明該經營行為嗣後均係依原告片面獨立裁量而決定，被告既為經營者，若欲證明原告之獨立裁量權限極大，不受被告指揮控制，已屬為自己營業之範圍，使兩造間法律關係已不具備人格上、經濟上之獨立性，自應舉證以實其說，僅以原告與蔡家偉對話間之片段，本院認尚難以證明，其據此為上開抗辯，自無從憑採。
⑵被告雖另據原告所提出其與蔡家偉之通訊軟體對話紀錄
提及原告於104 年12月15日稱這週將會在臺北待一段時間，及原告同日稱或許明天下午會搭火車回去等語（見本院勞訴字卷第467 至471 頁），欲證明原告於其所主張之工作時間內仍可自由在外縣市活動，其在外縣市活動的時間依憑原告自由決定云云，惟由上開對話紀錄全文可知，原告係為處理簽證問題而必須離開，係為確保其在臺灣身分合法，而徒以上開對話，亦無從證明原告未請假之情形，反可證明原告不斷向蔡家偉交代其行蹤之情形，被告無從據此主張原告上下班均依憑其自由決定之事實，自亦無從據此主張兩造間之法律關係並非勞動契約之僱傭關係。
⑶被告另據原告所提出其與蔡家偉之通訊軟體對話紀錄中
關於討論原告在被告處負責燈光、音響，被告應給付原告之費用，並未直接以「薪資」定義，且原告係表示將會把在被告處之工作「視為（see it as ）」全職工作，顯見原告在被告處之工作並非全職工作，所領之報酬亦非薪資（見本院勞訴字卷第113 頁），足見兩造間並非勞動契約之僱傭關係云云，惟被告所據之上開對話紀錄係在原告在被告處工作之前兩造就原告工作、報酬之討論，尚無從據此認為兩造已達成意思表示合致，已於前述，佐以原告於104 年8 月2 日至被告處任職前之10
4 年7 月15日，即從其原本投保單位陽光森林文教股份有限公司台北縣分公司附設陽光森林文理語文短期補習班退保勞工保險，迄105 年8 月3 日以被告為投保單位投保勞工保險前，並無其他投保勞工保險之紀錄，有其勞工保險投保紀錄1 份在卷可按（見本院勞訴字卷第93至97頁），足以佐證兩造就原告在被告處工作之合意確實為按月給薪之全職工作，被告徒以原告與蔡家偉間片段對話即欲主張原告在被告處之工作並非全職工作，所領之報酬亦非薪資云云，自無足採，而其另主張原告除在被告處工作之外，同時在外從事英文教學工作部分，並未舉證以實其說，亦難為憑採。
⒋總此，本院依上開證據相互勾稽，認兩造間係成立勞動契
約之僱傭關係，被告上開所辯，並未舉證以實其說，均難為憑採。
（三）原告所提出之證據尚無法證明有其所述之工作及加班情形，自無從請求被告給付加班費：
原告固主張：原告在被告處工作期間，每日工作8 小時，僅週一休假，原告每逢週三、四均自下午2 時起工作至凌晨3 時，每日工作計13小時，即每逢週三、四均按日加班
5 小時；每逢週五、六因適逢週末，活動較多，原告均自下午2 時起工作至凌晨4 時，每日工作計14小時，即每逢週五、六均按日加班6 小時之事實，惟為被告所否認，經查：
⒈按基於勞動契約以時間界定勞務給付範圍之特性與勞工對
雇主在業務指揮監督上之從屬性，就加班事實有無認定之舉證責任，若勞工得舉證有逾時停留於雇主所定工作場所之事實，即應推定勞工有加班之事實。
⒉原告主張其有如其所述之工作、加班情形之事實，無非以
證人黃鵬翰之證述為證，而證人黃鵬翰於本院審理時固具結證稱：我在「UBAR」、「拾壹庫」一開始擔任外場服務生，後來是內場的調酒師，任職期間自104 年5 月至105年10月，上班時間是晚間8 時至翌日凌晨3 時，有特別活動會到早上，原告在我進去後1 、2 個月才來工作，原告正確的上班時間我不曉得，但只要我去上班的話幾乎原告很長的時間都在那裏，比我早到，比我晚走，因為我目前也在從事與原告當時相似的燈光音響工作，故我知道辦活動的燈光、音響前置作業最少也需4 、5 個小時，活動才可以進行，我任職前半年除週一店休及每週1 天的休假外，幾乎每天都會去上班，後來開始排班後，就是固定假日上班，平日只有缺人手才會去云云（見本院勞訴字卷第31
4 至321 頁）。⒉惟由被告提出證人黃鵬翰任職時之薪資表可知（見本院勞
訴字卷第567 至584 頁），證人黃鵬翰於104 年7 、8 月份根本未上班，107 年6 、9 、10月分別僅工作27小時12分、11小時40分、69小時，以其所述每次工作至少7 小時之時數計算，顯然與其所述任職前半年除週一店休及每週
1 天的休假外，幾乎每天都會去上班之情形不符，此部分是否可信，已非無疑，且由證人黃鵬翰此種上班頻率，更難據其證詞證明原告有其所述之上開上班及加班情形，況證人黃鵬翰更證稱：我上班時不一定都會與原告接觸等語（見本院勞訴字卷第324 頁），更顯見其上開所述：原告正確的上班時間我不曉得，但只要我去上班的話幾乎原告很長的時間都在那裏，比我早到，比我晚走云云，顯屬推測，難為憑採；再者，證人固證稱：因為我目前也在從事與原告當時相似的燈光音響工作，故我知道辦活動的燈光、音響前置作業最少也需4 、5 個小時，活動才可以進行云云，似可證明原告有其所述自下午2 時開始工作之情形，惟其證稱：「（問：操作音響是整個上班期間都要留在那邊操作嗎？）這個部分我不太懂…」等語（見本院勞訴字卷第317 頁），又與其證述具備燈光、音響專業知識之情形不符，自難以據此認原告所主張之上班、加班情形為真實。
⒊原告雖另以其與蔡家偉間之對話紀錄欲應明其有上述之工
作、加班情形（見本院勞訴字卷第355 至556 、645 至67
4 頁），惟此均為片段之對話，難以證明原告有其所述在被告處任職期間之工作週期、頻率及工作時間之事實，此外被告復未提出其他證據此實其說，難信為真實，則因原告無法證明其有如其所述在被告處任職期間之工作週期、頻率及工作時間，自無法證明其有逾時停留於被告所定工作場所之事實，揆諸首揭說明，無從推定原告確有加班之情形，原告自無從請求被告給付加班費。
五、綜上所述，原告並未舉證證明其有加班之事實，自無從請求被告給付加班費，從而，原告依據勞動契約之法律關係請求被告給付加班費，為無理由，應予駁回。而原告之訴既經駁回，其所為假執行之聲請，即失所附麗，併駁回之。
六、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經斟酌後，核與本件之結論，不生影響，爰不一一論列，附此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 109 年 3 月 20 日
民事勞動法庭 法 官 游育倫以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 3 月 27 日
書記官 林彥丞